臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第112號
上 訴 人 游國進
訴訟代理人 王元勳律師
被 上訴 人 游地龍
訴訟代理人 楊振裕律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
1年11月30日臺灣彰化地方法院101年度訴字第670號第一審判決
提起上訴，本院於102年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人游地龍主張：
㈠被上訴人起訴主張：
⒈被上訴人於民國82年間出資向訴外人吳銀象購買坐落彰化 縣大村鄉鎮○段000地號、地目田、面積6,864平方公尺、 權利範圍12分之3之土地（重測前為擺塘段355地號、面積 原為6,825平方公尺；下稱系爭土地），因當時被上訴人 住臺北，故由被上訴人之父游清珍以被上訴人之弟即上訴 人游國進名義簽約，惟因被上訴人當時未有自耕農身分， 乃暫時借名登記於上訴人名下，並約定待日後法令修正能 將系爭土地移轉登記予被上訴人，或被上訴人（含指定之 人）取得系爭土地時，即應將前揭借名登記在上訴人名下 之系爭土地移轉登記予被上訴人，而系爭土地之所有權狀 正本仍由被上訴人保管，又被上訴人住臺北管理方便，則 無償交予被上訴人之妹即訴外人游秀玉及其夫即訴外人邱 瑞昌耕作使用。
⒉嗣因相關法令已經修訂，被上訴人於97年1月間請求上訴 人將系爭土地移轉登記予被上訴人。為此，上訴人即於97 年1月24日向彰化縣員林戶政事務所申請印鑑證明，提供 與被上訴人以辦理系爭土地所有權之移轉登記手續。然因 兩造父親游清珍於同年2月1日過世，上訴人即藉口父親游 清珍之遺產分配尚有爭議，便停止配合被上訴人辦理系爭 土地所有權移轉登記相關事宜。甚且要求將被上訴人所有 之門牌號碼為新北市○○區○○路000巷00號1、2樓房地 （下稱板橋房地）持分交換。被上訴人為維權利，乃於 101年7月20日寄發存證信函終止兩造間借名登記之無名契 約。被上訴人自得請求上訴人將系爭土地應有部分12分之 3之所有權登記為被上訴人所有。按兩造間借名登記之無 名契約既經終止，系爭土地應有部分12分之3所有權仍登
記為上訴人名義，對上訴人而言，即屬不當得利，且使被 上訴人受有損害，爰依民法第179條不當得利及借名登記 法律關係，請求上訴人將系爭土地應有部分12分之3所有 權移轉登記予被上訴人。
⒊至上訴人雖否認兩造間有借名登記之無名契約關係關係存 在，並辯稱倘系爭土地如係本件被上訴人出資購買，當時 大可以自己名義為買受人而指定具自耕農身分之上訴人為 系爭土地登記名義人即可，又何必直接以上訴人名義購買 ？原證五游秀玉之證明書無法證明其確有出資購買系爭土 地，而係父親出資僅係借用被上訴人名義，另上訴人提供 97年1月24日印鑑證明予被上訴人，實為按兩造父親囑言 辦理系爭土地及系爭板橋房地所有權交換移轉登記所用， 絕非因兩造間有借名登記之無名契約關係存在云云。然： 證人游秀玉於原審確已證述原證五之證明書係其所簽立， 且在簽立證明書時有經過其女兒看過。甚者，證人游秀玉 亦證稱其父親往生後，還繼續在系爭土地上耕作，是因為 被上訴人沒有向其要回，由此益徵系爭土地確係被上訴人 所有，僅是借名登記於上訴人名下，否則證人游秀玉能否 繼續耕作，不會繫於被上訴人有無向其要回土地。另據證 人吳銀象亦於原審證稱系爭土地確係證人游銀象出售給被 上訴人，並由被上訴人將買賣價金給付證人游銀象，而非 如上訴人所辯稱係兩造之父親游清珍出資購買。 ⒋再者，由上訴人所提出之崇和法律事務所於101年7月27日 發函予被上訴人所載內容，亦不否認被上訴人寄發郵局存 證信函通知系爭土地為被上訴人借名登記在其名下，並為 終止兩造借名登記契約之事實，僅委託律師回覆表示希望 以系爭土地所有權與被上訴人名下即上開板橋房地之二分 之一所有權作為交換之意思。據此更足徵被上訴人確係出 資購買系爭土地而借名登記予上訴人，否則上訴人應會在 上開律師函直接反駁被上訴人對系爭土地之權利，又豈會 要求以上開板橋房地所有權作為交換？
㈡於本院補充陳述稱：
⒈系爭土地若係兩造之父親欲買給上訴人，則何可能全由被 上訴人出資？再者，系爭土地既係由被上訴人出資，依證 人吳銀象所言，兩造之父親並無出資，則上訴人辯系爭土 地全係遺產，顯屬無據。況上訴人於原審法院就系爭土地 ，一下表示是父親之遺產，一下又表示是兩造之父親買給 上訴人，則上訴人對於系爭土地為何登記其名下，前後主 張亦屬矛盾不一。由此益徵，系爭土地確係被上訴人借名 登記於上訴人名下。
⒉又上訴人辯稱其從未參與買賣過程、於82年當時亦不知系 爭土地登記於其名下，上訴人實無可能於斯時與被上訴人 間有借名登記意思表示合致云云，惟本件被上訴人與上訴 人間借名登記契約成立之時間，應係在82年4月9日由兩造 父親游清珍代理上訴人游國進為被上訴人與訴外人游銀象 簽訂不動產預約買賣契約書，而成立地點則在承辦系爭土 地買賣之代書事務所，又兩造之借名登記契約成立後，上 訴人即提出其身分證及印章，配合向彰化縣員林地政事務 所辦理系爭土地之所有權移轉登記，並將被上訴人所購買 之系爭土地借名登記在其名下，況上訴人既不否認系爭土 地並非其出資購買，卻仍同意系爭土地登記在其名下，即 足認上訴人就系爭土地借名登記在其名下已與被上訴人達 成合意，否則何以上訴人在本件訴訟前，從未反對系爭土 地登記為其所有？故上訴人辯稱兩造間無借名登記意思表 示合致，洵屬無據。
⒊再者，系爭土地係被上訴人出資購買而借名登記於被上訴 人名下之事實，主要係依據被上訴人所提出之150萬元支 票、180萬元存款取款憑條、土地登記謄本、土地所有權 狀、訴外人游秀玉、吳銀象出具之證明書、上訴人印鑑證 明、存證信函、回執等影本及照片6張等為證。其中系爭 土地之所有權狀乃地政機關發給所有權人表彰所有權之憑 證，而不動產買賣契約書及上訴人印鑑證明亦屬私人重要 文件，若非基於真正權利人而持有，他人非垂手可得。則 被上訴人同時提出上開所有權狀正本、不動產買賣契約書 及印鑑證明等書證，被上訴人既不否認此等文件之真正。 ⒋末按，被上訴人之配偶游徐美津與子游文宏於本件訴訟前 ，曾於101年7月12日晚上8時許至上訴人位於臺北市○○ ○路000號住處，協商上訴人應將系爭土地過戶給被上訴 人之事宜，當時上訴人亦自承「來源過程那當初買土地， 你爸用我的名字買的。」、「對，我就都還你，不會給你 貪這，這你們買的、你們的錢。」、「對啊，你爸買的， 我有說過從頭到尾都是你爸買的，我不會貪你這塊地，那 板橋房子也要一起處理。」等語（見被上證四錄音譯文， 本院卷第96頁），依上開錄音內容，上訴人雖爭執係上訴 人處於酒醉狀態下所為，且對錄音譯文及光碟之真正加以 爭執。惟上開錄音內容乃上訴人出於自由意識下所為之陳 述，此由對話內容中，上訴人之對答如流。而本件兩造借 名登記之時間係在82年間，本件爭執歷時久遠，部分證人 或證據逐漸滅失，乃基於證據保全之必要性及手段方法之 社會相當性考量，在上訴人中藥店店面之公開談話時，依
其自由陳述錄音，參照最高法院94年度台上字第2001號、 86年度台上字第1312號判決要旨，自得作為認定本件事實 之證據。至證人游秀玉於原審審理時雖證稱係因兩造父親 叫伊耕作，故伊認為係兩造父親買的等語，與其出具證明 書證明之內容不符部分，應屬證人游秀玉個人臆測之詞， 從而此部分證詞尚不足採。況證人游秀玉自承簽當時有叫 伊女兒看過，沒問題就簽了等語。故原審法院因此認定證 人游秀玉嗣於原審此部分之證詞語多保留，且不符常情， 尚難採信，應以其於證明書證述之內容較可採信，進而認 定被上訴人主張系爭土地由其所購買，借名登記在上訴人 名下，實甚允當。且證人游秀玉既於親自簽立之證明書上 明確記載其所耕作之土地，當無可能誤認其得否繼續耕作 之土地係被上訴人擁有全部所有權之相鄰鎮○段000地號 土地，故上訴人此部分上訴理由，亦屬無據。另上訴人傳 訊證人游孟穎到庭證稱其係於94年出國時聽父親說系爭土 地先給證人游秀玉耕作部分，係屬傳聞證據，且與證人游 秀玉證稱其係於97年才開始耕作之時間不符，足證證人游 孟穎所述，不足採信。
⒌故聲明：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用均由上訴人 負擔。
二、上訴人游國進則辯以：
㈠系爭土地於87年間為申請補助款，兩造父親游清珍才將其於 82年間購買系爭土地登記予上訴人名下此事告知上訴人，並 要求上訴人於農會開戶，上訴人方於87年10月29日至彰化縣 大村鄉農會開立新戶，故上訴人知悉兩造父親於82年間購買 系爭土地登記予上訴人名下，絕非如被上訴人所謂係於82年 4月9日簽約時抑或是過戶時即知曉。倘如被上訴人所主張， 被上訴人大可以自己名義為買賣契約之當事人，再借名登記 予上訴人，或以上訴人名義為買賣契約之當事人，由當時在 場被上訴人代理上訴人簽訂買賣契約即可，焉會由非借名契 約當事人即兩造父親代理上訴人與訴外人吳銀象簽訂不動產 預約買賣契約書？足認系爭土地確為兩造父親所購買而登記 在上訴人名下，並非如被上訴人所主張系爭土地係其購買， 而借名登記在上訴人名下，且上訴人於兩造父親以其名義簽 訂不動產預約買賣契約書時既不知情，亦不在場，如何與被 上訴人達成借名契約意思表示之合致？再者，借名登記契約 側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契 約同視，如被上訴人真有委託上訴人之意思而將系爭土地借 名登記於上訴人名下，上訴人豈有可能不知兩造間有借名登 記契約之理？上訴人亦從未提出身分證及印章，配合向彰化
縣員林地政事務所辦理系爭土地之所有權移轉登記，被上訴 人至今猶無法提出證據證明兩造確有於82年4月9日當時或之 前成立借名登記契約，亦未提出上訴人究係提出何印章辦理 系爭土地之所有權移轉登記，該印章是否為土地代書代刻等 諸多疑慮尚待釐清，然均未見被上訴人舉證說明。又依證人 游秀玉於原審法院證述可知系爭土地係由兩造父親指示並同 意由證人游秀玉及其夫邱瑞昌在其上耕作，而非被上訴人， 至證人游秀玉固曾簽立證明書以證系爭土地係由被上訴人交 予其耕作，惟該證明書係於本件起訴前即於101年7月14日經 被上訴人要求始簽立，目的係作為本件引為證據之用，故其 上所載事項是否屬實，非無疑義，且證人游秀玉於原審之證 述亦與該證明書所示內容不相符合，證人游文宏於鈞院亦證 稱其非全程以台語講解該證明書內容給聽不懂國語之證人游 秀玉聽，是以，自不得以上開為臨訟目的而簽立之證明書內 容，即認定系爭土地係由本件被上訴人同意由證人游秀玉及 其夫邱瑞昌使用；再依證人游孟穎於鈞院準備程序時所為證 述，亦可知系爭土地確實係兩造父親買給上訴人，否則同意 證人游秀玉在系爭土地上耕作者應為被上訴人，又豈會是兩 造父親，且兩造父親更不會將其購買系爭土地予上訴人此事 告知證人游孟穎，甚至向證人游孟穎表示：倘被上訴人將來 要系爭土地所有權，須以被上訴人板橋房地一半產權過戶予 上訴人作為交換等語，是系爭土地買賣價金縱為他人所出資 ，參照最高法院100年度台上字第853號判決意旨，仍無異於 上訴人為系爭土地所有權人之地位，揆諸上情，本件被上訴 人之主張非真實至明。
㈡兩造父親於往生前曾囑言交代：希望上訴人以系爭土地所有 權與被上訴人名下板橋房地二分之一所有權作為交換等語， 上訴人為遵照父親旨意，方提供97年1 月24日印鑑證明予被 上訴人，用以辦理系爭土地及上開板橋房地所有權移轉登記 ，然被上訴人於父親往生後卻不願將上開板橋房地二分之一 所有權移轉登記予上訴人，上訴人不得不停止配合被上訴人 辦理系爭土地所有權移轉登記，被上訴人配偶游徐美津及其 子游文宏多次前往上訴人住所片面主張系爭土地係被上訴人 出資購買，借名登記在上訴人名下，恣意要求上訴人返還等 語，然上訴人均以被上訴人須將上開板橋房地一半產權過戶 作為交換加以回應，雙方終至不歡而散。被上訴人雖援引最 高法院判決作為錄音譯文及光碟有證據能力之依據，然於10 1年7月12日晚間，上訴人自外喝酒應酬回家，當時中藥房已 休息打烊，非屬公開場所，且當時上訴人處於酒醉狀態，又 見被上訴人配偶游徐美津及其子游文宏老調重談，急欲打發
渠等離開，方附和渠等所主張單方片面之詞，實非如被上訴 人所謂坦承系爭土地係被上訴人所購買而借名登記於上訴人 名下之意。是該錄音譯文與證人游秀玉、吳銀象分別出具之 證明書，均係於本件起訴前所製作，目的均係為引為本件證 據之用，方事先錄製上訴人非公開且具隱私性之對話，甚且 利用上訴人酒醉之餘誘導上訴人致有誤引虛偽陳述，故依最 高法院94年度台上字第2001號判決意旨，被上訴人所提供該 錄音譯文及光碟實不應承認其證據能力。
三、原審判決上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。 訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人假執行之聲請駁回。上訴 人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、 二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、綜析兩造上開之攻防，兩造於原審及本院不爭執之事實如下 （見本院卷笫68頁背面、第70-70頁背面）： ㈠82年4月9日之不動產預約買賣契約書，係由兩造之父親游清 珍以上訴人名義與訴外人吳銀象簽立，購買系爭土地，買賣 總價款為351萬8000元，定金為30萬元、82年4月20日須交付 第二次價款150萬元、尾款為171萬8000元，並於82年6月14 日以買賣方式登記於上訴人名下。
㈡被上訴人有簽發發票日為82年4月20日、金額為150萬元之支 票予訴外人吳銀象，尾款171萬8000元則由被上訴人於82年6 月17日自帳戶內取款180萬元支付之。
㈢系爭土地之所有權狀正本現由被上訴人保管。 ㈣系爭土地及被上訴人所有之彰化縣大村鄉鎮○段000地號、 地目田、面積3,477.02平方公尺之土地（重測前為擺塘段35 4地號，下稱343地號土地），現均由兩造之姊妹即訴外人游 秀玉及其夫邱瑞昌使用，並在其上種植蔬菜、水果等植物。 上訴人本人未使用系爭土地。系爭土地及343地號土地於97 年遭受風災補助各為1萬零200元、2萬1千元，於97年12月8 日分別匯至上訴人所有之彰化縣大村鄉○○○○○○號：00 000000000000號）及被上訴人所有之彰化縣大村鄉○○○○ ○○號：00000000000000號），上訴人上開帳戶由被上訴人 保管，被上訴人於97年12月10日將上開風災補助共計3萬120 0元匯至訴外人邱瑞昌之帳戶內。
㈤上訴人於101年7月23日接獲被上訴人101年7月20日彰化光復 路郵局第342號存證信函表示終止兩造間借名登記關係。 ㈥上訴人於97年1月24日向彰化縣員林戶政事務所申請印鑑證 明提供與被上訴人。
五、本院之判斷及得心證之理由：
前揭不爭執事項，為兩造於本院歷次準備程序筆錄所不爭執 （見本院卷笫68頁背面、第70-70頁背面），復有由兩造之 父親游清珍以上訴人名義與訴外人吳銀象簽立系爭土地之不 動產預約買賣契約書、被上訴人簽發發票日82年4月20日、 金額150萬元、受款人為吳銀象之支票、臺北市第五信用合 作社活期（儲蓄）存款取款條、系爭土地之彰化縣員林地政 事務所土地所有權狀、系爭土地之土地登記第二類謄本及地 籍圖謄本、343地號土地之土地登記第二類謄本、兩造分別 所有彰化縣大村鄉農會帳戶之活期存款存摺封面及內頁交易 明細、臺北富邦銀行匯款委託書（證明聯）、彰化光復路郵 局第342號存證信函、臺灣省彰化縣員林鎮戶政事務所97年1 月24日核給上訴人之印鑑證明（見原審卷第8-9、6、14、10 -13頁、本院卷第13、94、95頁、原審卷第21-23、19頁） 等件為證，足以堪信為真實。上訴人主張系爭土地係兩造父 親所購買而登記在上訴人名下，其與被上訴人間並無借名登 記關係存在，而證人游秀玉、吳銀象所簽立之證明書，均係 被上訴人臨訟要求證人簽立；另證人游孟穎亦證述系爭土地 確實係兩造父親買給上訴人，故游秀玉及其夫邱瑞昌經兩造 父親游清珍同意始能在該土地上耕作。又因父親往生前曾囑 言交代，希望上訴人以系爭土地所有權與被上訴人名下板橋 房地二分之一所有權作為交換，上訴人始遵照父旨，提供印 鑑證明予被上訴人，嗣因被上訴人不願遵守交換登記，上訴 人自不願將系爭土地移轉予被上訴人；至被上訴人提出之錄 音譯文，係秘密側錄且誘導上訴人所致，該錄音譯文及光碟 應不具證據能力。是被上訴人既無法證明兩造間就系爭土地 有借名登記之法律關係存在，其以存證信函終止借名登記， 請求返還系爭土地，實屬無據云云。然為被上訴人所否認， 於此情形，本件應予審酌之處在於：㈠系爭土地於82年間購 入後登記予上訴人名下，兩造間是否有借名登記契約存在？ ㈡如兩造間就系爭土地有借名登記契約存在，則被上訴人主 張其已為終止借名登記契約之意思表示，並請求上訴人應將 系爭土地移轉登記予被上訴人，是否有理由？經查： ㈠系爭土地於82年間購入後登記予上訴人名下，兩造間是否有 借名登記契約存在？
⒈按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不 屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與 委任契約同視，並依民法第529條規定，適用民法委任之
相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照 ）。從而借名登記乃當事人間並無移轉所有權之意思，由 委託者將其不動產所有權登記於被借名者名下，而該不動 產之管理、使用、處分權仍屬本人，並不屬於被借名者。 是所謂「借名登記」，顧名思義，係指當事人約定，一方 （借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或 將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人 ，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。即謂將 自己的財產以他人名義登記，而由自己自行管理、使用、 處分，並無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思。 借名登記契約須當事人雙方，就屬於一方「現在或將來」 之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，相 互意思表示一致，其契約始為成立。
⒉本件被上訴人主張其因不具自耕農身分，而將其所出資購 買之系爭土地過戶借名登記在上訴人名下等語，然為上訴 人執前詞否認。是按一般而言，如係自己自他人取得或繼 受不動產所有權，通常均以自己名義訂約或登記為所有權 人。反之，如以其他人名義訂約或逕予登記為所有權人時 ，則當事人間必有其他目的，或因親情或感情上之贈與、 或為財產管理之便利，或為脫法等，因人而異。此一目的 ，關乎當事人成立者，究係「贈與」？「信託」？或「借 名登記」契約？抑或其他，概不能以他人名義登記之事實 ，即可證明或推論僅有「借名」關係，當屬無疑。依前揭 說明，判斷兩造間就系爭土地是否存在借名登記契約，應 視系爭土地之所有權於82年間登記在上訴人名下後，被上 訴人對系爭土地是否仍繼續管理、使用及處分之權限而定 。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責 任。而土地登記名義人即為土地所有人，參酌土地法第43 條之規定，此為社會通念之常態事實。反之，土地登記名 義人，非土地實際所有人，則為社會變態之事實。本件被 上訴人主張系爭土地係其購買而借名登記在上訴人名下， 非訴外人游清珍自行出資承購等語，惟上訴人否認兩造間 有借名契約存在，亦否認系爭土地係被上訴人出資購買等 情，則被上訴人自應就前揭變態事實舉證證明之。按證明 應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據 為限。凡綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理 的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內 。申言之，認定事實所憑之證據，並不以直接證據為限， 若所成立之間接證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項 事實，但由此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證
事實者，亦得為待證事實推定之判斷依據。經查： ⑴本件兩造父親即訴外人游清珍以上訴人名義與訴外人吳 銀象於82年4月9日簽立買賣系爭土地之不動產預約買賣 契約書，買賣總價款為351萬8000元，定金為30萬元、82 年4月20日須交付第二次價款150萬元、尾款為171萬8000 元，並於82年6月14日以買賣方式登記於上訴人名下；被 上訴人有簽發發票日為82年4月20日、金額為150萬元之 支票予訴外人吳銀象，尾款171萬8000元則由被上訴人於 82年6月17日自帳戶內取款180萬元支付之等情，為前揭 四兩造不爭執事項㈠、㈡所示，並有上開不動產預約買 賣契約書、支票、取款條等件附卷可參。復經核系爭土 地之出賣人即證人吳銀象於原審時證稱：系爭土地係伊 在大約18年前賣掉，因系爭土地本係伊父親要買給伊叔 叔，但伊叔叔不要，而經仲介轉賣，上訴人住在伊隔壁 ，所以伊有見過上訴人，但買賣當時被上訴人與其父親 游清珍均在場，伊沒有看到上訴人，當時系爭土地過戶 給誰伊不知道，但伊是賣給被上訴人，游清珍沒有拿錢 給伊，買賣價金是一次付清，部分現金、部分票，都是 被上訴人拿給伊的，至於契約書為何記載分三次給付， 時間太久伊不記得了，而土地為何沒有登記在被上訴人 名下、被上訴人買系爭土地做何用、買賣當時被上訴人 有無自耕農身分，以及契約上為何被上訴人沒有簽名， 而是由游清珍代簽，伊均不知道，買賣價金是被上訴人 與其父親跟仲介談的，仲介費是買方負擔百分之二、賣 方負擔百分之一，證明書是伊本人簽的，內容伊有看過 ，伊不怎麼認識字，但對方有唸給伊聽等語（見原審卷 第60-61頁）。徵之系爭土地之買賣總價金為351萬8000 元（含簽約當時以現金給付30萬元），對照被上訴人所 提出支付買賣價金之證明，其中支票部分150萬元，另 從臺北市第五信用合作社帳戶提領180萬元，加上簽約 時以現金給付30萬元，及應給付百分之二仲介費用7萬0 360元等情約略相當，縱證人吳銀象證述交付買賣價金 之方式與被上訴人提出之支票、取款條等物證上所載日 期，所供細節不盡相同，惟按人之記憶力本當隨時間減 退，證人吳銀象於原審具結證述時已高齡70歲，且其學 歷僅國小肄業，而本件系爭土地之買賣距當時亦已19年 之久，衡之常情，要求證人吳銀象記憶分毫不差，事事 鉅細靡遺，實強人所難，此部分證人吳銀象對於交易細 節部分記憶不清或有所差異，實屬事理之常，證人就基 本事實之供述則相互一致，已顯足執為判斷事實的重要
依据，並不影響其餘陳述之可信性，又其為系爭土地之 出賣人，為自身直接參與系爭土地買賣之當事人，對於 本件系爭土地之買賣仍會存有一些記憶較為深刻之處， 且證人吳銀象與兩造僅為鄰居關係，並無任何利害關係 ，兩造亦未主張證人吳銀象與兩造間有何嫌隙仇怨之情 事，其於原審具結後而為證述，亦見其並無甘冒偽證罪 之風險，故為不利上訴人而迴護被上訴人之可能，又證 人吳銀象所簽證明書為真正，亦據證人吳銀象於原審證 述明確如上，足證證人吳銀象出具證明書之內容係屬真 正，是證人吳銀象前揭證言及其出具之證明書，均得供 本院參酌據以認定本件事實，故證人吳銀象證述在其印 象中系爭土地之買賣價金確實係由被上訴人交付票款及 現金予其之事實，顯足執為判斷事實的重要依據，應堪 可採。據此，被上訴人主張系爭土地為其出資購買，應 堪信為真實，上訴人抗辯系爭土地乃訴外人游清珍於82 年間自行向證人吳銀象購得云云，顯與事實不符，委無 可採。
⑵第查，不動產之所有權狀、印鑑證明均屬所有權人為保 有處分權能所應保管、持有之重要資料，以防他人擅自 將不動產處分出賣移轉或設定抵押權登記予第三人，致 侵害所有權人就該不動產之所有權能，惟觀諸系爭土地 當初既仍登記於上訴人名下，所有權狀卻係由被上訴人 保管持有中，為前揭四兩造不爭執事項㈢，按諸前揭說 明，如系爭土地確為上訴人主張係由訴外人游清珍所出 資購買登記於其名下，其與訴外人游清珍間成立贈與關 係，則系爭土地之真正所有權應屬上訴人所有，何以如 此重要之所有權狀竟交由被上訴人保管持有，且事隔19 年，均未積極向被上訴人請求交付系爭土地之所有權狀 ，此實有違一般社會常情，在別無其他積極證據證明下 ，顯然悖於常理，尚難遽採。況且由上訴人所提出之崇 和法律事務所於101年7月27日發函予被上訴人之存證信 函內容（原審卷第39頁）似不否認被上訴人寄發郵局存 證信函通知系爭土地為被上訴人借名登記在其名下，並 為終止兩造借名登記契約之事實，僅委託律師回覆表示 希望以系爭土地所有權與被上訴人名下即上開板橋房地 之二分之一所有權作為交換之意思。是衡諸上情，上訴 人前揭抗辯系爭土地非借名登記乙情，顯有諸多瑕疵可 指，要無可採。
⑶再查，借名登記，係指將自己的財產以他人名義登記， 而由自己自行管理、使用、處分，是以證人游秀玉固於
本院準備程序時證稱：系爭土地現在仍由伊繼續耕作中 ，原先是訴外人游清珍叫伊去耕作系爭土地的，只有訴 外人游清珍告訴伊耕作範圍，他沒有說過這塊土地是誰 的，伊是在97年間訴外人游清珍過世前開始耕作葡萄， 當時剛種植下去，82-97年間都是一名鄰居老人在播田 ，在伊耕作期間，只有領受一次網室補助款，是伊哥哥 即被上訴人告訴伊可以領補助款，伊才叫伊先生邱瑞昌 去問如何辦理，補助款應是被上訴人辦理的，過程伊不 知道，伊先生有告訴伊這件事，伊在原審跟法官講的話 都是實在，平時都是被上訴人與伊先生聯絡，伊先生再 轉述給伊知悉，至於訴外人游清珍死亡前有無談及，或 治喪期間有無聽到關於系爭土地與上開板橋房地處理事 宜，伊均不知道也沒有聽到，證人游孟穎與訴外人游清 珍去大陸談論到系爭土地的事情，證人游孟穎也沒有跟 伊談過系爭土地的事，另證明書上有二個簽名，是本來 要伊簽名，伊叫伊女兒簽，後來他們叫伊要親自簽，所 以才會有伊女兒及伊的簽名等語（見本院卷第000-000 頁背面）。又觀之證人游秀玉簽立之證明書內容記載「 本人茲證明坐落彰化縣大村鄉鎮○段00 0地號、地目田 、面積6,864平方公尺、權利範圍12分之3之土地，係由 游地龍先生所購買及管理，嗣本人經徵得游地龍先生同 意，由游地龍先生無償提供上開持分土地給本人作為種 植蔬菜、水果之用，且民國97年12月間，因風災造成本 人在上開土地上所種植之蔬菜、水果受損而得領取之風 災補助款，亦是經由游地龍先生轉匯給本人之夫婿邱瑞 昌。本人上開所述，句句屬實，惟恐口說無憑，特立此 書，以資證明」等語，其在簽立證明書時業經陪同在旁 之女兒看過內容始簽署，經證人游秀玉於本院證述無訛 ，且證人游文宏亦於本院時證述：前揭證明書是其拿給 證人游秀玉簽名的，當場其還有先拿給證人游秀玉的女 兒看過，之後證人游秀玉才簽字的，當天在場是證人游 秀玉、邱瑞昌及他女兒邱宜珊、被上訴人都在場等語明 確（見本院卷第150頁背面）。顯見其等對於該證明書 記載之內容，即系爭土地係由被上訴人所購買及管理， 並由被上訴人同意無償提供證人游秀玉耕作等情並無疑 義。再者，被上訴人所有343地號土地及系爭土地，因 提供給證人游秀玉及其配偶邱瑞昌耕作，而於97年間遭 遇風災，乃於97年12月8日領取風災補助款，並分別撥 入被上訴人設於彰化縣大村鄉農會及被上訴人持有上訴 人設於彰化縣大村鄉農會之帳戶內，再由被上訴人將所
受領之風災補助款轉匯給訴外人邱瑞昌，亦為前揭四兩 造不爭執事項㈣，由此益見系爭土地事實上係由被上訴 人管理、使用、處分。上訴人空言否認被上訴人前揭主 張，自難採信。是以，系爭土地確係由被上訴人出資購 買，且雖將系爭土地登記於上訴人名下，惟仍由被上訴 人自行管理、使用、處分之事實，要無疑義。
⑷至證人游孟穎於本院證述其與訴外人游清珍於94年間至 大陸旅遊時，訴外人游清珍告知被上訴人所有343號土 地旁有一塊土地要賣，被上訴人即陪他去買那塊土地要 給上訴人，但因證人游秀玉經濟較不好，故先將系爭土 地給證人游秀玉耕作，訴外人游清珍告知此事時，證人 游秀玉已在系爭土地上耕作了，訴外人游清珍並陳稱將 來被上訴人欲將土地取回，則須將上開板橋房地一半產 權給上訴人，至於系爭土地以多少金額購買、由何處提 領金錢支付，以及為何不找上訴人去買系爭土地，而係 找被上訴人去買等情，其均不清楚，也沒有問那麼多， 訴外人游清珍生前沒有分配財產給女兒，家裡姐妹對家 裡的事情也不清楚，此事還有無其他人知悉其亦不清楚 ，而訴外人游清珍為何不當著全部子女面前陳述此事， 卻只跟其及大姐敘述，可能是在旅遊當下他閒聊給渠等 聽，證人游秀玉則無向其提及她耕作土地是誰的等語（ 見本院卷第100頁背面-102頁），足見證人游孟穎對於 系爭土地之真實情形，並不明瞭，尚難僅以其聽聞訴外 人游清珍所言，以及其隻字片語即證明系爭土地係為訴 外人游清珍所出資購買，並贈與予上訴人，而為上訴人 有利之認定，且證人游秀玉於本院證述時明確證述其係 於97年間始在系爭土地上耕種，與證人游孟穎前開證述 係在94年聽聞訴外人游清珍所言時，即將系爭土地交由 證人游秀玉耕作等語顯不相符，且系爭土地係為被上訴 人實際出資購買，業如前述，證人游秀玉證詞既有前開 疵累而無法證明，且為被上訴人所否認，尚難遽採。 ⑸再上訴人雖主張其內容係遭竊錄及誘導而不得作為證據 ，然按監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得 通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，通 訊保障及監察法第29條第3款規定甚明。復按談話錄音 內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳 述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會 相當性考量，自應承認其證據能力，此為94年度台上字 第2001號判決意旨所肯認。經查：本件進行錄音之人即 為被上訴人之配偶游徐美津及被上訴人之子游文宏，上
訴人就對話之內容並無意對上開二人保密，且觀諸通篇 對話內容，被上訴人之配偶游徐美津向上訴人表示希望 上訴人將被上訴人借名登記之系爭土地可以還給被上訴 人，以及被上訴人之子游文宏詢問上訴人當時借名情形 ，均經上訴人多次表示「對啦~~我不是要這樣，不過他 當時有講過板橋要給我」、「我也沒說不還你，到最後 板橋要給我嗎？……」、「來源過程那當初買土地，你 爸用我的名字買的」、「……他那當時說板橋要給我， 我說好，板橋給我」、「……不會給你貪這，這你們買 的、你們的錢」、「我不貪你這，……，我不是不還你 們，我對天發誓我會還你，可是你要給我說板橋如何處 理，其他我沒關係，……，我沒說不還你，這條我沒有 說不還你」、「對丫，你爸買的，我有說過從頭到尾都 是你爸買的，我不會貪你這塊地，那板橋房子也要一起 處理」等語（見本院卷第96頁），均係涉及兩造間爭執 甚劇之系爭土地所有權移轉登記事宜，倘未為錄音存證 ，將來恐有不能舉證之虞，應非出於不法目的所為，且 並無被上訴人之配偶及兒子有誘導上訴人以致上訴人為 虛偽或違反自由意志陳述之跡象，況上訴人亦未就其係 在酒醉之餘遭被上訴人之配偶及兒子之誘導致有誤引虛