臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度軍上訴字第4號
上 訴 人 國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂立生
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服國防部南部地方軍事法
院102年訴字第44號，中華民國102年7月1日第一審判決（起訴案
號：國防部南部地方軍事法院檢察署101年偵字第490號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：
戊○○（民國101年2月15日入伍，已於102年2月13日退伍， 義務役）原係陸軍裝甲第五四二旅戰車第三營第一連戰車駕 駛一等兵，緣於100年11月間使用網路RC語音系統結識甲（ 代號0000-000000號之女子，87年10月出生，姓名年籍等項 詳卷附代號與真實姓名對照表），進而交往為男女朋友。詎 戊○○已預見甲為未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲之 女子為性交之不確定故意，邀約甲於101年6月9日8時許， 在臺中市后里火車站見面，並於網路聊天時即告知甲見面 即是要發生性行為，甲遂邀請同學林○璇（88年1月生，姓 名年籍詳卷）一同前往赴約，同(9)日11時許，林○璇因戊 ○○刻意支開先行返家，戊○○便帶甲前往臺中市后里區 之「亞曼尼汽車旅館」，在101室房間內，未違反甲之意願 ，以其性器進入甲性器內之方式為性交行為1次得逞。嗣甲 ○○於101年6月11日向學校輔導老師告知此事，經學校通知 甲○母親，由甲母親陪同甲於同年月13日至臺中市政府警察 局大甲分局（以下稱大甲分局）提出告訴，而查悉上情 。
二、程序及證據能力之說明：
㈠本件被告戊○○（下稱被告）雖已於102年2月13日退伍，惟 其犯罪及發覺時均在任職服役中，且所犯係屬陸海空軍刑法 所列之罪，依修正前軍事審判法第1條第1項規定，國防部南 部地方軍事法院原有審判權，惟軍事審判法業於102年8月13 日修正，並經總統以華總一義字第00000000000號公布，修 正軍事審判法第1條、第34條、第237條自公布後第3日即同 年8月15日生效。依修正後軍事審判法第1條第1項第1款規定 ：「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處 罰：、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。」
又陸海空軍刑法第76條第1項第7款規定：「現役軍人犯刑法 下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：妨害 性自主罪章。」而依法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法 院移送軍法案件應行注意事項第3點規定：「軍事審判法修 正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪 ，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未確定之案件，依 下列規定處理之：⑴犯罪事實之全部或一部為陸海空軍刑法 第44條至第46條及第76條第1項之罪者，於102年8月15日， 移送該管法院審判。⑵前款以外陸海空軍刑法或其特別法之 罪者，於103年1月13日，移送該管法院審判。」第4點規定 ：「軍事審判法修正施行後，軍事法院將案件移送法院審判 ，僅係審判機關變更所生之案件移轉，並非有無審判權之問 題。」是被告所犯刑法第227條第1項之罪，經國防部南部地 方軍事法院判決後，國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官 及被告均不服原判決，提起上訴，依上開規定，自應由本院 依刑事訴訟法之規定加以審理。又司（軍）法機關受理性侵 害犯罪案件所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 此於性侵害犯罪防治法第12條第2項規定甚明，故為周密保 護被害人，本案關於足資識別被害人身分之資訊（年籍資料 詳偵查卷彌封袋內），概以代號0000-000000（甲）稱之， 合先敘明。
㈡軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條第1項規定，被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據。所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法 第159條之1至第159條之5及第206條等規定；另軍事檢察官 對於偵查中案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於軍法警察機關 調查中案件，或有量大或急迫情形，為因應實務之現實需求 ，如軍事檢察官針對類案性質，認為當然有鑑定必要者，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）方式，俾便轄區 內軍法警察機關對調查中之此類案件，得即時送請事前已選 任之鑑定人或囑託鑑定機關（團體），亦應視同受承辦軍事 檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定 報告亦屬刑事訴訟法第208條準用第206條所定之傳聞例外， 當具證據能力。據此，大甲分局101年12月13日中市警甲分 偵字第00000000000號函附內政部警政署刑事警察局(以下稱 刑事警察局)101年11月20日刑醫字第0000000000號鑑定書， 係該分局送請概括囑託鑑定機關即刑事警察局，就被害人甲
○○陰部採集之生物跡證與被告口腔唾液進行鑑定，所出具 之鑑定報告，而刑事警察局係為國防部高等軍事法院檢察署 檢察長於92年9月30日以（92）審武字第1606號函所列概括 選任DNA之鑑定機關，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有 證據能力而得為本案之證據。
㈢軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 被告以外之人於偵查中向（軍事）檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，自得作為證據。本件證人即被害人甲 ○○於臺灣臺中地方法院檢察署（以下稱臺中地檢署）及國 防部南部地方軍事法院檢察署（以下稱南部軍檢署）偵查中 之證述、證人林○璇於南部軍檢署偵查中之證述，均為被告 以外之人向（軍事）檢察官所為之供述，因甲及林○璇於製 作上開筆錄時均為未滿16歲之人，依軍事審判法第125條準 用刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，然 其所為證言乃無具結能力之人之證言，並非絕對無證據能力 ，本院審酌偵查中（軍事）檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極 高，且前開證人於（軍事）檢察官面前為完整、連續陳述其 親身之經歷，當事人及指定辯護人對證據能力亦不爭執，並 無顯有不可信之情形，是均有證據能力。至被害人甲於警詢 中之陳述，屬審判外之陳述，且與原審審判中所述不符，核 無刑事訴訟法第159條之2規定之例外情形，復查無其他得例 外取得證據能力之法律依據，被告之指定辯護人既爭執其證 據能力而不同意作為證據，自無證據能力。
㈣卷附亞太電信股份有限公司所出具被告使用之門號：000000 0000號行動電話101年10月1日至102年3月25日雙向通聯紀錄 （存於密封袋），為機械性之紀錄，非屬傳聞證據，並經提 示當事人及指定辯護人，對其真實性均無爭執，且與本案之 待證事實有關連性，有證據能力。又本案其餘據以認定犯罪 事實所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情 形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得 ，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受 保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷： 訊據被告於原審法院及本院準備程序時，固坦承於上述時間 與甲一同至「亞曼尼汽車旅館」之事實，惟矢口否認有以 強暴、脅迫或其他違反甲意願之方法對甲性交及知悉甲 為未滿14歲之人，辯稱：伊和甲至汽車旅館僅單純洗澡，
伊先於浴缸洗澡後，再由甲進入洗澡，甲係於同一浴缸水 內泡澡，所以甲陰部才會檢出伊的DNA，案發前，伊只知甲 ○○是國中生等語。經查：
㈠甲雖於原審審理時翻異前供稱：伊沒有和被告於101年6月 11日發生性行為，當天伊和被告在汽車旅館房間係一前一後 進去洗澡；伊之所以會向學校輔導老師說有和被告發生性行 為，是因為覺得跟老師說跟被告發生性行為應該沒事；在檢 察官面前做筆錄時，母親都有陪同伊出庭，伊不知道該怎麼 辦，怕母親生氣，伊希望母親高興，不希望母親白跑，所以 才說有與被告發生性行為等語（見軍審卷第68至72頁)；惟 甲○○先於101年6月13日臺中地檢署檢察官偵訊中證稱：案 發當時，被告知道伊是國中生，伊和被告是第一次見面，被 告帶伊進入「亞曼尼汽車旅館」101號房之後，被告就脫光 衣服去洗澡，並且叫伊一起洗澡，伊有拒絕，但被告堅持， 伊迫於無奈便和被告一起洗澡，洗完澡後伊就趴在床上，接 著被告就來親伊，撫摸伊胸部，並以性器進入伊性器為性交 ，伊有叫被告戴保險套，被告一開始有載，但中途被告就將 保險套拿掉，伊有喊痛，但被告只叫伊深呼吸，繼續對伊為 性交行為，伊不知道被告有無射精；在與被告發生性行為期 間，伊沒有反抗、沒有說不要、沒有推開被告也沒有想要跑 走，因為不知道如何跑。伊在101年6月11日告訴學校輔導老 師，老師之後再轉告媽媽等語（見臺中地檢署101年他字 3791號偵查卷第9至11頁)；復於101年12月7日南部軍檢署檢 察官偵訊中證稱：案發當時，伊和被告是第一次見面，被告 知道伊是國中生；被告在網路上聊天就有告訴伊見面就是要 發生性行為，所以伊就請同學林○璇陪同前往，後來林○璇 先離開，被告帶伊至「亞曼尼汽車旅館」之後，被告就去洗 澡，伊迫於無奈和被告一起洗澡，洗完澡後伊就趴在床上， 接著被告就來親伊，撫摸伊胸部，伊告訴被告當時有月經， 想藉此阻止被告，但被告說沒關係，還是以性器進入伊性器 對伊為性交，伊有叫被告戴保險套，被告一開始有戴，但中 途被告就將保險套拿掉，後來伊發現下體有流血並告訴被告 「很痛」，但被告只叫伊深呼吸，繼續對伊為性交行為，伊 不知道被告有無射精；被告與伊發生性行為時沒有以強暴、 脅迫等方式逼迫或傷害伊，伊當時很害怕又很煩惱，所以不 知道要怎麼辦，伊心裡也覺得反感，但伊沒有表現出來，也 沒有反抗，當時伊有發抖，被告應該知道伊很害怕，但伊不 知道被告是否知道伊不願意和他發生性行為等語（見軍偵卷 第30至36頁）。觀諸甲於101年12月7日軍事檢察官偵訊時， 距其第一次接受偵訊時即101年6月11日已近半年時間，如甲
係構詞誣陷被告，其前後所述，當因間隔時間過久，記憶糢 糊而有矛盾或瑕疵之處，然甲對於被告之犯行供述前後一致 ，指證歷歷，並無明顯矛盾或瑕疵之處，即足認甲之指述應 非無端。又被害人甲案發時年僅13歲，涉世未深，對男女情 慾及性事尚屬懵懂，當無如此險惡之心機誣陷初次見面之被 告，且甲為正值青春期之女性，依目前社會環境、觀念，出 面指證與被告發生性行為，可能遭致同學異樣眼光、家人責 難，如非確有其事，當不致於偵查中一再指證，堅稱曾與被 告發生性行為，是甲於偵查中之陳述應非虛枉。況甲○對被 告與其為性交行為之過程，詳如被告戴保險套後，性交過程 中又拿掉；性交時發生下體流血，並向被告表明疼痛，被告 尚能要求伊深呼吸等等之情節，均鉅細糜遺之詳述，若非實 際發生，豈有記憶如此深刻之理。
㈡甲先於軍事檢察官偵查中證稱：案發當日是星期六，伊一 開始不敢告訴別人，但是星期二輔導老師約談的時候，伊因 為心裡害怕且很難過，主動告知輔導老師而發覺（見軍偵卷 第33頁），此於原審審理時再經當庭詰問及職權訊問此事時 ，甲卻稱：伊覺得跟老師說發生性行為應該沒事，所以才 會向老師說謊（見軍審卷第69、70頁)，足證甲前後陳述已 難以自圓其說，是甲於原審陳述之信用性已有可疑；復據 證人即甲母親於原審證稱：伊得知此事後並沒有責罵甲， 只有問甲身體有沒有怎麼樣，事情發生之經過，接著就報 案，甲每次開庭講到與被告發生性行為的經過時，都眼眶 泛紅，有情緒不穩的情況，甲向伊表示明明有與被告發生 性行為，為何被告都死不承認，還要甲作不實陳述；伊只 有告知甲要據實陳述，沒有要求甲為不實陳述；事發後被 告或其家屬沒有談到和解或賠償事宜，伊也沒有主動向被告 或其家屬求償等語（見軍審卷第72頁背面至第74頁），堪認 甲母親於得知此事後，並無要求甲為不實陳述。衡諸常情 ，以一般人母心情，若得知女兒未遭性侵害，必然歡喜慶幸 ，此與甲所稱之顧慮有違，是甲於原審審理時陳述係因母 親在場，始在偵查中陳述與被告發生性行為乙節，顯與常理 有違，不足採信。
㈢另甲於原審亦陳稱：案發後，伊有和被告聯絡過很多次， 被告也有主動約伊見面一兩次，知道被告可能因本案而被關 ；伊係使用門號0000000○○○行動電話、公共電話及借用 林○璇持有0000000○○○號行動電話和被告聯絡，林○璇 不會與被告聯絡；伊有點畏懼被告，但還是很愛被告等語（ 見軍審卷第68頁背面至第72頁），且經原審調閱被告使用之 門號0000000000號行動電話101年10月1日至102年3月25日雙
向通聯紀錄，被告與甲使用門號0000000○○○行動電話、 林○璇持有0000000○○○號行動電話，於本案發生之後， 甲○○與被告仍有多次互傳簡訊及通話紀錄，此有被告使用 之門號0000000000號行動電話101年10月1日至102年3月25日 雙向通聯紀錄(見軍審卷彌封內頁)在卷可憑，顯然案發後， 被告與甲往來尚屬密切，實難排除被告於偵查時及原審審理 期間，仍利用甲對其之情感，而影響甲作不實陳述之可能性 ，此由甲於偵查中之陳稱：案發之後伊和被告還是男女朋友 關係，還是有打電話和被告聊天，但是被告知道伊報案之後 ，被告要伊說謊，說案發當日只是到汽車旅館換衣服，沒有 發生事情等語(見軍偵卷第34頁)；及證人即甲母親亦於原審 證稱：甲於事發後某日打電話給伊，情緒很不穩定，哭著跟 伊說希望不要告被告，伊繼續追問原因，甲才說被告透過甲 同學、傳簡訊及電話聯絡之方式，希望甲不要在法庭上指證 與被告有發生性行為，因為這樣被告會被判重刑，之後學校 老師、甲姑姑和伊都有向甲確認被告跟甲聯繫是希望甲不要 在法庭上指證與被告發生性行為等語(見軍審卷第72頁背面 至第74頁)，而得以明確認定甲於原審作證時，顯有受被告 指示而說謊之事實。
㈣甲於檢察官及軍事檢察官偵查中均證稱有與被告發生性行 為，有如前述，且甲於本院審理時亦到庭陳稱：伊於原審 審理時所講的不是真的，是被告叫伊於原審開庭時不要說真 話，伊在偵查中所說都是據實陳述，不是故意要害他等語（ 見本院卷第27頁背面至第28頁），復參以證人即甲同學林 ○璇於偵查中證稱：案發當日有和甲一起去見被告，被告 一直問伊住在那裡，感覺好像要把伊支開，然後對甲做什 麼事情，之後被告又一直趕伊離開，伊就請母親來接等語（ 見軍偵卷第90至93頁），且豐原醫院於101年6月12日所採證 之被害人甲外陰部棉棒，經送請刑事警察局以分層萃取DNA 檢測結果，被害人外陰部棉棒精子細胞層男性Y染色體DNA- STR主要型別與被告相符，此有刑事警察局101年11月20日刑 醫字第0000000000號鑑定書(見軍偵卷第40至42頁)在卷可佐 ，是甲外陰部確有被告之精子細胞層男性Y染色體，足以認 定。又原審就被告所辯「被告先於浴缸內泡澡後，再由被害 人於同一浴缸水內泡澡，被害人陰部是否能檢出被告之DNA 」乙情函詢刑事警察局，該局函覆內容為「本案經查被害人 於案發時間(101年6月9日)到採證時間(101年6月12日)相隔3 天，且被害人於案發後採證前有清洗身體，若如承詢事項所 述被告先於浴缸內泡澡，再由被害人於同一浴缸水內泡澡， 而3日後於被害人外陰部棉棒鑑驗出與被告相符之男性Y染色
體DNA-STR別，其機率極低」，此亦有刑事警察局102年5月 15日刑醫字第0000000000號函（見軍審卷第38頁）在卷足稽 ，被告既自陳未於浴缸內自慰，甲陰部斷無檢出被告精子 細胞層男性Y染色體之可能。再者，男性之精液及女性之性 器，均屬個人相當私密之分泌物或身體部位，若非有從事性 交或親密之接觸行為，男性之精液並不可能得輕易殘留於女 性性器之外陰部位。至被告及其辯護人雖質疑甲於性交後3 日且經盥洗後，為何陰道深部未檢出，反而於外陰部檢出被 告DNA，而認刑事警察局之鑑定報告不可採云云；然妨害性 自主案件，因微物跡證保存不易，且上開微物跡證通常為認 定犯罪事實之重要證據，故於醫院採樣時，採樣人員就可能 殘留部分均會詳加採證，本件在甲外陰部位既檢出留有被 告精子細胞層男性Y染色體，衡情，堪認係被告對甲為性交 行為所留下，被告所辯屬卸責之詞，不足採信。是被告確與 甲發生性交行為，應可認定。
㈤按刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，本不以 行為人明知被害人為未滿14歲為絕對，若其有與未滿14歲之 人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。而所謂「不確 定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，但其主觀 上已預見被害人係未滿14歲，竟仍執意為之，而不違背其本 意者而言。又刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交 罪，旨在保護幼者之身心健康，為貫徹該保護目的，自應課 以行為人較高之注意義務，亦即行為人對性交行為對象之年 齡有所疑慮時，則應查明，凡性交行為之對象，事實上係未 滿14歲之人，行為人又有不確定之未必故意為已足，並不以 行為人明知其確實年齡為必要（最高法院62年度第1次刑庭 庭推總會議決議（三）參照）。本案被害人甲係87年10月 間出生，有甲性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表乙 份（見軍偵卷彌封內頁）可憑，是被告於101年6月9日在臺 中市后里區「亞曼尼汽車旅館」房間內，與甲為性交行為 時，甲確為未滿14歲之人。又被告於原審供稱：案發時伊 知悉甲就讀國中，但不知就讀幾年級，國中生年紀約是13 歲至15歲等語（見軍審卷第75頁背面），是被告主觀上得預 見甲為未滿14歲之少女，足可認定；其為滿足發洩個人性 慾，在未經藉由驗明身分證件或以其他方式確認甲之實際 年齡前，逕與之為性交行為，其對於甲係未滿14歲之女子 乙節，具有不確定故意之認識，已臻明確。
㈥綜上所述，被告前揭無罪之辯解，顯係事後畏罪卸責之飾詞 ，不足採信。本件事證已臻明確，被告已預見甲為未滿14 歲之女子，仍基於對於未滿14歲之女子為性交之不確定故意
，在未違反甲意願下，以其性器進入甲性器，而與甲為 性交1次得逞之犯行，可以認定。
四、論罪科刑的理由：
㈠被告於上揭時、地，基於與未滿14歲之甲為性交之不確定 故意，未違反甲意願，與甲性交1次之行為，已構成陸海 空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第227條第1項對於未滿14 歲之女子為性交罪。公訴意旨雖謂被告基於強制性交之犯意 ，以恐嚇言詞強行要求甲與其同行至亞曼尼汽車旅館，甲○ ○因畏懼不敢反抗而任由被告在該汽車旅館內，以性器進入 甲性器之方式為性交行為，而認被告係涉犯刑法第222條第1 項第2款加重強制性交罪嫌。惟刑法第222條第1項第2款規定 之對未滿14歲之人強制性交罪，與同法第227條第1項規定之 對未滿14歲之人為性交罪，二罪差別在於前者係以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，後者 則係未利用上開違反意願之方法為性交者言。所稱「違反其 意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍 須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意 為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事 實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言 詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行 為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立 強制性交罪之危險，自非立法之本意。本件縱使被告曾告知 甲，被告父親為警察擁有極大公權力，平日常與友人外出鬥 毆均不受約束，且認識甲同校許多人等情，而致使甲心生不 安，然就甲於偵查中之前開證述觀之，被告與甲發生性行為 時並未以強暴、脅迫等方式逼迫或傷害甲，甲於案發當時客 觀上未有抵抗或哭叫，亦未出聲表示不願意，也無任何行為 舉止讓被告知道其不願意與之性交等情，是依卷附資料，並 無確切之證據證明被告與甲發生性交行為，係違反甲意願， 依罪疑唯輕之事實認定原則，自應為有利於被告之認定，亦 即被告與甲之性交行為，應屬渠等合意之情形下所為，公訴 人認係觸犯刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲之女子強 制性交罪，容有誤會，惟因該兩罪之基本社會事實同一，起 訴法條爰予變更。
㈡刑法第227條之1規定：18歲以下之人犯同法第227條之罪者 ，減輕或免除其刑。其所稱「18歲以下」係指未滿18歲及適 滿18歲者而言。被告係82年8月27日出生，於本件犯罪行為 時即101年6月9日，已為18歲以上、19歲未滿之人，其觸犯 刑法第227條第1項之罪，自無同法第227條之1規定之適用。 又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度 刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。而適用該條文酌量減輕 其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程 度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。本 件被告主觀上已得預見甲為未滿14歲之女子，僅因無法克 制一己私慾，未慮及被害人年少幼齡，身心發育未臻健全， 欠缺對事理之辯明能力，率爾與被害人發生性交行為，惡性 非輕，尚無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而認科以 最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件不合，自 亦無從依該條規定酌量減輕其刑。
㈢原審依上述事證，認被告罪證明確，適用前述法條之規定， 並審酌被告為滿足一己之慾望，罔顧國家保護未成年女子之 性自主權，對於初次見面、未滿14歲情慾懵懂之甲為性交 行為，不僅嚴重違反社會善良風俗，更已影響甲身心健全 發展，且犯後否認犯行，一再矯飾卸責，毫無悔意，迄今尚 未與被害人及其家屬達成和解，以彌補其精神損害，惟考量 被告學歷為高職畢業，行為時僅18餘歲，思慮當有欠週，且 素無刑案前科紀錄等一切情狀，量處被告有期徒刑4年6月示 懲，並說明被告所涉之罪，法定本刑為3年以上有期徒刑， 其並無得予減刑之原因，既經宣告有期徒刑4年6月，核與刑 法第74條得予宣告緩刑之規定不符，無從為緩刑諭知之理由 。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適。檢察官上 訴猶認被告違反甲之意願，而與甲發生性交行為，係涉犯 刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪嫌等語；而被告上 訴則仍執前詞否認犯罪，並請求輕判云云。惟被告所辯雖不 足採，然其所為，尚難認有何違反被害人之意願而與被害人 發生性交行為，已如上述；且刑罰之量定，屬法院自由裁量 之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀， 為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑 ，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696 號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決 意旨參照）。原審以被告罪證明確，且本於其之責任為基礎
，具體斟酌並詳細說明適用刑法第57條科刑之依據而為量定 如原判決主文所示之刑，經核其量刑未逾越法定刑度，亦未 偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處， 依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。檢察官 及被告仍以上開業經原判決審酌之事項，上訴指摘原判決不 當，其等上訴為無理由，均應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待其陳述直接 判決。
六、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第371條。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 張 國 忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
摘錄本案主要科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章。
刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。