臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度交上易字第1315號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 張益誠
選任辯護人 張國楨律師
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣南投地方法院102年
度交訴字第2號中華民國102年8月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署101年度調偵字第257號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張益誠服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間附保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、張益誠於民國101年2月12日凌晨0時20分許，在南投縣竹山 鎮某友人住處，飲用威士忌酒5至6杯後，已達不能安全駕駛 動力交通工具之程度，竟仍於同日凌晨1時許，駕駛車牌號 碼0000－00號自用小客車上路。嗣於同日凌晨1時30分許， 途經竹山鎮林杞街與竹山路之交岔路口時，因不勝酒力而操 控能力欠佳，其所駕駛之自用小客車車頭不慎撞擊翁笙荏所 駕駛、搭載張恆輯、胡有得之車牌號碼00－0000號自用小客 車右側車身，致翁笙荏受有背挫傷、前額之開放性傷口、胸 部挫傷之傷害；又胡有得受有左手中指閉鎖性脫臼經閉鎖性 復位、胸壁挫傷、臉、頭皮及頸之挫傷、頭部損傷、頸部扭 傷及拉傷之傷害；另張恆輯受有右側第2至第10根及第12根 肋骨骨折併右側上肢無力、創傷性氣血胸、呼吸衰竭、肺挫 傷出血、全身多處擦傷、帶狀性泡疹、雙下肢輕微麻木、急 性扁桃腺炎、腦震盪之傷害（均未達重傷害之程度，張益誠 所涉過失傷害部分，均業經撤回告訴，原審不另為不受理之 諭知；又翁笙荏所涉過失傷害部分，亦經撤回告訴，經原審 另為不受理判決確定）。嗣經警據報前往處理，並委由竹山 秀傳醫院對張益誠進行抽血檢驗後，測得其血液中酒精濃度 達每分公升134毫克（即百分之0.134），而悉上情。二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人胡有得、張 恆輯於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之 情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言 ，經檢察官、上訴人即被告張益誠（下稱被告）、選任辯 護人於本院審理時，均表示沒有意見（見本院卷第24頁背 面至25頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述 ，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆 錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人3人於偵查 中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用有關竹山秀 傳醫院診斷證明書2份、澄清綜合醫院中港分院診斷證明 書，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之證明文書， 無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條 文規定，得作為證據。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，
愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使 用之道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、道路交通事故 現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二）、刑法 第185條之3案件測試觀察紀錄表、南投縣政府警察局舉發 違反道路交通管理事件通知單，其本質上，係司法警察（ 官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對犯 罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之 要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上 述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度臺 上字第3258號判決意旨參照）。另外證人翁笙荏、胡有得 、張恆輯、鍾月萍分別於警詢時之陳述，核其性質上亦屬 傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院審理時 ，均表示對上開證據之沒有意見（見本院卷第24頁背面至 26頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。（四）卷附之事故現場照片8張，均係屬機械性紀錄特徵，也就 是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠 卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素 ，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性 是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在 人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯 誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化）， 故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附 上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪 事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主 張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由， 依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上 字第3854號判決意旨參見）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審、本院審理時坦承不 諱（見偵字第1288號卷〔下稱偵卷一〕第17頁、原審卷第25 頁、第65頁背面、第94頁背面、本院卷第27頁），核與證人 翁笙荏（見警卷第1至3頁、調偵字第177號卷〔下稱偵卷二 〕第11至12頁、第22至23頁）、證人胡有得（見警卷第6至8 頁、偵卷二第18、22頁）、證人張恆輯（見偵卷二第18、20 頁）、證人張恆輯之妻鍾月萍（見警卷第17至19頁）分別於 警詢或偵查中證述之情節相符。此外，並有竹山秀傳醫院診
斷證明書2份（見警卷第4、9頁）、道路交通事故當事人酒 精測定紀錄表（見警卷第16頁）、澄清綜合醫院中港分院診 斷證明書（見警卷第20頁）、道路交通事故現場圖（見警卷 第21頁）、道路交通事故調查報告表（一）、（二）（見警 卷第22至23頁）、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表（見 警卷第24頁）、南投縣政府警察局舉發違反道路交通管理事 件通知單（見警卷第28頁）各1份、事故現場照片8張（見警 卷第29至32頁）在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，本 案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3規 定業於102年6月11日修正公布，自102年6月13日生效施行 。刑法第185條之3原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類 或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者， 處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。 因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者 ，處6月以上5年以下有期徒刑。」修正後則規定：「駕駛 動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑 ，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公 升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有 前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物， 致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下 有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。」比 較修正前後之規定，修正前刑法第185條之3第1項「服用 毒品、麻醉藥品或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通 工具而駕駛者」之文字於修正後移置於第185條之3第1項 第3款，並增訂第185條之3第1項第1款、第2款：「駕駛動 力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑， 得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升 0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前 款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能 安全駕駛。」擴大不能安全駕駛罪之適用範圍，且第185 條之3第1項之法定刑部分由「2年以下有期徒刑、拘役或 科或併科20萬元以下罰金」修正為「2年以下有期徒刑， 得併科20萬元以下罰金」，排除拘役及單獨科處罰金之適 用。上開修正已涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之 必要，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被
告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用修正前 刑法第185條之3第1項規定論處。是核被告所為，係犯修 正前刑法第185條之3第1項之服用酒類，不能安全駕駛動 力交通工具而駕駛罪。
（二）公訴意旨雖以證人張恆輯因上開交通事故，致受有前揭之 傷害，認已達到重大不治之重傷害程度，因認被告涉犯修 正前刑法第185條之3第2項後段之服用酒類不能安全駕駛 動力交通工具而駕駛，因而致人重傷罪等語。惟按刑法第 10條第4項第6款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治 之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難以治療者而言， 故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響 者，仍非本款所稱之重傷（最高法院89年度臺上字第6733 號、93年度臺上字第3384號判決意旨參照）。查證人張恆 輯因上開交通事故，致受有前揭之傷害，嗣經後續治療後 ，仍有右側肺臟體積減小，肺功能部分損失，且肺功能損 失部分判斷無法恢復等情，有澄清綜合醫院中港分院101 年8月14日澄高字第0000000號函1份附卷可憑（見偵卷二 第34頁）。然證人張恆輯於原審審理時到庭證稱：「（你 目前肺部功能是否有部分喪失的情形？）激烈運動的時候 會比較喘，但是一般活動的時候並沒有關係。」、「（一 般你的生活上，若無激烈運動，是否會有特別的感覺？） 沒有。」、「（你肺功能受損的情形，是否有影響到你的 工作？）現在已經比較沒有影響我的工作。」等語（見原 審卷第89至90頁）。且原審依職權向澄清綜合醫院中港分 院函詢有關證人張恆輯之肺功能損失對於日常生活有何影 響一節，該院函覆略以：做激烈運動會有所影響，行日常 生活一般活動應無太大影響等語，此有該醫院102年2月19 日澄高字第0000000號函1份在卷可參（見原審卷第40頁） 。由是足見，證人張恆輯因本案車禍所致肺功能部分損失 雖無法恢復，而有不治或難治之情形，然於其身體健康尚 無顯著或重大影響，依前開最高法院判決意旨，自不屬刑 法上所謂之重傷。從而，被告不能安全駕駛動力交通工具 而駕駛之犯行，既無重傷之加重結果發生，其所犯應係修 正前刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具 而駕駛罪，及同法第284條第1項前段之過失傷害罪（此部 分業經告訴人即證人張恆輯於原審審理中撤回告訴，經原 審不另為不受理之諭知），且因二者基本社會事實相同， 爰依法變更起訴法條。
（三）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，並宣告緩刑三年 ，按緩刑制度旨在對惡性輕微之被告或偶發犯、初犯，鼓
勵遷善，猶豫其刑之執行，以促使其改過自新，兼顧情理 之平（見刑法第74條之立法理由），是緩刑之宣告，旨在 藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自 由刑之流弊。再者，緩刑之宣告與否，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033 號判例意旨參照）。檢察官上訴意旨雖以原審對被告為緩 刑宣告，難對被告有警惕之心，無法有效遏止酒後駕車之 惡習，又緩刑猶如刑罰之恩典，故非有特殊理由，實不宜 據為宣告，本案被告尚有與他人之自用小客車發生碰撞， 其危險性已甚明確，酒後不能安全駕車罪所保護之法益除 被害人權益外亦兼及公共危險之超個人法益，且被告於偵 查中未與告訴人等人達成和解，且不同意緩起訴，浪費司 法資料，不宜再對被告宣告緩刑云云。其此部分上訴理由 ，核與上述緩刑制度之立法意旨不符，且任意增加刑法第 74條所無之要件，誤認就某些特案犯罪類型（例如超越個 人法益之國家法益犯罪）不宜宣告緩刑，且本案被告並無 任何犯罪前科，其素行良行，犯後坦承犯行，並已與證人 翁笙荏、胡有得、張恆輯3人達成調解，且有依調解內容 按期給付賠償金等情，此有原審調解成立筆錄、匯款通知 單影本在卷可稽（見原審卷第48、56、69、98頁、本院卷 第43至45頁），家中尚有幼子須其扶養，且有正當工作等 情，有被告之戶口名簿、101年度各類所得扣繳暨免扣繳 憑單、勞工保險局保險費繳款單各1份、幼子照片4張在卷 可憑（見本院卷第46至51頁），且被告為初犯，原審即從 重科處有期徒刑六月，顯係已衡酌其犯罪惡性、所生危害 而為之科刑，是審酌被告素行、家庭、工作等生活狀況及 犯後態度，原審因而認為本案被告具備「以暫不執行為適 當」之情形，給予被告自新之機會而為緩刑之宣告，其此 部分所為之裁量並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其 權限之情形，即不得任意指摘為違法。惟刑法為達填補與 修復行為人所為之不法、彌補與賠償對被害人因所罪所生 之權利侵害等目的，以回復法秩序之要求，乃有刑法第74 條第2項緩刑附負擔規定之設，法院在為緩刑之宣告時， 仍應體察上開立法意旨，就個案情節詳予斟酌，以定是否 有為附負擔緩刑之必要。原審為緩刑之宣告，雖無不當， 但被告與上開證人3人達成和解並賠償，固然賠償對被害 人因所犯罪所生之權利侵害，但酒後不能安全駕駛車輛常 為造成車禍死亡之主要因素，被害人家庭因而破裂，對社
會秩序之危害甚大，故有以附負擔緩刑之方式給予相當警 惕以免再犯，藉此修復被告所為之不法，以回復法秩序之 要求，是原審未能依刑法第74條第2項之規定，於為緩刑 宣告之同時另為附負擔條件之諭知，尚有不當。檢察官上 訴請求撤銷緩刑之宣告，雖無理由，但請求為附條件緩刑 之宣告為有理由，原判決要屬無可維持，自應由本院予以 撤銷改判。
（四）爰審酌被告為警查獲後測得血液中所含酒精濃度達每分公 升134毫克，且酒後因操控能力欠佳而肇事，顯見其酒醉 程度不輕，其酒後駕駛之動力交通工具係自用小客車，危 險程度較重，其因此肇事，造成證人翁笙荏、胡有得、張 恆輯3人受有傷害，且渠等所受傷勢非輕，犯罪情節嚴重 ，惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，是其素行尚佳，且其犯後坦承犯行，並已 與上開證人3人達成調解，且有依調解內容按期給付賠償 金等情，有如前述，犯後態度良好等一切情狀，量處如主 文第二貢所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。（五）被告於未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告一節， 有臺灣高等法院被告前科紀錄表1份附卷可憑，本院考量 其雖因法治觀念不足，一時失慮，致罹刑典，惟其素行良 好，家中尚有幼子須其扶養，且有正當工作，又被告業與 證人翁笙荏、胡有得、張恆輯3人分別達成和解，並依約 按期給付等情，均有如前述，是被告對於其之行為已有悔 意而為彌補之行為，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞 ，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併 予宣告緩刑三年，以啟自新。另為使其於緩刑期內能知法 守法，並對社會有所貢獻，爰併宣告向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供90小時之義務勞務（至於義務勞務之執行方法 ，核屬執行事項，應由檢察官執行），再依刑法第93條第 1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束，以期被告深切 體悟，更能戒惕謹慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，（修正前）刑法第185條之3第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 吳 幸 芬
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官得上訴（限於起訴意旨所指之修正前刑法第185條之3第2項後段之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，因而致人重傷罪）。檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條
（修正前）中華民國刑法第185條之3：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動 力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科 20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處 6月以上5年以下有期徒刑。