臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第115號
上 訴 人 黃川晏
即 被 告
選任辯護人 林士龍律師
謝昌育律師
彭大勇律師
上 訴 人 吳佳陽
即 被 告
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院100 年度訴字第713 號中華民國101 年2 月9 日第一審判決（
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署99年度偵字第10477 號、10
0 年度偵緝字第444 號），提起上訴，經判決後，最高法院發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃川晏、吳佳陽販賣第三級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
黃川晏販賣第三級毒品，處有期徒刑參年；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
吳佳陽被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、黃川晏（綽號「阿肥」、「晏仔」）明知愷他命（Ketamine ，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品 愷他命以營利之犯意，以其所有0000000000號行動電話作為 聯絡工具，於98年6月24日0時7分許，黃明彬以0000000000 號行動電話撥打黃川晏上開行動電話，表示欲購買暗語為「 泡麵」之愷他命1包，並詢問價錢，經黃川晏告知如數量為 「1碗」（即1包），則價格為「30塊」（即新台幣《下同》 300元），雙方達成買賣合意後，黃川晏即於同日1時10分許 ，駕車前往黃明彬位於台南市○○區○○路000號租屋處樓 下，交付數量不詳之第三級毒品愷他命1包予黃明彬完成交 易，惟黃明彬尚未支付價款。
二、嗣因警方另案偵辦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對黃川 晏持用之前揭0000000000號行動電話實施通訊監察，並約詢 黃川晏、黃明彬等人到案調查後，始查悉上情。三、案經台南市政府警察局麻豆分局報告及台灣台南地方法院檢
察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、審判範圍：
原審判決有關被告二人轉讓愷他命之犯罪部分，均已經最高 法院駁回被告二人之上訴，確定在案，非本院審判範圍。二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人黃明彬之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之 陳述，被告黃川晏及其辯護人不同意作為證據（見本院更一 卷第78頁反面），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為 證據之例外情形，對被告黃川晏應無證據能力。 ㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復 為同法第159 條之5 所明定。除前項所列證據外，本件其餘 被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人 於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院更一卷第78 頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據 能力。
乙、實體方面
壹、被告黃川晏有罪部分
一、訊之被告黃川晏坦承有於上揭時地販賣予黃明彬愷他命之事 實，並有如附表所示98年6 月24日黃川晏以0000000000號行 動電話與黃明彬以0000000000號行動電話聯絡交易毒品之電 話通聯譯文在卷可稽（見警卷第36-37 頁），核與證人黃明 彬證稱確實以上開電話聯絡黃川晏，並購得1 包愷他命等情 （見本院更一卷第234-237 頁）相符，堪認黃川晏就販賣愷 他命予黃明彬部分之自白，應屬實情，可以採信。二、有關本次毒品交易之金額部分：
查證人黃明彬於偵查中證稱：「（《提示警卷第27頁》是否 為警方當時給你看的通訊監察譯文？）是。（該通訊監察譯 文是否即為你所證稱向被告買到K 他命時，與黃川晏之聯絡 內容？）是。（譯文內所提到30塊是何意？）30塊是指300 元，因為泡麵不可能到300 元，所以我們才講30塊」（見10
477 號偵卷第35頁），核與被告黃川晏於本院更一審供稱： 「（當時黃明彬到底是買300 元或400 元的K 他命？）是30 0 元的量，…」等語（見本院更一卷第122 頁反面）相符， 堪認當次交易之金額確係300 元無誤。
三、有關購買毒品之金錢是否交付部分：
㈠證人黃明彬於偵查中證稱：「因為那時候有在吸食K 他命， 是被告（指吳佳陽，綽號『陽仔』《台語音》）拿1 包K 他 命給我，我並交付400 元給黃川晏，我沒看到黃川晏是否有 拿400 元給被告」、「我、黃川晏、販毒者沒有同時在場過 ，我是先向販毒者拿到毒品後，隔沒幾天，才拿400 元給黃 川晏」、「錢確定是事後給黃川晏」（見10477 號偵卷第34 、36頁）。
於原審證稱：「（你拿K 他命的時候是否有給錢？）沒有， 我拿了就上去了。（後來有無給K 他命的錢？）沒有。（你 是否確定後來沒有給K 他命的錢？）是。（《提示99偵1047 7 卷第34頁，並告以要旨》99年11月23日偵訊時你稱有交付 400 元給黃川晏？）我是有拿錢給黃川晏，但不是當天拿， 因為我拿了K 他命後就上樓了，因為那天很晚了，後來我有 給錢，但是我不知道給多少，好像是400 元，但那也不是K 他命的錢，因為我在我家四樓都會打麻將，或者有時候沒錢 我會跟黃川晏借錢。（這400 元是否為K 他命的錢？）不是 。（這400 元是什麼錢？）是打麻將還是當時跟黃川晏借的 錢，因為我在家都會找人家來打麻將。（你的意思是這400 元是欠黃川晏的錢？不是K 他命的錢？）對，不是。（後來 就這次交付K 他命給你這件事，是否有人跟你要錢？）沒有 。（黃川晏有無跟你要過這筆錢？）沒有，因為我欠黃川晏 錢我都會還他」（見一審卷第125 頁反面-126頁）。「（為 何檢察官之前在訊問你的時候，你都一直提到說你拿400 元 給黃川晏？）我確實有拿400 元給黃川晏。（如果那個跟K 他命沒有關係，檢察官問你拿K 他命後有無付錢，你說我付 了400 元給黃川晏，如果是不相干的錢，你為何要說？）因 為檢察官是問我那天有無拿錢給黃川晏，就是98年6 月24日 的凌晨，我說『沒有，但是我隔天有拿400 元給他』，因為 那400 元不是K 他命的錢，檢察官是這樣問我，我當然是這 樣子回答，我確實是有拿400 元給黃川晏沒錯。（400 元跟 拿K 他命到底有無關係？）沒關係。（事後黃川晏有無跟你 討？）沒有」（見一審卷第133 頁正反面）、「（你的錢是 何時交付的？）就沒有交付。（只是沒有付錢而已，可是是 買？）對」（見一審卷第135 頁正反面）。
於本院更一審則證稱：「（你後來有拿400 元給黃川晏？）
不止400 元，因為我那邊都有人會來打麻將，就是差帳問題 ，而他就住在我樓下，也不怕我跑掉不還錢」（見本院更一 卷第236 頁反面）各等語。
㈡對照上開黃明彬於偵查及法院審理中之供述，明顯有所矛盾 ，且無法證實有因購買愷他命而交付金錢給被告黃川晏，參 以黃川晏在本院更一審供稱：「（是否有收到黃明彬交給你 的400 元？）有，但那是黃明彬欠我的錢，與本案無關」等 語（見本院更一卷第122 頁反面），應認黃明彬向黃川晏購 買愷他命毒品之價金，仍未給付；公訴意旨認黃明彬於數日 後交付400 元給黃川晏，係購買毒品之價金，尚屬無據。四、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可 圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量 ，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非 可一概而論，而販賣愷他命之利得，除行為人坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故 ，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣 之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。本件依卷內事證雖無從得知被告黃川晏所購入愷他命之 成本若干，然被告若非為營利之目的，顯無甘冒被查緝法辦 科以重刑之危險，平白無故為毒品愷他命交易之理，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意 圖及事實，應屬符合社會通常經驗之合理判斷。準此，被告 黃川晏應有從販賣愷他命予黃明彬之行為中賺取差價營利之 意圖，應屬灼然。
五、綜上所述，被告黃川晏販賣第三級毒品之犯行事證明確，堪 以認定，應依法論科。至於黃川晏陳稱本次係與被告吳佳陽 共同販賣愷他命予黃明彬云云，經查與事實並不相符，詳見 被告吳佳陽無罪部分之理由。
六、論罪科刑：
㈠核被告黃川晏所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪；其因販賣而持有愷他命，並無證據證明 純質淨重已達20公克以上，且持有愷他命之低度行為，已為 販賣之高度所吸收，應不另論罪。
㈡被告黃川晏雖辯稱其在偵審中均自白本件犯罪，應有毒品危
害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用云云；惟查，黃川 晏於警詢及偵查中均供稱其在上開時間開車搭載被告吳佳陽 前往台南市○○區○○路000 號黃明彬租屋處樓下，並由坐 在副駕駛座之吳佳陽與黃明彬進行「泡麵」或第三級毒品愷 他命交易，其並未參與等語（見警卷第10-12 頁、10477 號 偵卷第85、86頁）。
原審法院勘驗黃川晏有關此部分之警詢錄音內容，結果如下 ：「（勘驗警詢筆錄第10頁第17行至第11頁第11行） 問：剛才說的這些內容是什麼意思？
答：內容？
問：剛看的這些是什麼意思？
答：應該是拿K吧。
問：誰拿K？
答：「陽仔」，因為「陽仔」先跟他…，電話是我說的。 問：這通電話…這三通電話的意思是黃明彬…
問：是不是？是他要跟誰買？
答：嗯。
問：最後在做什麼？叫他出去拿？
答：那時我跟「陽仔」在樓下等他。
問：然後你就出去了，出去玩了？
答：嘿。
問：「陽仔」有沒約你出去？
答：有。
問：這次的時間跟地點，是誰把毒品交給你？你再拿給誰？ 答：沒拿給我。
問：這次什麼時候？時間是什麼時候？你什麼時候跟他在樓 下拿的？
答：6月24日1時10分。
問：誰跟誰拿什麼？
答：「陽仔」拿給黃明彬。
問：把什麼拿給他？
答：我不知道。
問：你不知道嗎？不是K他命？
答：K他命。
問：拿給誰？黃明彬？
答：嗯。
問：是這個「陽仔」將K他命拿給黃明彬？
答：嗯。
問：之後呢？
答：之後我都沒有在問他的，「陽仔」…
問：都沒有問過他？
答：沒有。
問：都沒有問過他賣K他命的事情？
答：嘿。
問：你知不知道他在賣？
答：不知道。
問：怎麼可能不知道？
答：他都叫我拿而已，我不會去問他。
問：你沒有在過問，你知不知道他在賣？
答：知道。
問：這樣的意思對嗎？你知道一些，但從來不過問，是不是 這個意思？
答：對」，有勘驗筆錄在卷可稽（見一審卷第70頁正反面） ，足見黃川晏於警詢及偵查中均無自白本件犯罪之情形，其 雖於本院更一審審理時承認犯罪，亦與毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定不符，自無依該條項減刑之餘地。 ㈢惟按販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併 科7 百萬元以下罰金；同為販賣第三級毒品者，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為籌措施用毒品之金 錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕重之分，若概以上 開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度， 而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀 ，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會 目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否 有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告黃川晏 販賣第三級毒品之對象僅一人，販賣時間不長、次數及數量 非鉅，且尚未取得買賣價金，比較毒品之大、中盤商，尚非 罪大惡極，對於社會秩序與國民健康之危害程度亦非至鉅， 縱處以法定最低刑度有期徒刑5 年，仍有情輕法重之情形， 客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
㈣撤銷改判之理由：
原審以被告黃川晏此部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見；惟查，被告黃川晏於上開時地係自行販賣愷他命 予黃明彬，被告吳佳陽並未參與（詳下述），原審認定被告 二人共同販賣愷他命，為共同正犯，尚有未洽。被告黃川晏 提起上訴，於本院更一審表示認罪，指摘原判決量刑過重， 非無理由，且原判決就此部分亦有上開瑕疵，核屬無可維持
，應予撤銷改判；定執行刑部分已失所附麗，一併撤銷。 茲審酌被告黃川晏前並無任何刑案紀錄，素行尚佳，有台灣 高等法院被告前案紀錄表可稽，惟正值青壯之年，且為高職 畢業學歷，卻不思從事正當工作，為圖賺取不法所得，而販 賣第三級毒品愷他命，以戕害他人身心健康之犯罪方式牟利 ，增加毒品在社會流通之危險性，對社會秩序已生危害，惟 念販賣之數量非鉅，且尚未因此獲取金錢，兼衡被告事後坦 認犯行之態度、目前已婚、育有一子，入監前在鋼鐵廠工作 等家庭、生活及工作狀況等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑。未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚 ，申辦人黃江男），係被告黃川晏所有供本件聯絡販賣毒品 所使用之物，業據其供明在卷（見警卷第2頁、一審卷第157 頁、本院上訴卷第60頁、更一卷第79頁），並有通訊監察譯 文可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告黃川晏販 賣第三級毒品愷他命予黃明彬，尚未取得價款，已如前述， 爰不為沒收犯罪所得或以財產抵償之諭知。
貳、被告吳佳陽無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃川晏於98年6 月24日0 時7 分許，接 獲友人黃明彬以0000000000號行動電話來電，獲悉黃明彬欲 購買愷他命後，遂駕車搭載被告吳佳陽，於同日1 時10分許 ，抵達台南市○○區○○路000 號黃明彬租屋處外，由吳佳 陽交付數量不詳之愷他命1 包予黃明彬，再由黃明彬於數日 後付款400 元予黃川晏，因認被告吳佳陽共同涉有販賣第三 級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。 公訴意旨認被告吳佳陽涉犯上開罪嫌，無非係以被告黃川晏 、證人黃明彬之證述及電話通聯紀錄等為其論據。訊之被告 吳佳陽對其綽號為「陽仔」，門號0000000000號行動電話為
其所有，98年6 月21日至24日間，該行動電話與門號000000 0000號號行動曾有通話紀錄（詳如附表所示）等情，固不爭 執；惟否認有與黃川晏共同販賣愷他命之犯行，辯稱：「我 沒有跟被告黃川晏打電話討論愷他命的事，0000000000號手 機是我所申請，但是當時借給綽號『阿豐』之人使用。98年 6 月24日也沒有跟黃川晏一起販賣愷他命給黃明彬」等語。三、經查，本件除黃川晏有瑕疵之證詞外，並無其他補強證據足 以證明吳佳陽確有與黃川晏共同販賣愷他命予黃明彬之事實 ，茲分述其理由如下：
㈠證人即被告黃川晏之證詞如下：
1.於警詢中證稱：「（綽號『陽仔』吳佳陽持用電話號碼為何 ？）0000000000及0000000000。（行動電話門號0000000000 持用者為何人？）該電話係由黃明彬所持用」、「（警方現 提供你於98年6 月24日0 時7 分38秒、0 時15分18秒、1 時 10分8 秒，黃明彬以0000000000號行動電話撥打你所使用之 0000000000號行動電話之通訊監察內容…，上述該3 通電話 是否為你本人接聽？係由何人撥打？）是我本人接聽沒錯， 該3 通電話均為黃明彬接聽或撥打」（見警卷第3 、10頁） 。
「（通訊監察內容…，係代表何意？）當時因為綽號『陽仔 』吳佳陽跟我在一起，該3 通電話的意思是黃明彬欲向吳佳 陽購買K 他命，後來我跟吳佳陽在樓下等他向吳佳陽拿K 他 命，【然後我就跟吳佳陽一起出去玩了】。（本次正確交易 時間、地點為何？係由何人將毒品交付給你？你交付給何人 ？）本次98年6 月24日是吳佳陽直接將K 他命拿給黃明彬， 我從來不去過問吳佳陽販賣K 他命的事」（見警卷第10-11 頁，實際詢問錄音內容，詳如上述原審法院勘驗筆錄）。 「（你不知道吳佳陽從事販賣第三級毒品K 他命的犯行？） 我知道一點點，但從來不會去過問他的事。（吳佳陽販賣毒 品是否有給你任何利益？）沒有。（為何本次你會與吳佳陽 共同送毒品給黃明彬？你載吳佳陽到該處販賣毒品是否有獲 得任何利益？）因為當時我與吳佳陽在一起，是我開車載他 ，而吳佳陽叫我載他回麻豆一下我才會去的，我並不知他要 拿K 他命給黃明彬，我沒有獲得任何利益。（本次黃明彬所 使用之交通工具為何？如何交易？黃明彬是否有將錢交付予 你？）【黃明彬騎乘一部白藍色重機車】。吳佳陽直接與黃 明彬進行交易，詳細過程我不清楚。【沒有（交錢給我）， 他們交易當然錢不會經過我】」（見警卷第11-12 頁）。 2.於偵查中證稱：「（99年《按：應係98年之誤》6 月間是否 與綽號『豆花』之蔡詠輝及黃明彬居住在台南市○○區○○
路000 號租屋處，僅樓層不同而已？）是。…我跟黃明彬是 表兄弟，那時候住在一起，…」（見10477 號偵卷第82、83 頁）。…「（《提示98年6 月24日0 時7 分許至1 時10分許 通訊監察譯文》是否於98年6 月24日1 時10分許，與吳佳陽 一起前往上開租屋處外，以400 元之價格，販賣數量不詳之 愷他命1 包予黃明彬？）是真的賣泡麵給黃明彬《按：黃川 晏於本院更一審已承認係販賣毒品愷他命，見本院更一卷第 122 頁反面》，賣30元，當時我跟吳佳陽在一起，開我的車 ，到租屋處樓下，【黃明彬正好下樓，我就到旁邊抽煙尿尿 ，回來後，吳佳陽就跟我說已經好了】。…（對於黃明彬證 稱該次購買愷他命之價錢400 元，是在幾天後錢交給你的， 有何意見？）【他是拿欠我的錢還我，他欠我打麻將輸的錢 】」（見10477 號偵卷第85頁）。
3.於原審證稱：「（98年6 月24日凌晨1 時10分，吳佳陽有無 拿泡麵給黃明彬？）不太記得。（你有無開車到租屋處樓下 ？）有。（你去那邊做何事？）【當時我下車抽煙上廁所， 不知道黃明彬和吳佳陽在做什麼】。…（黃明彬要跟你買泡 麵，你也去了，為何後來沒有賣給黃明彬？）【我不知道黃 明彬有無跟吳佳陽拿泡麵，我上完廁所抽完煙就離開了】」 （見一審卷第152 頁反面-154頁）。
4.於本院上訴審證稱：「98年6 月24日黃明彬有打電話給我， 叫我幫他買泡麵，我剛好跟吳佳陽在外面找朋友，我就載吳 佳陽一起拿泡麵給黃明彬。（泡麵超商就有了，有必要透過 這麼多通電話買泡麵嗎？）【當時我跟黃明彬住同一棟樓， 我要回家就順便幫他買。（你買幾包泡麵給他？）1 包】 （見本院上訴卷第57頁）」
5.於本院更一審證稱：「（黃明彬有拿到K 他命，有無付款？ ）沒有付款給我，但有沒有付給其他人我不知道。【（吳佳 陽交K 他命給黃明彬的時候，你有無看到？）有。當場我有 看到黃明彬沒有付錢，吳佳陽將K 他命交給他之後我們就走 了】（見本院更一卷第122頁反面）。
「（98年6 月24日是否有接獲黃明彬的電話？）有。（你接 到黃明彬的電話以後，是否有去載吳佳陽？）我接到電話的 時候我就與吳佳陽一起在外面，當時我們在一起。（你後來 有無載吳佳陽去其他的地方？）沒有，【我們接到電話後就 直接去找黃明彬】。（你接到黃明彬第一通電話的時候，人 在哪裡？）我與吳佳陽當時是在【佳里區的一家綜合分院， 現在應該是奇美佳里分院】。（你開車從哪一條路線到黃明 彬那裡去？）從佳里興走麻豆大山里到麻豆五岔路（俗稱圓 環），【進去麻豆市區那條路（忘記路名），然後直接走小
路到黃明彬的住處】。（如此需要多久時間？）10到20分鐘 。（根據附表上面通聯紀錄你是6 月24日凌晨0 點7 分接到 黃明彬第一通電話，同日凌晨1 點10分才到達黃明彬的住處 ，有何意見？）我接到電話以後都在那個地方，沒有馬上過 去。（你為何在電話中說等一下還要去佳里市區？）我本來 要去佳里市區找朋友，但後來沒有去。我們一直都待在【佳 里綜合醫院附近的一家小吃部】。（當時何人與你在一起？ ）【我的父親和我姊姊及吳佳陽和我共4 人】。（你離開黃 明彬的住處以後又去哪裡？）【不記得了】。…（你最後一 通電話凌晨1 點40分43秒，這通電話是打給誰的？）吳佳陽 。（你為什麼又問吳佳陽說他在哪裡？）因為我們後來就分 開了。（如何分開？）我忘記是我載他回去，還是他自己騎 機車回去的，【我不記得是在哪裡分開的】」（見本院更一 卷第156 頁-157頁反面）。
「（當天你們為何會去小吃部？）我們是去吃飯、喝酒，誰 提議要去的我忘記了。（你們在小吃部總共有多少人同桌？ ）我跟我爸爸、我姊姊及吳佳陽，【是否還有其他人我忘記 了】。…（你們當時為何離開小吃部？）【吃完要回去】。 【（你們離開小吃部又去哪裡？）載我爸爸及我姊姊回去他 們的住處，然後回去我的租屋處】。【（到你爸爸及姊姊的 住處後，你與吳佳陽有無下車？）我們4 個人有在我爸爸及 姊姊○○○路那邊的住處講話聊天約10分鐘左右，但有無下 車我忘記了」（見本院更一卷第187頁反面-188頁）。 「（98年6 月24日凌晨1 時10分，你回到台南市○○區○○ 路000 號住處的時候，有無跟黃明彬見面？）有。（你當天 回到住處之前有無打電話給黃明彬？）有。（你到了住處以 後，有無與黃明彬交談？）【好像沒有講話，我有下車去小 解、抽煙，上車之後我就走了】。（當天你有看到黃明彬走 向你汽車的副駕駛座嗎？）【有，但我沒有看到他做什麼事 】。（有無看到他與副駕駛座的人談話？）他走到副駕駛座 ，那時我在路口電線桿旁邊小解、抽煙，距離他們約本法庭 （刑四法庭）的長度，【我沒有看到他們講話】。（黃明彬 離開時有無跟你打招呼？）有，【就點個頭這樣而已】。（ 你打電話給黃明彬要他下樓的目的為何？）要拿毒品給他」 （見本院更一卷第237 頁反面-238頁）。 6.依上開黃川晏歷次之供證，足見其就：⑴渠等前往黃明彬租 屋處前，是在佳里綜合醫院或附近的一家小吃部 (詳另下述 ）、⑵黃明彬係由租屋處下樓交易或騎機車前來交易、⑶黃 川晏是要回家順便幫黃明彬買泡麵（即愷他命）或係由吳佳 陽交付泡麵（即愷他命）給黃明彬、⑷是否看到吳佳陽交K
他命給黃明彬？是否看到並確定黃明彬沒有付錢給吳佳陽， 或根本未看到他們二人做什麼事、⑸為何與吳佳陽一起離開 黃明彬租屋處後，又於同日凌晨1 點40分43秒，打電話給吳 佳陽，並問吳佳陽人在何處等事項，均自相矛盾或含糊其詞 ，明顯有瑕疵。
㈡參以被告黃川晏於98年6 月24日，持0000000000號行動電話 （下稱A） ，與黃明彬持用之0000000000號行動電話（下稱 B） 之通訊監察譯文：「B ：大哥你要回來了沒。A ：還沒 啦，還在喝酒。B ：快要餓死了，泡麵要拿回來沒？還要多 久？A ：我不知道啦，【載人家來的，等一下可能會要先去 佳里】，我現在佳里，【我現在佳里綜合醫院這裡，等一下 要去佳里市區】。B ：等你回來都餓死了。A ：你是要1 碗 嗎？還是要多少？B ：我不知道。這裡好像還有別人要吧， 這裡好像還有2 個人要吧。…A ：你先去確定然後再打給我 。【你看看幾碗再打給我，我馬上回去】。你先跟我說你要 幾碗。B ：如果我要呢？如果我要是多少？是多少？30塊嗎 ？A ：都一樣。但是【如果是你朋友要，你可以算他35，因 為這個我們在台南市賣40、45】，1 碗就賣他這樣，你看幾 碗再打給我，我再回去」、「B ：喂。先拿我的，1 個就好 。…A ：好啦，好啦」、「A ：喂，還要20分鐘，有沒有辦 法。B ：還要20分鐘，到底要多久？A ：1 點以前，看你有 沒辦法接受。B ：1 點以前是不是，現在42分了。A ：沒關 係啦，沒1 點以前。B ：好啦，好啦。」、「A ：【喂，你 沒有下來給我拿】。B ：你不上來嗎？A ：不要，我要出去 」（見警卷第36至37頁）等內容。
顯示黃川晏於通話中明確告知黃明彬：⑴其本人載不詳之人 在佳里綜合醫院，稍後還要到佳里市區、⑵當時有泡麵（愷 他命）可供交付，並詢問黃明彬要幾碗，如果是黃明彬的朋 友要購買，可以算35（350 元）、⑶到達黃明彬租屋處樓下 時，直接要求黃明彬下樓「給我（黃川晏）拿」泡麵（愷他 命），並無所謂「其本人無愷他命可交付」、「吳佳陽可交 付愷他命」或「請黃明彬下樓向吳佳陽拿愷他命」之對話， 與黃川晏上開不利被告吳佳陽之證言，顯有出入。 ㈢又黃川晏於98年6 月24日凌晨1 時10分打電話叫黃明彬下樓 拿愷他命，交易完畢後，據黃川晏於警詢中供稱：「就跟吳 佳陽一起出去玩」（見警卷第11頁），若屬實情，則何以同 日凌晨1 時43分，又打電話與吳佳陽（0000000000號）交談 ，內容為：「 (黃川晏)： 你在哪裡？ (吳佳陽)： 家裡， 怎樣。 (黃川晏)： 剛才那個球板我有開給他們了，他們說 明天他們要試球板。 (吳佳陽)： 好啦。 (黃川晏)： 我現
在這裡板子還有八塊，看天亮怎樣，他們如果有要開板，我 再開給他們。 (吳佳陽)： 好啦，好啦」等語（見警卷第37 頁），亦滋疑問。
雖被告黃川晏事後辯稱：「離開黃明彬租屋處後，載吳佳陽 回○○區○○路00之0號『6218咖啡店』，到達後吳佳陽即 自行騎機車離開，回○○區『○○』住處，從『6218咖啡店 』到吳佳陽『○○』住處之路程僅約10-20分鐘」云云（見 102年6月11日辯護意旨狀，本院更一卷第209頁）；然其在 本院更一審102年3月14日審理中，係證稱：「（你離開黃明 彬的住處以後又去哪裡？）【不記得了】。…（你最後一通 電話凌晨1點40分43秒，這通電話是打給誰的？）吳佳陽。 （你為什麼又問吳佳陽說他在哪裡？）因為我們後來就分開 了。（如何分開？）【我忘記是我載他回去還是他自己騎機 車回去的，我不記得是在哪裡分開的】」等語（見本院更一 卷第156頁-157頁反面），何以事隔近3個月後，黃川晏竟又 能記起上開事情經過細節，顯然有違常理。
雖被告吳佳陽否認上開98年6 月24日凌晨1 時43分之通話， 係其本人與黃川晏之對話；惟查，0000000000號行動電話確 係吳佳陽所有，已據其自承在卷（見本院上訴卷第60頁、更 一卷第79頁），參以黃川晏於：⑴98年6 月21日凌晨22時57 分，以0000000000號行動電話撥打上開電話，係由第三者接 聽，其內容為：「A （黃川晏）：喂，你在睡喔。B （不詳 之人，據黃川晏供稱此人為謝育峰，見本院更一卷第274 頁 反面-275頁勘驗筆錄）：要幹嘛？A ：【『陽仔』在不在？ 我要找他】。B ：要幹嘛？A ：沒有啦，『陽仔』下午有拿 泡麵給我，結果人家說不夠，太小碗不夠吃，…」（見警卷 第32頁）；⑵98年6 月24日凌晨2 時9 分，又以0000000000 號行動電話撥打上開電話，由第三者接聽，其內容為：「A （黃川晏）：喂。B （不詳之人，據黃川晏供稱此人為謝育 峰，見本院更一卷第277 頁正反面勘驗筆錄）：你要走去哪 裡？A ：沒ㄟ，在人家家裡。B ：【我可以過去嗎？我TAKA Y 你知道嗎？】A ：我知道阿。B ：我說你有看到那個…」 等語（見本院更一卷第277 頁），足徵吳佳陽所有之000000 0000號行動電話，確有借與他人使用之情形，惟若通話者非 吳佳陽本人，則黃川晏會詢問吳佳陽之去處或由通話者自行 表明身分，其他黃川晏未特別詢問或接聽者未表明身分之通 話（見警卷第30、31、33、34、37頁），應係黃川晏與熟識 之吳佳陽本人對談無誤，被告吳佳陽此部分所辯，尚非可採 。
是依上開98年6 月24日凌晨1 時43分黃川晏與吳佳陽之電話
通聯內容，應足以證明黃川晏供稱：「吳佳陽於98年6 月24 日凌晨1 時10分（後數分鐘），在黃明彬租屋處樓下販賣愷 他命給黃明彬」云云，其真實性顯有可疑；雖依黃川晏上開 98年6 月21日凌晨22時57分與不詳第三者之電話通聯，及其 他與吳佳陽之通話內容，可認吳佳陽有提供泡麵（即愷他命 ）讓黃川晏販賣之嫌，此亦可能係黃川晏堅指吳佳陽共同販 賣愷他命之原因，惟吳佳陽是否確於98年6 月24日凌晨1 時 10分（後數分鐘），與黃川晏共同在黃明彬租屋處樓下販賣 愷他命予黃明彬，與上開通聯內容並無關聯，是否屬實，仍 有待嚴格證據證明，自不得僅以上開有關「泡麵」之通話內 容，即就本案被訴事實為不利吳佳陽之認定。
㈣證人即購毒者黃明彬之證言如下：
1.於警詢中證稱：「（你98年6 月24日問黃川晏是否有K 他命 ，黃川晏如何回答你？）我沒問他是否有K 他命，我是問他 人在哪裡及那時候要回來，黃川晏稱人在佳里鎮，後來黃川 晏就與綽號『陽仔』一起回來，【黃川晏對我稱他身上沒有 K 他命，綽號『陽仔』身上有K 他命】，然後我就直接與綽 號『陽仔』交易了。…（你們每次購買毒品聯絡方式、交易 地點為何？）是我以0000000000撥打黃川晏0000000000號行 動電話，然後黃川晏回來對我稱吳佳陽有K 他命，於是【我