臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第788號
上 訴 人
即 被 告 葉光訓
選任辯護人 蔡譯智律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院101年度訴字第707號中華民國102年1月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第2672號、第2673
號、第4624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號6所示販賣第三級毒品罪部分及定應執行刑，均撤銷。
葉光訓犯如附表編號6所示販賣第三級毒品罪，處如附表編號6所示之刑，從刑如附表編號6所載（詳如附表編號6「主文欄」所示）。
其他上訴駁回。
葉光訓撤銷改判部分與上訴駁回部分所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
事 實
一、葉光訓明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，愷他命並經 行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定 製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法持有（純質淨重 超過20公克以上）、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命 （下稱愷他命）以營利之犯意，意圖營利販賣愷他命，以其 所有持用之門號0000000000號SAMSUNG廠牌黑色ANYCALLSONY 行動電話1支作為對外聯絡販賣愷他命之工具，而分別於附 表編號1至6所示之時間、地點，先後販賣愷他命予如附表編 號1至6所示之予周狀立、陳宗漢、蔡郁芬等人，以賺取價差 ，藉此營利（各次交易時間、交易地點、交易內容、聯絡方 式及販售價格等細節，均詳如附表編號1至6所示）。嗣經警 方依法對葉光訓所使用之門號0000000000號行動電話、周狀 立所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於 民國（下同）101年4月23日17時15分許，持臺灣苗栗地方法 院所核發之搜索票，在臺中市○○區○○路000號葉光訓之 住處執行搜索後，當場扣得供聯絡販賣愷他命之門號000000 0000號SAMSUNG廠牌黑色ANYCALLSONY行動電話1支（含門號0 000000000號SIM卡1張）及最後一次賣剩之第三級毒品愷他 命9包（合計淨重20.1881公克，驗餘淨重20.1375公克，純 質淨重19.2877公克），始循線查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 大甲分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。上訴人即被告葉光訓（下稱被告）於警詢、偵查、原 審及本院之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事 實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告 亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外 部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵查 、原審及本院所為之自白，既與下列所示之證人等人之證述 內容相符，並有通訊監察譯文為據，顯與事實相符，自得採 為本件判決之基礎。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力； 至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號
、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，證人蔡郁芬、陳宗漢、周狀立等人分別於偵訊時具結證述 在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人等人於檢 察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可 信之情況，況被告及辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證 述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性 及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人等人於偵 訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。證人蔡郁芬、陳宗漢、周狀立等 人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合 同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警 詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經 檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄 乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明 異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有 證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾 ，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，是其等於警詢中之證言自均具有證據能力。
四、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法 院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調 查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判 決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且 經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同， 後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為 證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加 以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅 使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊 監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無 爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一 性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如 行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件 執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅 因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現 於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記
載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決 意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務 員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外， 依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之 遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（ 程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名， 除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律 上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文 書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（ 最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用 對被告所使用之門號0000000000號行動電話、證人周狀立所 使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依 通訊保障及監察法向臺灣苗栗地方法院聲請核發101年度聲 監字第14號、第39號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監 察電話、對象、時間之該通訊監察書影本各1份附卷可參（ 見101年度他字第83號卷第222頁、第225頁），符合通訊保 障及監察法之法定程序。是上揭通訊監察譯文，係司法警察 依原審法院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟 而聽譯所得，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件 被告、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真 正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執 ，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項 通訊監察之譯文自具有證據能力。另本案之上開通訊監察譯 文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日 及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文附 卷為憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高 法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得 之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分 並無法律特別規定而應認定無效。
五、再按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「 一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三 、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書。」本案卷附行動電話通聯調閱查詢單，係電信業者為紀 錄門號使用者資料，而以電信業者管控之電腦設備登載管理 ，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書，上開申設人資料，顯非為訴訟上之特定目的而製 作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載
，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，具有證據能力。六、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定 有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑 定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條 第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作 為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院 或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第 203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關 「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於 法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書 面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第 158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之 餘地。是以，臺灣苗栗地方法院檢察署囑託憲兵指揮部刑事 鑑識中心就扣案之愷他命9包進行鑑定，該憲兵指揮部刑事 鑑識中心於102年1月4日以憲直刑鑑字第0000000000號函附 之鑑定書（見原審卷第71至72頁），已就其鑑定之過程、依 據及結論詳予記載，自得作為證據。
七、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案之第三級毒品愷他命9包及被告所有供 本案聯絡販賣愷他命之門號0000000000號SAMSUNG廠牌黑色 ANYCALLSONY行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第 159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開扣案之物品，係警 方持原審法院核發之搜索票，在臺中市○○區○○路000 號 被告之居處內依法執行搜索而查扣，有搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表等件存卷可參，以上證物與本案具有關 聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係 公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院準備 程序、審理時均坦白承認（見101年度偵字第2672號卷第61 至69頁、第73至74頁、原審卷第31頁及背面、第52頁至第53 頁背面、本院卷第29頁背面至第32頁、第62至65頁、第103 至106頁、第124頁至第126頁背面），核與證人蔡郁芬、周
狀立、陳宗漢分別於警詢、偵查中證述之情節相符（見101 年度他字第83號卷第9至12頁、第21至22頁、第114至117頁 、第174至176頁、第194頁及背面、101年度偵字第2672號卷 第54頁背面至第55頁），復有如附表編號1至6所示之通訊監 察譯文（見101年度他字第83號卷第14至15頁、第125至129 頁、第182至183頁）、原審法院101年1月9日101年度聲監字 第14號、101年2月13日101年聲監字第39號通訊監察書、電 話附表各1份（見101年度他字第83號卷第222頁、第225頁） 、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 號電話通聯調閱查詢單各1份（見101年度偵字第2672號卷第 33頁、101年度他字第83號卷第98頁、原審卷第21至24頁） 、臺中市政府警察局大甲分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份、扣押物品清單2份（見101年度偵字第2673 號卷第19至20頁、第46頁、101年度偵字第4624號卷第8頁） 附卷可參。另扣案之白色粉末9包，經送請鑑定結果，均檢 出愷他命成分（合計淨重20.1881公克，驗餘淨重20.1375公 克，純質淨重19.2877公克），有憲兵指揮部刑事鑑識中心 102年1月4日憲直刑鑑字第0000000000號函附之鑑定書1份附 卷為憑（見原審卷第71至72頁），復有扣案之門號00000000 00號SAMSUNG廠牌黑色ANYCALLSONY行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1張）及第三級毒品愷他命9包（合計淨重20 .1881公克，驗餘淨重20.1375公克，純質淨重19.2877公克 ）可資佐證。觀諸證人周狀立、陳宗漢、蔡郁芬與被告通話 內容雖僅有與被告約定地點，而均未明確提及交易毒品之名 稱、金額及數量，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責 ，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有 逕以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近用語稱之，係以暗 語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊 監察所得內容中，雖雙方未明示購買愷他命，苟無違背經驗 法則及論理法則，仍得據以認定毒品愷他命交易行為之存在 。經核如附表編號1至6所示通訊監察譯文之對話內容與如附 表編號1至6所示證人周狀立、陳宗漢、蔡郁芬等人證述如何 與被告聯繫愷他命交易事宜之情相符。依如附表編號1至6所 示證人周狀立、陳宗漢、蔡郁芬證述之內容，已敘明其等於 如附表編號1至6所示之時間分別向被告購買愷他命之交易地 點、金額，核與被告供述之內容相符。另證人周狀立、陳宗 漢、蔡郁芬與被告前無任何怨隙，衡情證人周狀立、陳宗漢 、蔡郁芬應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證 人周狀立、陳宗漢、蔡郁芬於偵查中分別到庭具結作證，更 係以刑事責任擔保其等證言之真實性，本件並無證據顯示上
開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之 證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品愷他 命之證據，是前揭證人之證詞應堪予採信，足認被告之自白 與事實相符，堪予憑採。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1年度台上字第5762號判決意旨參照）；又按販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判 決要旨參照）。本案雖未扣得被告如附表編號1至6所示販賣 之愷他命，而未能精準計算出被告販入與販出愷他命之差價 （即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品愷他 命執法甚嚴，對於販賣愷他命者尤科以重度刑責。又販賣愷 他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一。是以因愷他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可 圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提 供愷他命予他人。且證人周狀立、陳宗漢、蔡郁芬不知被告 販入愷他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。 惟被告與買受對象周狀立、陳宗漢、蔡郁芬間並無特別之親 屬情誼，且證人周狀立、陳宗漢、蔡郁芬證述其等分別向被 告購買愷他命時，均屬有償之交易行為，且係在如附表編號 1至6所示之地點進行交易，被告對於販賣毒品愷他命之重刑 應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險 ，而將愷他命無償轉讓他人之理？況被告於偵查中供稱：伊 販賣愷他命，大概25公克可以賺新臺幣（下同）1至2千元等 語（見101年度偵字第2672號卷第73頁背面），被告於原審 審理時供稱：伊販賣1,000元愷他命利潤差不多300元，販賣 1,500元愷他命利潤差不多300元，販賣4,000元愷他命利潤 約1,000元，販賣8,000元愷他命利潤約2,000元，販賣14,00
0元愷他命利潤約2,000元等語（見原審卷第53頁及背面）， 可見被告販賣毒品愷他命應有利益可圖。是倘被告非有厚利 可圖，自無平白費時、費力特意分別於如附表編號1至6所示 之地點交付毒品愷他命予對方之理，顯見被告分別販賣毒品 愷他命予如附表編號1至6所示之人，其主觀上顯係基於營利 之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈢據上所述，本案事證明確，被告就如附表編號1至6所示販賣 第三級毒品之犯行均堪予認定，應予依法論科。二、論罪之理由：
㈠按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純 質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「 禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上 所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥 品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管 制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」 ，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院 98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函 示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「 按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或 依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本 署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57 條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬 藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三 級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其 藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截 至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本 署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相 關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第 20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條 第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品 非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌 。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥 事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之
禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核 准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94 年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知 ，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之 製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛 生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而本案被 告所販賣予如附表編號1至6所示之證人之愷他命並非注射液 等情，業據如附表編號1至6所示之證人證述在卷，可見應非 屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被 告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥） ，復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出 該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有 之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行 為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應 先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定 適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予 他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪， 為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依 藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為 「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」 ，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較 藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法 優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應 優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘 明。核被告就附表編號1至6所示販賣第三級毒品愷他命之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪。又被告就如附表編號1至6所示販賣第三級毒品愷他命前 之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命 之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第 11條第5項處罰之行為，被告就如附表編號6所示販賣剩餘之
愷他命9包經送請鑑定結果，合計淨重20.1881公克，驗餘淨 重20.1 375公克，純質淨重19.2877公克，有憲兵指揮部刑 事鑑識中心102年1月4日憲直刑鑑字第0000000000號函附之 鑑定書1份附卷為憑（見原審卷第71至72頁），本件並未扣 得被告就如附表編號6所示販賣予陳宗漢之愷他命，尚難遽 認被告就如附表編號6所示該次所持有販賣之第三級毒品愷 他命純質淨重已達20公克以上；另本案依卷內證據資料並無 積極證據足認被告就如附表編號1至5所示各次所持有販賣之 第三級毒品愷他命純質淨重均達20公克以上，尚無證據足資 證明被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11 條第5項之犯罪行為，從而，尚無販賣第三級毒品之高度行 為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。原判決 雖認被告各次為販賣而持有愷他命之低度行為，均應為其販 賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪等語（見原判決第7 頁），尚有誤會，因不影響判決本旨，應由本院逕予更正。 ㈡被告分別於附表編號1至6所示之時間販賣愷他命之犯行，其 各次販賣愷他命之時間、地點並非一致，每次行為在時間差 距上可以分開，且販賣之對象並非同一人，足認其主觀上難 認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆 可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符 合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告各次販賣愷他命之 犯行，應予分論併罰，是被告就如附表編號1至6所示各次販 賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰 。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至 第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其 立法理由係為使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路 ，爰對此類犯罪者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑 事政策觀之，顯係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期 訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（ 或犯罪嫌疑人）對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意，至其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要 ，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白； 且所謂「偵查及審判中均自白」，以被告於偵查及審判中均 有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自 白，並非所問。又行為人之行為應如何適用法律，既屬法院 就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否
曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於 刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實 ，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100 年度台上字第3692、3878號判決參照）。另所稱於偵查中自 白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查 終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢 察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院 101年度台上字第3292號判決參照）。本件被告於警詢、偵 查、原審及本院準備程序、審理時均自白其有如附表編號1 至6所示之犯行，已如前述，足見被告就上開6次販賣第三級 毒品之犯行，均有於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制 條例第17條第2項之規定要件，爰就被告上開6次販賣第三級 毒品之犯行，均依該條項之規定減輕其刑。
㈣關於被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： ⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條 第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其 具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之 人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍 、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之 公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲 其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即 審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒 品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通 緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查 或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均 與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決要 旨參照）。本案被告雖於警詢中供出其毒品來源為「阿傑」 等語（見101年度偵字第2672號卷第10至11頁），惟經原審 及本院函查後，臺灣苗栗地方法院檢察署於101年12月18日 以苗檢秀公101偵2672字第28509號函覆原審法院稱：「被告 葉光訓販毒案件經查獲，確有提供毒品來源，惟尚在偵辦中 ，尚未查獲。」等語（見原審卷第45頁），臺灣苗栗地方法 院檢察署於102年6月17日以苗檢宏公101偵2672字第12220號 函覆本院稱：「被告葉光訓於本署偵查時雖有供出毒品來源 ，惟因毒品上手因案在監或提供之情資不明確，以致無法繼 續追查毒品上手，並無因而查獲之情形。」等語（見本院卷
第49頁），是被告雖供述其上游販毒為「阿傑」之人，惟並 未提供可供查緝「阿傑」之人之相關資料，足認本件並未因 被告之供述而查獲其毒品來源係「阿傑」之人，自無從依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 ⒉又是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定 ，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品 危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯 性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」 ，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯 ，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己 販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除 其刑之寬典；又例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正 犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之毒品後，持該毒品販賣 予他人之販賣毒品犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不 能於自己其他次非持該次購來之毒品所販賣予他人之販賣毒 品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明（最高法院98年 台上字第1765號、102年度台上字第832號判決參照）。查被 告於101年8月10日向員警檢舉上游毒販「豬哥舅」之人，當 時被告檢舉內容是說他看到他的朋友向綽號「豬哥舅」之男