臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第421號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 呂文仁
即 被 告
選任辯護人 陳慶鴻律師
上 訴 人 彭志聖
即 被 告
上 訴 人 鄭顯貴
即 被 告
上二人共同 蘇文奕律師
選任辯護人 陳郁芬律師
上 訴 人 顏秉逸（即顏韶君）
即 被 告
上 訴 人 林政宏
即 被 告
上 訴 人 姚嘉玲
即 被 告
上 訴 人 方志文
即 被 告
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
上 訴 人 簡紋君
即 被 告
選任辯護人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師
被 告 林香吟
被 告 曾義雄
被 告 邱笠瑋（原名邱律瑋）
被 告 黃穩造
被 告 蔡佩君
被 告 廖禾溱
被 告 陳淑芬
上 一 人 蘇文奕律師
選任辯護人 陳郁芬律師
上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服台灣台南地方法院97年
度訴字第223號中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署96年度偵字第8586號、9329號、10699
號、13388號；併案案號：同署96年度偵字第1884號），提起上
訴及移送併案審理（台灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第159
92號），本院判決如下：
主 文
原判決關於附表三「撤銷改判部分」欄所示之判決及定執行刑部分，均撤銷。
【呂文仁】共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物，均沒收。又共同犯附表一編號1 至5 、7 至55所示之詐欺取財罪，共伍拾肆罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，附表一編號1 至5 、7 至28、53至55各罪均減為有期徒刑參月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號1 所示）。【林香吟】共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7所示之物，均沒收。
又共同犯附表一編號1 、4 、7 、9 、13至15、18、22、23、27、28、53至55所示之詐欺取財罪，共拾伍罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。
被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號2 所示）。【曾義雄】共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月；扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物，均沒收。又共同犯附表一編號1 、4 、7 、9 、13至15、18、22、23、27、28、53至55所示之詐欺取財罪，共拾伍罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號3 所示）。【邱笠瑋（原名邱律瑋）】共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之
物，均沒收。
又共同犯附表一編號1 、4 、7 、9 、13至15、18、22、23、27、28、53至55所示之詐欺取財罪，共拾伍罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。
被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號4 所示）。【彭志聖】共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物，均沒收。又共同犯附表一編號1 所示之詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號5 所示）。【鄭顯貴】共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物，均沒收。又共同犯附表一編號1 所示之詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號6 所示）。【顏秉逸（即顏韶君）】共同犯附表一編號2 至5 、7 至55所示之詐欺取財罪，共伍拾參罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，附表一編號2 至5 、7 至28、53至55各罪均減為有期徒刑貳月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。
被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號7 所示）。【黃穩造】共同犯附表一編號13-15 、18、22、23、27、28、54、55所示之詐欺取財罪，共拾罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51
、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號8 所示）。【林政宏】共同犯附表一編號2 至5 、7 至55所示之詐欺取財罪，共伍拾參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，附表一編號2 至5 、7 至28、53至55各罪均減為有期徒刑壹月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號9 所示）。【姚嘉玲】共同犯附表一編號1 至5 、7 至55所示之詐欺取財罪，共伍拾肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，附表一編號1 至5 、7 至28、53至55各罪均減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年柒月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號10所示）。【蔡佩君】共同犯附表一編號4 、7 、9 、13至15、18、22、23、27、28、53至55所示之詐欺取財罪，共拾肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號11所示）。【廖禾溱】共同犯附表一編號1 、4 、7 、9 、13至15、18、22、23、27、28、53至55所示之詐欺取財罪，共拾伍罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號12所示）。【方志文】共同犯附表一編號2 至5 、7 至47、53至55所示之詐欺取財罪，共肆拾捌罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金均以新
台幣壹仟元折算壹日，附表一編號2 至5 、7 至28、53至55各罪均減為有期徒刑壹月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物均沒收。被訴如附表一編號6 詐欺黃穩造部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號13所示）。【簡紋君】共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；扣案如附表四㈠編號38、51、附表四㈡編號7 所示之物，均沒收。
【陳淑芬】幫助犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
又幫助犯附表一編號4 、7 、22、27所示之詐欺取財罪，共肆罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日，均減為有期徒刑壹月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回（即如附表三「上訴駁回部分」欄編號15所示）。 事 實
一、呂文仁（綽號老爹、呂大哥）、林香吟（藝名芊芊、京瑩） 、曾義雄（藝名龍恩）、邱律瑋（藝名浚豪、唐風）、彭志 聖（藝名山本）、鄭顯貴（藝名紹華）、簡紋君，與李均緯 （藝名亞駿）、林永茂（前二人均未據檢察官提起公訴）等 人，均在台南市○○路0 段00號12樓之「○○企業社」任職 ，由邱律瑋擔任名義負責人，呂文仁則負責該企業社財務。 呂文仁、林香吟、鄭顯貴另參與台南市○○路0 段000 號4 樓「○○企業社」（即○○企業社府前分社）之運作。二、呂文仁、林香吟、曾義雄、邱律瑋、彭志聖、鄭顯貴、顏韶 君（藝名龍毅）、方志文（藝名耀彬）、廖禾溱（藝名苡昕 ）、黃穩造（藝名宏遠）、林政宏（藝名皚諺）、姚嘉玲（ 藝名紫晴）、蔡佩君（藝名妤潔）、黃華城（藝名采臣，檢 察官另為緩起訴處分）及真實姓名年籍不詳藝名芽芽、佳原 等人，另在台南市○○路0段000號8樓之3「○○企業社」任 職，由呂文仁負責財務及日常營運。
三、呂文仁、林香吟、曾義雄、邱律瑋、彭志聖、鄭顯貴、簡紋 君等人均明知○○企業社或○○企業社並無足夠職缺，竟以 接受其他公司行號或個人委託徵才，可提供應徵求職者實際 任職受薪之「人力派遣企業」形象，共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，自民國94年5 月間起同年年底止，以「 求職詐騙集團」之運作模式，各自掛名店長、副總、經理、 襄理、櫃台人員等幹部職稱，再由前述幹部或櫃台人員數人
組成一小組，共同出資在「小兵立大功」、「中華日報」等 報紙，大量刊登不實之徵才廣告，以徵求「夜間司機」、「 服務人員」、「應徵酒店少爺、服務人員」、「吧檯人員」 、「保全人員」等不實廣告內容，引誘失業或求職心切之民 眾至上開企業社應徵。
同年5 月間起，陸富山、張弘祥、林凱平陸續前往○○企業 社應徵；張昶賓、吳世雄亦前往○○企業社應徵，呂文仁、 鄭顯貴、曾義雄等人乃分別向渠等佯稱○○、○○企業社獲 利頗豐，若參與投資即可成為企業社幹部，屆時並可參與分 紅；另向陸富山佯稱將要投資康樂街一家「○○咖啡店」（ 登記負責人為簡紋君），半年內即可回收，且有紅利云云， 致使渠等陷於錯誤而同意投資。惟因陸富山等人之資金不足 ，呂文仁等乃又引介知情之代辦業者陳淑芬協助，以辦理一 件即依核准貸放金額10% 抽成之論件計酬方式，代辦信用貸 款、現金卡或信用卡，再將貸得之金額交付林香吟、曾義雄 、鄭顯貴、簡紋君等人用以投資。
嗣㈠陸富山即於94年5 月至7 月間，陸續交付投資款予曾義 雄、鄭顯貴、林香吟轉交呂文仁，總額共新台幣（下同）25 0 萬元；㈡張昶賓、吳世雄分別於94年6 月間，交付31萬元 、11萬元予鄭顯貴；㈢張弘祥於94年8 月間，交付235,000 元予曾義雄；㈣林凱平則於同年10月至年底間，陸續交付12 3,320 元予曾義雄；94年11月23日，並擔任曾義雄以其弟曾 信川名義，向台灣新光商業銀行辦理200 萬元汽車貸款之連 帶保證人，又於94年12月間，將其向新竹國際商業銀行高雄 分行（現已整併入渣打國際商業銀行）辦理之信用貸款40萬 元交付曾義雄。鄭顯貴、曾義雄等人再逐層上繳，由呂文仁 依比例將部分款項交付幹部，餘則用以發放員工薪資及作為 企業社營運之用。林凱平擔任連帶保證人之汽車貸款部分， 曾義雄則用以購買1 部BMW735i 自小客車代步或交由呂文仁 使用，渠等並恃此維生以之為常業。
惟因張昶賓等人並未實際入股，亦無分紅，且未經分派工作 （林凱平更於99年4 月9 日與台灣新光銀行協議代償105 萬 元借款，以免除連帶保證責任）；陸富山則僅於94年8 月及 9 月以「交通費」名義各領取38,000元及41,000元，○○咖 啡店不久即停止營業，渠等始知受騙。呂文仁等人為應付陸 富山退回投資款之請求，乃於同年12月13日由簡紋君出面， 將「○○咖啡店」所謂經營權與相關設備頂讓予陸富山，以 為搪塞。
四、呂文仁、林香吟、曾義雄、邱律瑋、彭志聖、鄭顯貴、顏韶 君、方志文、廖禾溱、黃穩造、林政宏、姚嘉玲、蔡佩君等
參與○○企業社經營者，另共同基於意圖不法所有之犯意聯 絡，同以前揭「求職詐騙集團」手法，各自掛名經理、襄理 、協理等幹部頭銜，迨應徵者至企業社應徵時，先由櫃台人 員負責接待，再轉由曾義雄、鄭顯貴等幹部組成之面試人員 作形式上面試後，即向應徵者告稱渠等符合應徵資格，並佯 稱應徵者須習得舞技或桌面禮儀，方可勝任相關服務人員之 工作，而假意為之授課，使應徵者誤信即將獲得工作，並可 藉此充實日後擔任個別工作之技能。其後上開幹部人員復向 應徵者謊稱日後工作之場所係高級消費處所，必須由企業社 代為購買高級西裝，以供日後上班使用，且唯有購買高級西 服，才能獲取該項工作等語，致使附表一所示之人在求職心 切之情形下，均陷於錯誤而同意購買，並將附表一所示款項 交付集團幹部人員收受，再由集團相關人員取得款項之30 % 至60% ，餘則交回企業社，詐騙得手。
嗣後該集團幹部再審視、評估個別應徵者之財力、智力及相 關背景，認為可繼續詐取更多財物時，即由曾義雄等高級幹 部出面，以投資該企業社之獲利頗豐為由，向渠等鼓吹再拿 出款項投資，並佯稱投資後即可成為企業社幹部，屆時可參 與分紅等不實事項，誘使應徵者受騙拿出款項，若應徵者一 時無法拿出金錢，該企業社幹部亦委由知情之陳淑芬協助辦 理銀行貸款或申辦信用卡、現金卡，致如附表一所示之人均 陷於錯誤，以自身之資金或於辦得現金卡、信用卡後，領取 款項交付該集團人員（被害人遭詐騙金額、時間均詳如附表 一所示）。嗣因附表一所示之人繳付金錢後，均未收到出資 購買之衣物，亦未實際入股成為股東或參與盈餘分紅，更未 獲取工作機會，始知受騙。
五、嗣警方據報，於96年6月7日持原審法院核發之搜索票前往台 南市○○路000號7樓之1、8樓之1及台南市○○街000號8樓 之2實施搜索，扣得如附表四之㈠㈡所示物品。六、案經陸富山等人訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及移送併案審理，復經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於 本院審理中移送併案審理。
理 由
甲、程序方面
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所 及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴 訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法
院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對 此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已 經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379 條第12款規定已 受請求之事項未予判決之違背法令。又起訴書應記載犯罪事 實，刑事訴訟法第264 條第1 項第2 款上段定有明文。案件 有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之 內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨 害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並 不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。二、本件檢察官係以被告呂文仁、林香吟、曾義雄、邱律瑋、彭 志聖、鄭顯貴、顏韶君、方志文、廖禾溱、黃穩造、林政宏 、姚嘉玲、蔡佩君、簡紋君、陳淑芬等人，共同參與○○企 業社、○○企業社或○○企業社，而以「求職詐騙集團」模 式進行運作對他人詐取財物，涉有常業詐欺或詐欺罪嫌，因 而提起公訴。惟起訴書犯罪事實欄對於各被告係參與何企業 社並未明確區分記載，證據並所犯法條欄第四項，並僅就被 告呂文仁、林香吟、鄭顯貴、曾義雄、簡紋君5 人論以常業 詐欺罪嫌，對照起訴書附表所載，其中於○○企業社、○○ 企業社部分之犯行，時間均在95年7 月1 日刑法修正施行前 ，依檢察官之法條引用，似僅認為被告呂文仁、林香吟、鄭 顯貴、曾義雄、簡紋君5 人有參與該○○、○○企業社之運 作。惟本院審理調查結果，對於○○、○○企業社之參與成 員，認定有所不同（詳後述）；起訴書上揭法條引用，僅屬 檢察官之法律見解，法院仍應依職權而為事實認定與法律適 用，故於不妨害起訴書犯罪事實欄所載基本社會事實同一性 之情形下，認定被告呂文仁、林香吟、曾義雄、邱律瑋、鄭 顯貴、彭志聖、簡紋君、陳淑芬等8 人，就○○企業社、冠 翔企業社部分，均為起訴效力所及，法院應為實質審判。三、原審認定被告林香吟、曾義雄、邱律瑋、彭志聖、鄭顯貴、 顏韶君、黃穩造、林正宏、蔡佩君、廖禾溱、方志文、陳淑 芬等12人如附表三「原審已判決確定部分」欄所示無罪或有 罪部分，檢察官及被告林香吟、曾義雄、邱律瑋、彭志聖、 鄭顯貴、顏韶君、黃穩造、林正宏、蔡佩君、廖禾溱、方志 文、陳淑芬等12人均未上訴，已確定在案，並非本院審理範 圍。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查：⑴被告呂文仁、曾義雄、邱律瑋、姚嘉玲、蔡佩君 、廖禾溱、方志文於偵查中之供述、證人陸富山於95年8 月
25日偵查中之證述（見交查字第797 號卷第6-8 頁），及證 人陳俊蒼於警詢中之供述（見台南市警察局第五分局南市警 五行偵字第782 號卷《下稱警一卷》第202-206 頁），均屬 被告彭志聖、鄭顯貴以外之人於審判外之陳述，被告彭志聖 、鄭顯貴及其辯護人不同意作為證據（見本院卷一第266 頁 ），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情 形，對被告彭志聖、鄭顯貴均無證據能力；⑵證人陸富山、 李均緯於偵查中未經具結之證述（見交查797 號卷《下稱偵 G 卷》第6-8 、12、15、20-22 、54-55 頁、9329號偵卷《 下稱偵C 卷》第105 頁），均屬被告簡紋君以外之人於審判 外之陳述，被告簡紋君及其辯護人不同意作為證據（見本院 卷一第266 頁反面），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定 得為證據之例外情形，對被告簡紋君應無證據能力。二、證人即被告呂文仁、邱律瑋、姚嘉玲、蔡佩君、廖禾溱、方 志文與證人吳世雄、張昶賓，經檢察官命具結後以證人身分 所為之證述，並無刑事訴訟法第158 條之3 所規定未經具結 不得作為證據之情形，被告彭志聖、鄭顯貴復未能證明該等 證言有顯不可信之情況，依同法第159 條之1 第2 項規定， 應有證據能力。
三、再按第一審法院審理時以被告以外之人於審判外之陳述符合 擬制同意之要件，認該被告以外之人於審判外陳述有證據能 力，如案經上訴或發回更審時，當事人、代理人或辯護人於 第二審法院調查證據時，以被告以外之人於審判外之陳述作 為證據提出異議，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原 傳聞供述所賦予證據能力之效果，原則上應不生影響，惟第 二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審， 依刑事訴訟法第364 條規定「第二審之審判，除本章有特別 規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明 示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事 人、代理人或辯護人撤回同意，如法院尚未進行該證據之調 查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬 適當時則可准予撤回。則擬制同意後提出異議，能否視為撤 回，亦應為相同之處理。此於第一審或案經上訴或發回更審 時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫 徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障（最高法院96年度 台上字第5829號判決）。
被告彭志聖、鄭顯貴及其辯護人於本院審理中，雖又主張證 人林凱平於偵查中未經具結之供述無證據能力（見本院卷二 第161 頁反面）；惟渠等於原審就上開證據之證據能力均未 提出異議（見原審卷一第147-148 頁、卷二第58頁反面），
並經原審法院認為有證據能力而於審判程序中進行證據之調 查（見原審卷六第78頁），基於訴訟程序安定性、確實性之 要求，自不宜再使原傳聞供述所賦予證據能力之效果受影響 ，而允許當事人重新提出異議，應認上開林凱平之供述，均 有證據能力。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復 為同法第159 條之5 所明定。除前開所列證據外，本件其餘 被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人 於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷一第266 頁正反面、卷二第161 頁、191 頁反面、227 頁），本院審 酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。乙、實體方面
壹、有罪部分
一、被告就被訴事實不爭執部分及其答辯：
㈠被告呂文仁：
1.不爭執事項：⑴呂文仁綽號為老爹、呂大哥；⑵呂文仁曾在 台南市○○路0 段000 號8 樓之3 「○○企業社」、台南市 ○○路0 段00號12樓「○○企業社」及台南市○○路0 段00 0 號4 樓「○○企業社」任職。
2.答辯：被告呂文仁在○○及○○僅擔任財務管理的職務，內 容為收帳、記帳及企業社的支出，並負責幕後老闆李均緯個 人帳戶管理。知道○○、○○企業社是求職詐欺，但從未編 造理由向被害人收費。陸富山部分，並無證據顯示呂文仁有 向他遊說投資250 萬元，且該投資款項是由不同人轉交呂文 仁，其僅如實記帳；陸富山投資之○○咖啡店有實際營業， 嗣後亦把內部設備轉讓給陸富山，至於陸富山其後有無能力 、有無經營咖啡店，則與呂文仁無關，故陸富山之投資款部 分，僅係經營有無獲利之問題，並非詐欺。
㈡被告林香吟：
1.不爭執事項：⑴林香吟藝名為芊芊、京瑩；⑵林香吟曾經手 被告曾義雄向方志文收受之財物，再轉交呂文仁；⑶林香吟 曾在○○、○○企業社擔任帳務管理；⑷林香吟知悉前開企 業社均藉由刊登廣告招募求職者，再以購買服裝、物品名義 向求職者收費之情。
2.答辯：被告林香吟只負責處理雜務、記帳等工作，並未對前 來應徵求職者施用任何詐術。
㈢被告曾義雄：
1.不爭執事項：⑴94年4 、5 月至11月間，曾在○○企業社及 ○○企業社分別擔任協理、副理職務，藝名為龍恩；⑵在響 虹企業社任職期間，曾與被害人許定昌、吳進中、陳俊蒼、 黃俊達、方志文、呂大偉、王曜學、王志豪、魏宗彥、李任 豐、張偉杰、陳駿偉等人洽談；⑶在○○企業社任職期間， 曾與被害人林凱平洽談。
2.答辯：於本院審理中表示認罪，檢察官之上訴無理由；就台 灣高雄地方法院檢察署併案部分，則辯稱：「有這部分的事 實，但錢是交給呂文仁及林香吟，車子貸款擔任保證人的部 分我並沒有脅迫林凱平，是他自己願意的。他有沒有向銀行 清償貸款我不知道」等語（見本院卷一第257 頁反面、258 頁反面；卷二第227 頁）。
㈣被告邱律瑋：
1.不爭執事項：⑴邱律瑋藝名為浚豪及唐風，在○○、○○企 業社之職稱為經理；⑵邱律瑋有對前來應徵者進行面試，並 教導跳舞、桌面禮儀等；⑶邱律瑋曾對被害人馬志榮、謝見 昇、王仕宏、王曜學、劉安修、吳銘城進行面試。 2.答辯：否認有參與遊說詐騙求職者買衣服或投資。 ㈤被告彭志聖、鄭顯貴：
1.不爭執事項：⑴彭志聖曾在○○企業社任職，藝名為山本； 任職期間，曾與被害人陳俊蒼進行接洽；⑵鄭顯貴曾在○○ 企業社、○○企業社任職，藝名為紹華；⑶鄭顯貴在○○企 業社任職期間，曾與被害人陳俊蒼接洽，在○○企業社期間 ，曾與被害人張昶賓、吳世雄接洽；⑶鄭顯貴曾收受被害人 陸富山所交付之80萬元，轉交呂文仁。
2.共同答辯：
⑴被告呂文仁為「○○企業社」實際負責人：
①呂文仁於檢察事務官詢問時陳稱：「○○企業社是我出資的 」、「我是○○企業社的最高負責人」等語。
②蔡佩君於偵訊時證稱：「呂文仁負責發薪水」；姚嘉玲於偵 訊時證稱：「呂文仁負責發薪水」；顏韶君於檢察事務官詢 問時陳稱：「薪水是呂文仁給的」、於檢察官詢問時亦供稱 ：「呂文仁會給我薪水」各等語。
⑵起訴書附表一所載○○企業社之被害人許定昌等69人，被告 彭志聖、鄭顯貴2 人並無犯意聯絡或行為分擔，並非共同正 犯：
①呂文仁於檢察事務官詢問時陳稱：「○○企業社櫃台人員沒
有支薪，他們和裡面的幹部一起刊登廣告，大概是2 、3 個 人1 組，一起支付廣告費用，另外有所得的話也是一起拆帳 」，嗣於檢察官訊問時證稱：「（在○○階段，公司如何對 外詐取他人財物？）是由公司經理和襄理在報紙刊登廣告找 人來應徵，不是每次都有廠商委託我們找人，才向外找應徵 者，應徵者如果依照幹部的招攬定作服飾，幹部可抽4 成， 另外6 成拿去買服飾」，又於法院審理時證稱：「面試者進 來他們去面試的話，就當他們的學生，後面進帳就是他們可 以拆」、「負責應徵人員可以拆帳」、「留做公司租金、宿 舍租金、水電，這是10% ，另外還有20% ，如果學生要退費 或如何，由這20% 支應，其他就是老闆的錢」、「應徵幹部 可以獲得70% 裡面的40% 或多少，我現在一時想不起來」、 「就是登報應徵才能獲得，其他員工沒有」、「（你剛才說 要登報紙才有收入，應徵者應徵你如何知道說是誰刊登報紙 而來？）因為報紙上有一支電話，有人打電話進來公司時， 他們會詢問是看哪一份報紙，或是打哪一支電話進來」、「 平常他們報紙不是一個人登一個版面，他們會找幾個人合起 來登一個，所以他們等於類似一組一組」、「（應徵者看到 廣告來，他又有交錢，登報的1 人或2 人，他們都可以得到 抽成的錢？）是」、「（會去面試應徵的人，也是刊登報紙 的人自己去面試？）是」、「（關於拆帳比例…是以你在地 檢署還是剛才回答檢察官所說的，哪一個比例為準？）以我 剛剛所說的為準」等語。足見起訴書附表一所載○○企業社 之被害人，若企業社員工未參與刊登報紙或面試者，均無法 獲得任何利益。
②起訴書附表一所載○○企業社之被害人，被告彭志聖、鄭顯 貴僅曾與陳俊蒼接觸，其餘被害人部分均未參與刊登報紙或 面試，自難認彭志聖、鄭顯貴有何行為分擔之情事。又彭志 聖、鄭顯貴既未參與刊登報紙或面試，自無法從中獲利，且 本案亦無證據證明彭志聖、鄭顯貴有從中獲利，亦無所謂犯 意聯絡情事，參之最高法院96年度台上字第4519號判決意旨 ，彭志聖、鄭顯貴自非該等犯行之共同正犯。
③被害人陳俊蒼於警詢時供稱：「由一位男子自稱襄理負責面 試我…，我繳交15,000元後叫我回去…這幾天當中有一位自 稱副總經理說如果要儘早在公司上班，必須包紅包給店長， 於是自稱副總經理的人說我有無誠意，可以包個3-4 萬元或 7-8 萬元，於是我便包6 萬元紅包，所以我正式在公司上班 …後來公司內有名員工自稱是店長（彭志聖）說該公司不好 ，要帶我到另外一間公司，但後來他卻一直躲我」，嗣於偵 訊時證稱：「我是看報紙求職廣告，當時與接洽的人是采臣
，後來他叫我花15,000元訂西裝，錢我交給副總，後來我又 包了45,000元的紅包給要提供工作的店家，錢我是交給山本 」、於法院證稱：「曾義雄要花15,000元買西裝，我錢是交 給曾義雄」、「曾義雄要我包紅包」、「紅包不是交給鄭顯 貴」、「彭志聖跟我有聊天，他有在場，我不知道是不是交 給他或是交給別人」、「（你在警局是何原因會這樣說？） 因為當時我只認識他們倆（指彭志聖、鄭顯貴2 人）」、「 因為當時我已經非常火，就是認識的才會講他，我也只認識 他們而已，現在問我，我只能說當時在場很多人，現在問我 說到底交給誰，我也不是很記得，警察問我時，我也只認識 他們，他們有哪些人，誰拿走錢我也不知道」。顯然證人陳 俊蒼對於何人要其訂做西裝、西裝費及紅包交給何人等情， 前後證述並不一致，自難據以認定被告彭志聖、鄭顯貴曾向 其收取金錢，且本案既無證據證明彭志聖、鄭顯貴參與該部 分之廣告刊登或面試，亦無證據證明有從中獲利，自難認定 彭志聖、鄭顯貴係此部分犯行之共同正犯。
④原判決所認定被害人黃佩芳被詐騙的金額只有區區1 千元， 卻對被告彭志聖與鄭顯貴各量處有期徒刑6 個月，顯然量刑 不符合比例原則。
⑶起訴書附表二、三（即○○、○○）所載之被害人部分，本
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