臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第85號
上 訴 人 王許添
訴訟代理人 王正喜律師
被 上 訴人 林再錦即高雄六龜神威天臺
訴訟代理人 陳宏盈律師
上列當事人間請求給付買賣尾款事件，上訴人對於中華民國102
年4月24日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第43號第一審判決提
起上訴，本院於民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）900萬元，及自民 國（下同）100年7月2日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人為一貫道「寶○○德」主持人，其道務中心設於 臺中市○○區○○里○○街0號之「天○宮」，全省各地 並設有多處道場，其中包括高雄天臺道場。被上訴人於98 年11月14日代表高雄天臺道場（即高雄六龜神威天臺）與 上訴人簽約，向上訴人購買五葉松1批，被上訴人已支付 上訴人買賣價金1,200萬元，其餘尾款900萬元本應於100 年7月1日支付，惟被上訴人並未支付。為此，上訴人曾於 100年8月19日以臺中法院郵局第0000號存證信函向被上訴 人催索，限被上訴人於文到7日內與上訴人聯絡付款，仍 未獲置理。上訴人爰依買賣法律關係訴請被上訴人給付買 賣價金尾款900萬元。
（二）對被上訴人於原審抗辯之陳述：
１、系爭五葉松係由上訴人種植於第三人陳○武等人所有之系 爭土地上，系爭五葉松於「挖取移植前」均屬「尚未與土
地分離之樹木」，上訴人僅對陳○武等人享有「砍伐五葉 松之權利」（債權），並不能取得五葉松之「所有權」， ，自無從將「五葉松之所有權」讓與給被上訴人，而系爭 五葉松之「移植作業」，依系爭契約第4條約定係屬被上 訴人應自行負擔處理之事項，足證系爭契約的買賣標的（ 給付義務）確係讓與五葉松的「採伐權」，並非「所有權 」。而兩造簽訂系爭契約時既對於該批「五葉松之採伐權 」已有「讓與合意」，上訴人於系爭契約「成立生效時」 ，即已履行「讓與五葉松的採伐權」予被上訴人之給付義 務，系爭契約自無所謂「給付不能」之情形。況被上訴人 自認於簽約後已經派人前往種植現場移植取得964顆五葉 松，益徵系爭契約並無所謂「給付不能」之情事。又依系 爭契約第1條約定：「合約日期：自簽約日（即98年11月 14日）起至民國101年12月31日止」，於此期間內，被上 訴人得隨時移植系爭五葉松。上訴人未曾阻止被上訴人移 植系爭五葉松，並無所謂「給付遲延」之情事。 ２、「申請開挖許可」係屬「移植作業衍生之相關事項」，依 卷附苗栗縣政府100年3月17日府農水字第0000000000號函 說明二所示內容，本件移植五葉松「應依水土保持法技術 規範實施水土保持處理與維護」，而「施作水土保持」必 須「支出費用」，亦屬「移植作業衍生之相關事項及費用 」，依約應屬被上訴人應自行負擔處理之事項，並非上訴 人契約上之義務；上訴人只是同意「協助」，並無向被上 訴人「承諾負責申請開挖許可」，此觀證人蔡○發於原法 院證述自知。又系爭契約簽訂後，被上訴人即自行前往挖 取五葉松，並無催告上訴人申請開挖許可，益足證明申請 開挖許可並非上訴人契約上之義務。縱認上訴人應協助被 上訴人取得開挖許可，惟被上訴人未曾於「合約期間內」 催告上訴人協助伊取得開挖許可，逕於100年5月間在神威 天臺山改種其他樹種，自係拒絕受領本件買賣標的。 ３、被上訴人辯稱其於「99年1至3月」挖取五葉松時曾因未能 提出開挖移植的核准文件，而遭苗栗縣政府農業處林務科 、水土保持局會同當地警察人員阻止移植云云，與苗栗縣 政府102年2月19日府農林字第0000000000號函及同日府水 保字第0000000000號函覆內容不符，並非實在。 ４、依卷附國立嘉義大學101年10月8日嘉大森字第0000000000 號函說明二所載，可知系爭五葉松於「移植前」必須先經 過「二次斷根」之程序。而苗栗縣政府101年8月8日府農 林字第0000000000號函附「採運許可證」有效期間自發文 日起計算4個月，恰可先做「移植」五葉松前之「斷根」
程序，自係合於五葉松之移植。
５、依系爭契約第3條第2項之約定，被上訴人應給付上訴人之 「買賣價金」均屬「定有期限之給付」，被上訴人雖已給 付前2期之款項，惟尾款900 萬元之清償期「100年7月1日 」屆至時，被上訴人卻拒絕付款。上訴人為此曾數次催告 被上訴人付款，被上訴人拒絕回應，也未曾向上訴人表示 需要協助取得「開挖許可」（事實係被上訴人已經挖取其 所要之直徑較大之五葉松，現場所餘直徑較小之五葉松不 符需求，故拒絕再挖）。上訴人為確保債權，不得已只好 訴諸法律，請求法院判命被上訴人如數清償買賣尾款；詎 料被上訴人斯時才以「上訴人未取得開挖許可」為由，拒 絕給付買賣尾款，其行使權利、履行義務自屬違背誠信原 則。
６、上訴人依系爭契約所負之債務，係「讓與五葉松的採伐權 」；被上訴人依系爭契約所負之債務，係「給付買賣價金 」。上訴人上開債務，於系爭契約成立生效時，已為給付 ，自不生同時履行抗辯之問題。況被上訴人給付買賣尾款 之債務，定有給付期限，被上訴人應於「100年7月1日」 履行，而本件「合約期間」至「101年12月31日」，足證 被上訴人「自己有先為給付之義務」，依民法第264條第1 項但書規定，被上訴人亦不得主張「同時履行」之抗辯， 是被上訴人辯稱伊得主張同時履行之抗辯，拒絕給付買賣 尾款900萬元，並無理由。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）原審認定上訴人應先將五葉松與種植地分離，取得所有權 後，再將五葉松交付予被上訴人，惟依系爭契約第4條約 定，有關買賣標的物之管理、維護及移植作業，都應由被 上訴人負責；又移植作業之開挖、運送，實際上也都由被 上訴人營作，與上訴人毫無關係；第一審訴訟中被上訴人 從未主張應由上訴人將五葉松挖取後將之交付予被上訴人 ；是原審所為之認定顯然違反事證，洵無可取。原審雖以 系爭契約第2條有訂明「乙方（即上訴人，下同）所有之 五葉松」字樣，作為引申上開之認定，殊不知「乙方所有 之五葉松」，其真意係指「乙方的五葉松」或「乙方所種 植之五葉松」或「乙方有權將之出售之五葉松」之義，否 則，於買賣時，五葉松尚植於承租地上，猶未分離，應屬 土地之部分，何能歸上訴人所有？是原審之認定，在未行 使闡明權下，曲解兩造合約之真意，任作解釋，除有違事 證外，亦違當事人進行主義。
（二）被上訴人從未主張：「五葉松應由上訴人負責開挖、斷根
、包裹，並將之交付予被上訴人…。」，原審將系爭契約 第4條有關「移植」之約定，強行解釋應由上訴人負責移 植云者，違反兩造約定之真意。至上訴人為求被上訴人能 順利移植，雖曾有申請開挖許可，終因不符規定而作罷。 上訴人既無義務及責任，所為也只是無因管理之協助而已 ，不能以此謂開挖許可應由上訴人負責。
（三）被上訴人已移植之964棵係經被上訴人精挑細選所挖走， 樹相優美，主幹粗大，而留在現場尚未挖走之五葉松，其 樹相不佳，主幹較小；故留在現場之五葉松，其價值甚微 ，依民法第264條第2項之規定，被上訴人拒絕給付，實有 違誠信。
（四）本件若認定申請採伐許可之責在上訴人，則被上訴人因未 有許可證而無法於101年12月31日前繼續採伐移植，致給 付遲延或給付不能而生之損害，即得依民法第231、232及 247條等關於給付遲延或給付不能之規定，向上訴人就申 請開挖許可部分，訴求該不完全給付之損害賠償。然未見 被上訴人依法行使上開權利，反而主張同時履行之抗辯， 自非有理。
（五）被上訴人已挖走一部分五葉松，如可解約，亦僅能解除未 挖走之部分，被上訴人解除全部契約，自與法律規定不符 。末查，現場尚未移植之1,369棵五葉松因樹相不佳，價 值約僅400萬元，小於尚未給付之900萬元，倘允許被上訴 人同時履行抗辯，則其只付簽約款300萬、第1期款900萬 元，共1,200萬元，卻得價值1,700萬元之五葉松，當有違 反衡平及誠信原則。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）本件被上訴人於98年11月14日訂約，向上訴人購買五葉松 ，是為了配合高雄六龜一貫道神威天臺山之植裁，原本預 計以3年時間分次於99年1至3月間、100年1至3月間、101 年1至3月間等3次（蓋因五葉松適合移植之時間約國曆11 月至隔年3月底），將五葉松自苗栗移植至高雄六龜。被 上訴人於99年1至3月間第1次依約開挖移植，先因上訴人 未申請開挖許可，遭訴外人鍾○雲、苗栗縣政府或○○鎮 公所、警察人員阻止，僅載出295棵；100年1至3月間第2 次移植，又因上訴人申請免擬具水土保持計畫，遭苗栗縣 政府為不受理處分，而為苗栗縣政府、頭份鎮公所、警察 人員阻止，載出669棵五葉松；101年間，因上訴人仍不能 取得開挖許可，被上訴人無法依約開挖移植。系爭契約之 合約日期自簽約日起至101年12月31日止，上訴人至遲應 於101年12月31日前交付五葉松給被上訴人，並使被上訴
人取得系爭土地上五葉松之所有權，惟至今已逾上開期限 ，系爭土地上尚有1,369棵五葉松，上訴人未完全履行交 付五葉松給被上訴人，並使被上訴人取得五葉松之所有權 之給付義務，自應負給付遲延、給付不完全之責任。（二）依苗栗縣政府99 年8月3日府農水字第0000000000號函、 苗栗縣頭份鎮公所99年7月26日頭鎮農字第0000000000號 函文，可知系爭土地是山坡地保育區農牧用地，在申請核 准前，不能開挖，而上訴人至今尚未取得核准開挖之許可 ，其賣給被上訴人之五葉松應有客觀上不能給付之情形， 依民法第348條第1項、第353條、第226條及第256條之規 定，被上訴人自可解除契約，並以該書狀之送達為意思表 示之通知。被上訴人之所以向上訴人購買五葉松是要配合 高雄六龜神威天臺之植栽計劃，原是要分3期移植完畢（ 99年1月至3月、100年1月至3月及101 年1月至3月），惟 因上訴人無法取得苗栗縣政付山坡地保育區農牧用地開挖 之許可，導致被上訴人無法順利完成移植五葉松，僅能忍 痛以其他樹種代替，因此，即便上訴人將來可交付五葉松 予被上訴人，已無法達到被上訴人當初向上訴人購買五葉 松之契約目的，依民法第255條法文規定，被上訴人亦可 解除契約，並以該書狀之送達為意思表示之通知。退步言 之，按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付，民法第264條前段定有明文，本件 在上訴人取得開挖許可前，五葉松無法給付，被上訴人自 得依上開法文規定拒絕自己之給付。
（三）系爭契約是要將五葉松移植到高雄六龜神威天臺處所，豈 有不涉及開挖整地之理，因此上訴人之申請書如未擬具簡 易水土保持計畫報府，應視申請內容不符規定，退件處理 ，顯然無法達到兩造買賣契約之目的。又苗栗縣政府核准 之採運許可證所記載之採伐地點、採伐面積、採伐數量， 均與系爭契約約定不符。另依國立嘉義大學101年10月8日 嘉大森字第0000000000號函文，說明二記載：「移植前必 須經過兩次斷根處理，即第一次斷根…需約二個月，再斷 第二次根…再二個月」、另於說明三記載：「若直接開挖 移植他處，因根系嚴重受損與地面上蒸散作用無法維持平 衡，以過去業者經驗，成活率幾乎是零」等語。上訴人雖 取得苗栗縣政府採運許可證，惟其有效期間自核准發文日 101年8月8日起4個月，即至101年12月8日止，被上訴人實 無於核有效期間內完成移植之可能，而無法達契約移植之 目的。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人為系爭土地之使用人（承租人），依水土保持法第 4條規定即為水土保持義務人；又系爭土地為山坡地保育 區農牧用地，依水土保持法第12條所定「山坡地…所需之 修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應 先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」等語，可知上 訴人履行交付五葉松所有權之義務，開挖移稙五葉松，應 先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。故向苗栗縣政 府申請五葉松之開挖許可，應為上訴人之附隨義務。（二）依證人陳○文、謝○吉於原審之證述可知，上訴人應是簽 約前、後曾向被上訴人承諾會向苗栗縣政府申請開挖許可 。另依證人蔡○發於原審101年8月8日審理時之證述，可 知系爭契約係蔡○發女兒依蔡○發之意所擬，而蔡○發未 向其女兒說本件五葉松之買賣須申請開挖許可、蔡○發也 不知如何申請開挖許可，則就系爭契約第4條約定，兩造 真意如何會包含被上訴人要申請開挖許可？
（三）本件被上訴人99年、100年間移植五葉松時，並未有上訴 人所稱僅挑較大樹來挖之情。另上訴人以2,200棵五葉松 出售價金為2,100萬元與被上訴人達成買賣契約，故1棵五 葉松價值約9,545元；如依訴訟中兩造計算之實際棵數2,3 33棵（計算式：295＋669＋1369＝2,333），每棵五葉松 價值約9,001元，系爭土地上之五葉松至少應有1,232萬元 之價值。本件被上訴人主張契約解除如有理由，應依法處 理回復原狀事宜，然此屬另一法律問題，與本件訴訟無關 。
參、兩造於原審協議整理爭點並簡化如下（原審卷二第100至101 頁反面）：
一、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於98年11月14日簽定買賣契約書，契約期間為自簽約 日起至101年12月31日止；買賣標的為坐落於苗栗縣○○ 鎮○○段○0○00○00地號（契約書誤載為○○○段00號 ），面積約3公頃，上訴人所有之五葉松；總價為2100萬 元。
（二）系爭買賣契約第4條約定：「本契約標的物之管理維護及 移植作業衍生之相關事項及費用，概由甲方負擔處理。」（三）被上訴人已給付買賣價金1,200萬，尚有900萬未給付。（四）被上訴人於99年1至3月間移植五葉松時，曾遭鄰地所有人 鐘育恥之阻礙。
（五）被上訴人復於100年1至3月間移植五葉松時，亦因未能提 出開挖移植的核准文件，而遭苗栗縣政府農業處林務科、 水土保持局會同當地警察人員阻止移植。
（六）被上訴人於100年5月後，已陸續在神威天臺山改種其他樹 種。
（七）上訴人於100年9月向苗栗縣政府提出「公私有林竹木採運 申請書」。
（八）苗栗縣政府以100年10月27日府農水字第000000000號函表 示對於上訴人「坐落本縣頭份鎮○○段0○00○00地號等3 筆土地，申請免擬具水土保持計畫乙案，本府歉難受理」 等語。
（九）苗栗縣政府曾以101年1月11日府農林字第0000000000號函 對於上訴人申請移植頭份鎮○○段0○00○00地號等3筆山 坡地保育區農牧用林木乙案，表示「應另案辦理農路容許 使用及補辦水土保持計畫」等語。
（十）苗栗縣政府曾以101年3月19日府水保字第0000000000號函 表示：「有關王許添君（即上訴人）向本府農業處申請竹 木採運涉及水土保持事項部分…截至101年3月30日止，本 府水利城鄉處（水土保持科）尚未核定該申報書件予目的 事業主管單位（本府農業處）」等語。
（）上訴人於101年8月間向苗栗縣政付申請「私有林代採許可 證」，經苗栗縣政府以101年8月8日府農林字第000000000 0號函核發「私有林伐採許可證」，其中規定採伐地點為 苗栗縣頭份鎮○○段○0○00○00地號土地，採伐面積： 1.5公頃，採伐方式：移植，採伐樹種：五葉松，採伐數 量：1050棵，採運起迄日期：發文日起計算，採運期限4 個月（120日）。
（）兩造同意苗栗縣頭份鎮○○段○0○00○00地號上尚未移 植之五葉松以1369棵計算。
（）兩造對卷內所有書證資料形式上真正均不爭執。二、兩造爭執之事項：
（一）本件買賣標的是否有給付不能或給付遲延之情形？如有， 是否可歸責於上訴人？被上訴人得否解除契約？ １、系爭契約的買賣標的（給付義務）是讓與五葉松的採伐權 或所有權？上訴人是否已經履行給付義務？
２、被上訴人挖取系爭五葉松是否須向苗栗縣政府申請開挖許 可？如是，申請開挖許可是否為上訴人契約上義務？如是 ，則申請開挖許可究為系爭契約之主給付義務或僅為附隨 義務？
３、上訴人有無承諾負責申請開挖許可？
４、被上訴人於99年1至3月挖取五葉松時，是否因未能提出開 挖移植的核准文件，而遭苗栗縣政府農業處林務科、水土 保持局會同當地警察人員阻止移植？
５、被上訴人於99年1至3月是否僅移植五葉松295棵？於100年 1至3月是否僅移植五葉松669棵？
６、本件買賣契約成立後，被上訴人有無催告上訴人申請開挖 許可？
（二）本件被上訴人有無拒絕受領本件買賣標的？ １、被上訴人於100年5月間在神威天臺山已改種其他樹種，是 否代表被上訴人拒絕移植本件五葉松？
２、上訴人於100年9月向苗栗縣政府提出之「公私有林竹木採 運申請書」，及100年10月間向苗栗縣政府申請免擬具水 土保持計畫、101年1月間向苗栗縣政府申請移植苗栗縣頭 份鎮○○段○0○00○00地號土地林木等作為，是否能達 到本件買賣五葉松移植之目的？
３、苗栗縣政府101年8月8日府農林字第0000000000號函附採 運許可證有效期間自發文日起計算4個月，此期間是否適 合五葉松之移植？移植面積及棵數是否符合系爭契約目的 ？是否應依水土保持法第12條規定檢具簡易水土保持計畫 向苗栗縣政府申請許可？
（三）兩造行使權利、履行義務是否有權利濫用及違誠實信用原 則？
參、法院之判斷：
一、本件買賣標的是否有給付不能或給付遲延之情形？如有，是 否可歸責於上訴人？被上訴人得否解除契約？
（一）系爭契約的買賣標的（給付義務）是讓與五葉松的採伐權 或所有權？
１、按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法 第66條第2項有明文規定；又按物之構成部分除法律有特 別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹 木，依民法第66條第2項之規定，為土地之構成部分（最 高法院32年上字第6232號判例意旨參照）。查系爭五葉松 係由上訴人種植於向第三人陳○武等人所承租之系爭土地 上，為兩造不爭之事實，並有上訴人提出之土地租賃契約 書可憑（原審卷一第47、48頁）。是系爭土地上之五葉松 雖由上訴人種植，於與土地分離前，固尚非為上訴人所有 ；惟依上開土地租賃契約書之約定，上訴人係承租土地種 植樹木等農作物，上訴人自有權採伐所種植之樹木，以取 得所有權。是上訴人主張：伊僅對陳○武等人享有「砍伐 五葉松之權利」（債權），並不能取得五葉松之「所有權 」云云，自不可採。
２、系爭契約前言記載：「茲雙方為買賣五葉松乙事，議定本 合約」、第2條約定：「本約之標的物為坐落…。面積三
公頃，乙方所有之五葉松」；系爭契約全文亦無「五葉松 採伐權」等字樣。是依契約內容，兩造議定之契約標的為 「上訴人所有的五葉松」，而非「五葉松之採伐權」；上 訴人主張系爭契約之買賣標的係「五葉松採伐權」，要非 兩造締約之真意。
（二）被上訴人挖取系爭五葉松是否須向苗栗縣政府申請開挖許 可？如是，申請開挖許可是否為上訴人契約上義務？如是 ，則申請開挖許可究為系爭契約之主給付義務或僅為附隨 義務？
１、本件五葉松是種植在系爭土地上，而系爭土地為山坡地保 育區農牧用地，此有系爭土地之土地登記謄本在卷可憑（ 原審卷一第49至57頁）。
２、按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處 理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法 所稱之水土保持義務人，水土保持法第4條定有明文。又 按第8條第1項第3款至第4款之開發、經營或使用行為，以 及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用 所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義 務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依 法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結 果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目 的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可，水土保 持法第12條亦有明文。查上訴人為系爭土地之使用人（承 租人），依上開法文規定即為水土保持義務人；復依上開 法文規定「山坡地…所需之修築農路、開挖、整地或整坡 作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主 管機關核定」等語，可知系爭五葉松於開挖移植前，應由 水土保持義務人即上訴人，先擬具水土保持計畫，送請主 管機關核定。
３、依苗栗縣頭份鎮公所100年3月4日頭鎮○○○0000000000 號函所附之違規使用山坡地查報表（原審卷二第143頁反 面、第144頁），當時在挖取五葉松時，確實有遭頭份鎮 公所人員以「疑似未經申請開挖整地移植樹木，違規使用 山坡地，恐有水土流失之虞，影響毗鄰土地及居家安危」 而制止五葉松之挖取行為。之後，苗栗縣政府以100年3月 7日府農水字第0000000000號函（原審卷二第145頁）請上 訴人到縣府說明後，又以100年3月17日府農水字第000000 0000號函表示「開挖植穴作業致使道路部分邊坡及作業區 地表裸露，已違水土保持法第22條規定，請停止一切開發 利用行為並依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護
」（原審卷二第142頁）；苗栗縣政府於100年3月21日與 上訴人會勘現場後，復以100年3月23日府農水字第000000 0000號函表示「爾後台端所有之土地開發利用如涉及水土 保持法第12條之開發利用行為時，請依規定提送水土保持 計畫書件送核」（原審卷二第140頁）等語；足見100年3 月間之五葉松之開挖作業確實違反水土保持法之規定，且 經苗栗縣政府告知日後開挖作業須由上訴人提送水土保持 計畫書送核，是上訴人為履行其出售所有系爭五葉松與被 上訴人之義務，自須先行檢送水土保持計畫書送核，被上 訴人方能進行開挖作業以取得五葉松之所有權，則申請開 挖許可（提送水土保持計畫書）自為上訴人契約上義務。 ４、按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付 義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務， 乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契 約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義 務以輔助實現債權人之給付利益。查上訴人為履行交付五 葉松所有權予被上訴人之給付義務，須先取得五葉松所有 權，而要取得五葉松所有權必先將五葉松挖取與土地分離 ，惟依前揭相關函文，要進行五葉松挖取作業須先由上訴 人提出水土保持計畫書送主管機關審核，是申請開挖許可 是上訴人為使被上訴人取得系爭五葉松所有權之協力義務 ，故為系爭契約之附隨義務。
（三）上訴人有無承諾負責申請開挖許可？
１、上訴人以系爭契約第4條約定：「本契約標的物之管理維 護及移植作業衍生之相關事項及費用，概由甲方負擔處理 。」而主張申請開挖許可應由被上訴人負責，且未曾承諾 要由其申請開挖許可等情。惟查，本件契約標的既為「上 訴人所有之五葉松」，而申請開挖許可係上訴人之附隨義 務，業如前述；且程序上須先申請開挖許可後，始得進行 五葉松之移植；則系爭契約第4條之「移植作業衍生之相 關事項」應解釋為上訴人取得申請開挖許可後，使被上訴 人處於可合法進行五葉松開挖之移植作業相關事項及費用 始由被上訴人負擔。是被上訴人進行五葉松移植前之相關 申請開挖許可程序，仍應由上訴人負責，以符契約文義及 公平原則。
２、證人陳○文於原法院審理時證稱：談論間，謝○吉跟簡○ 貴都有跟上訴人提到說要上訴人去申請開挖許可，上訴人 說沒有問題，講一聲就好等語（原審卷一第98頁），又證 稱：「（原告訴訟代理人問：談論間，原告只是說沒有問 題，還是有說要去申請許可？）原告說沒有問題，縣政府
的人我很熟，你們放心，他說他會負責縣政府的人，他的 意思是他負責的事情，他會負責。」（同上頁）；證人謝 ○吉在同日證稱：「（法官問：談價金時，原告有無說他 要負責申請開挖許可的事？）他說他會負責，他還說地主 是苗栗縣頭份鎮的農業課課長，他也有朋友是水土保持課 的人，所以有把握申請給我們」（原審卷一第99頁反面） ；證人簡○貴證稱：伊有提到原告申請開挖許可，原告話 沒有問題他會處理，以前跟別人買樹時，都有這樣說等語 （原審卷一第102頁），由3位證人所證述，更見申請開挖 許可當非系爭契約第4條所列由被上訴人負責之「移植作 業衍生之相關事項」，否則3位證人何須一再向上訴人確 認由其申請開挖許可。
３、介紹兩造買賣系爭五葉松之證人蔡○發雖於原審證稱：「 （問：有無提到原告要幫忙申請開挖許可？）後來就到豐 原的天○宮去簽約，有提到要申請開挖許可，被告的人說 他們有辦法，原告也有說要幫忙。」「（問：開挖許可部 分，原告是在天○宮提到可以協助被告申請嗎？）原告是 說儘量協助你。」「（問：除了在天○宮提到這件事，有 無在其他地方提過？）沒有。」「（問：原告只是說儘量 協助，並沒有承諾要負責申請開挖許可？）對。」等語； 然證人復證稱：「（問：移植作業衍生的事項有無包括申 請開挖許可？）應該沒有。」「（問：你剛剛有提到在天 ○宮簽約時，被告有講到開挖許可由他們負責，就是依契 約記載，是否如此？）那時候沒有提到開挖許可由他們負 責，那時候大家談得很愉快，就是大家互相幫忙。」「（ 問：你女兒當時擬的契約書是依誰的意思訂的？）我告訴 我女兒有買賣的事情，是她自己寫。」「（問：當時你有 無告訴你女兒五葉松的買賣須申請開挖許可？）我沒有告 訴她。」「（問：你是第一次介紹人家買五葉松嗎？）我 有介紹過買賣，這是最大宗的一批。」「（問：你是知道 申請開挖許可的程序？）我不知道。」等語（見原審卷第 頁）。是依證人蔡○發上開證述，可知系爭契約係蔡○發 女兒依蔡○發之意所擬定，而蔡○發並未向其女兒說本件 五葉松之買賣須申請開挖許可、蔡○發也不知如何申請開 挖許可，移植作業衍生的事項並未包括申請開挖許可，兩 造簽約時，被上訴人亦未提到由其負責開挖許可。則兩造 就系爭契約第4條約定，自不可能包含被上訴人要申請開 挖許可。縱依證人蔡○發個人理解上訴人僅提及要幫忙申 請開挖許可，惟申請開挖許可本係上訴人之附隨義務，已 如前述，亦不得因上訴人片面主張僅「協助」被上訴人申
請開挖許可而免除上訴人此一附隨義務。
（四）上訴人是否應負給付遲延之責：
１、上訴人曾於100年3月7日前向苗栗縣政府申請免擬具水土 保持計畫，經苗栗縣政府以100年3月7日府農水字第00000 00000號函不予受理在案（原審卷二第145頁），又於100 年9月間申向苗栗縣政府申請免擬具水土保持計畫，經苗 栗縣政府以100年10月27日府農水字第0000000000號函不 予受理在案（原審卷一第131頁），復於101年1月11日前 向苗栗縣政府申請使用代採運搬道路，經苗栗縣政府以10 1年1月11日府農水字第0000000000號函通知上訴人應補辦 水土保持許畫在案（原審卷一第130頁），是上訴人於提 起本件訴訟前，向苗栗縣政府申請開挖許可均未獲准，致 被上訴人未能合法開挖移植系爭剩餘五葉松。
２、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所 有權之義務，民法第348條第1項定有明文。次按雙務契約 當事人之一方有先為給付之義務，除依法律之規定或交易 習慣定之者外，須經當事人約定，於不動產買賣契約，如 僅約定買受人分期交付價金之期限，就出賣人所負不動產 所有權移轉登記義務，未定其履行期限，依民法第348條 第1項規定，出賣人於契約成立時即負有移轉不動產所有 權登記之義務，縱一時履行不能，待不能之情形除去已在 某期價金交付期限之後，亦不能執此即謂買受人有先為給 付該期價金之義務（最高法院89年度台上字第2746號判決 意旨參照）。查，系爭土地上尚有未移植之五葉松，兩造 經清點後，雖有少許差異，然兩造業於訴訟中同意以1,36 9棵計算（見不爭執事項）。上訴人雖主張：系爭尾款 依系爭契約第3條第2項約定給付時間係100年7月1日，則 被上訴人有先給付尾款義務云云。然系爭契約標的係「上 訴人所有之五葉松」，而上訴人須先取得開挖許可，系爭 五葉松始能合法開挖移植，而與土地分離後，方可取得五 葉松之所有權。被上訴人於上訴人申請開挖許可前，雖已 自行移植部分五葉松，惟被上訴人於100年1至3月間移植 五葉松時，因未能提出開挖移植的核准文件，而遭苗栗縣 政府農業處林務科、水土保持局會同當地警察人員阻止移 植。故上訴人於尾款交付期間，因尚未向苗栗縣政府申請 開挖許可獲准，致被上訴人尚有五葉松1﹐369棵未能完成 移植；依上說明，自不能謂被上訴人有先為給付尾款之義 務，是上訴人主張被上訴人有先為給付尾款之義務，自非 可採。
３、按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給
付，並得請求賠償因不履行而生之損害；復依契約之性質 或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約 之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當 事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第232條、第 255條分別定有明文。又按附隨義務雖非債之關係所固有 及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債 之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響 債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於 債務不履行之規定解除契約（最高法院91年度台上字第23 80號判決意旨參照）。查系爭契約係被上訴人向上訴人購 買坐落系爭土地上之五葉松，被上訴人之目的係為了將五 葉松移植至位於高雄之道場，因此移植的時點即屬為達成 契約目的之重要事項。經原法院函詢國立嘉義大學五葉松 之移植方式，該大學函覆稱：「五葉松的移植在樹木移植 上困難度較高，且移稙有季節性，以早春新梢仍未萌發之 前移植最佳，新梢若抽出就已太晚；但移植前必須經過兩 次斷根處理，即第一次斷根，將根球（根球直徑約100CM ，深約90CM）修成半陀螺狀，等新根長出3～4CM時，需約 二個月，再斷第二次根，即另一半根球之斷根，再二個月 等新根再生約3～4CM時移植，移植時斷其中央的主根，如