臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1583號
上 訴 人
即 被 告 鍾秀樺
選任辯護人 謝錫深律師
上 訴 人
即 被 告 蕭阿謹
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院101 年度訴字第741 號中華民國102 年8 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101 年度偵字第3643號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾秀樺所犯如原判決附表三部分，暨定應執行刑部分；被告蕭阿謹所犯如原判決附表四編號2 、5 及如原判決附表五編號2 部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
鍾秀樺犯如附表二所示之罪，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
蕭阿謹犯如附表三編號2 、5 所示之罪，各處如附表三編號2 、5 「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。其餘上訴駁回。
鍾秀樺第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月，從刑部分併執行之。蕭阿謹第三項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月，從刑部分併執行之。 事 實
一、鍾秀樺明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，或與曾峰祥（業經原審判處應執行有 期徒刑6 年確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，並以其與曾峰祥共同所有之內置門號00000000 00號SIM 卡之NOKIA 廠牌行動電話（即附表五編號1 所示） 、內置門號0000000000號SIM 卡之GPLUS 廠牌行動電話（即 附表五編號2 所示）各1 支為聯絡工具，分別為下列行為： ㈠鍾秀樺於附表一所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲 基安非他命與書康（Aree Sukham ）、阿弟恰（Chitman At ichat ）、那塔朋（Chonkaewploi）等人（聯繫方式、交易 時間、交易地點、交易金額均詳如附表一所示）。 ㈡曾峰祥、鍾秀樺共同於附表二所示之時間、地點，共同販賣 第二級毒品甲基安非他命與尼空（Inla Nikhom ）、黃正傑 （Pump Aengpracha ）、書康（Aree Sukham ）、那塔朋（
Chon Kaewploi ）、韋同（Townoy Vitoon ）、阿弟恰（Ch itman Atichat ）、廖志乾等人（聯繫方式、交易時間、交 易地點、交易金額均詳如附表二所示）。
二、蕭阿謹明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，並以其所有之內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話 （即附表六編號4 所示）、內置門號0000000000號SIM 卡之 行動電話（即附表六編號5 所示，未扣案）各1 支為聯絡工 具，分別為下列行為：
㈠蕭阿謹於附表三所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海 洛因（附表三編號2 部分，同時販賣海洛因及甲基安非他命 ）與曾峰祥及鍾秀樺（聯繫方式、交易時間、交易地點、交 易金額均詳如附表三所示）。
㈡蕭阿謹於附表四所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲 基安非他命與曾峰祥及鍾秀樺（聯繫方式、交易時間、交易 地點、交易金額均詳如附表四所示）。
三、嗣經警依法分別對曾峰祥、鍾秀樺執行通訊監察後，持臺灣 南投地方法院法官核發之搜索票前往曾峰祥、鍾秀樺位於南 投縣南投市○○路000 號住所執行搜索，當場扣得如附表五 編號1 、編號2 所示等物，並依曾峰祥、鍾秀樺之供述內容 ，前往南投縣魚池鄉○○村○○巷00○00號蕭阿謹居所，經 蕭阿謹同意後執行搜索，扣得如附表六編號1 至編號4 所示 等物，乃循線查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告鍾秀樺（下稱被告鍾秀樺）、上訴人即被告蕭 阿謹（下稱被告蕭阿謹）就本案犯罪事實所為之自白，經核 並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷 第120 頁、第133 頁背面），且調查結果亦與卷內其他證據 資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項 之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事
訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案 證人書康、廖志乾、尼空、黃正傑、那塔朋、韋同、阿弟洽 、鍾秀樺、曾峰祥等人於偵查中經具結之證述（見附表一、 二、三、四之證據名稱欄所載），其未曾提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，被告及其辯護人，亦未釋明上開證人 於偵查中之結證供述有顯不可信之情況；又檢察官、被告鍾 秀樺、蕭阿謹及其辯護人亦陳明同意證人書康等人偵查中之 證述作為證據，並聲明捨棄傳喚證人書康等人（見本院卷第 第116 頁背面至117 頁、第119 至120 頁），是其等於檢察 官偵查中之證述，自均有證據能力。
三、刑事訴訟法第158 條之3 固規定證人依法應具結而未具結者 ，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」， 係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186 條有 關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身 分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。查同案被告鍾秀樺、曾峰祥偵查、原審以被告身分所為 之陳述，自無須具結；又檢察官、被告鍾秀樺、蕭阿謹及其 辯護人亦陳明同意同案被告曾峰祥、鍾秀樺於偵查、原審之 陳述作為證據，並聲明捨棄傳喚證人即同案被告曾峰祥、鍾 秀樺等人（見本院卷第119 至120 頁），是其等於偵查、原 審中之陳述，自均有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之言詞陳 述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且 經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能 力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並於準備程序時同意
使用作為認定事實之依據（見本院卷第第116 頁背面至117 頁、第119 至120 頁）；本院復審酌下列所引用之言詞陳述 或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干 擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有 證據能力。
五、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘 驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016 號刑事判決意旨可資參照）。查本件警察執行通訊監察所製 作之通訊監察譯文，檢察官、被告鍾秀樺、蕭阿謹及其辯護 人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且被告鍾 秀樺、共犯曾峰祥持用之門號0000000000、0000000000號行 動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向法 院聲請核發實施，有臺灣南投地方法院101 年度聲監字第12 7 、138 號、101 年度聲監續字第103 、111 、112 號通訊 監察書影本附於卷內可憑（見101 年度警聲搜字第486 號卷 第53至62頁，符合通訊保障及監察法之法定程式，並經本院 於審理期日踐行書證之法定調查證據程式，自具有證據能力 。
六、又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他 人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪 與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5 條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關 於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無 從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過 程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」 所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之 另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適
用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制 並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑 事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許 執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之 物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或 檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為， 且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容 如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押 」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保 障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條 項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關 聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為 另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度 台非字第549 號、99年度台上字第982 號判決參照）。本案 關於被告蕭阿謹與證人即同案被告鍾秀樺、曾峰祥間監聽錄 音譯文，原係因南投縣政府警察局南投分局認同案被告鍾秀 樺、曾峰祥有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第4條 之罪嫌，而向臺灣南投地方法院聲請對鍾秀樺、曾峰祥使用 之門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察，詳如 前述，是此部分通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽 」所取得之證據。南投縣政府警察局南投分局既係以同案被 告鍾秀樺、曾峰祥涉犯毒品危害防制條例第4條之罪名聲請 通訊監察，屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察 之犯罪，揆諸前開說明，自應容許將該對同案被告鍾秀樺、 曾峰祥實施通訊監察所偶然獲得之被告蕭阿謹與證人即同案 被告鍾秀樺、曾峰祥間監聽錄音資料，作為本案之證據使用 。而員警依據監聽錄音內容製作之監聽錄音譯文，本院於審 理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告蕭阿謹 及其辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告蕭阿謹 及其辯護人於本院準備程序時陳明同意作為證據（見本院卷 第119頁），是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價 值，並經本院於審理期日踐行書證之法定調查證據程式，自 具有證據能力。
七、本案其餘非供述證據，檢察官、被告鍾秀樺、蕭阿謹及其辯 護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程 序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查， 是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據，合先 敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告鍾秀樺、蕭阿謹坦承不諱（被告2
人坦承部分詳如附表一至四證據名稱欄所示），並有下列事 證可資佐證，茲分述如下：
㈠被告鍾秀樺上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據 證人書康（Aree Sukham ）、廖志乾、尼空（Inla Nikhom ）、黃正傑（Pump Aengpracha ）、那塔朋（Chonkaewploi ）、韋同（Townoy Vitoon ）、阿弟洽（Chitman Atichat ），及證人即共犯曾峰祥等人之證述甚詳（見附表一至二證 據名稱欄所示），且有如附表一至二之所示之通訊監察譯文 及照片20張附卷可稽，暨扣案之如附表五所示之物可資佐證 。足認被告鍾秀樺不利於己之自白與事實相符，應堪採信。 ㈡被告蕭阿謹上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之事實，亦據證人即同案被告鍾秀樺、曾峰祥等人證 述在卷（見附表三至四證據名稱欄所示），且有如附表三至 四之所示之通訊監察譯文及照片20張附卷可稽，暨扣案之如 附表六所示之物可資佐證。而扣案之如附表六編號1 、2 所 示之白色粉末及結晶物經送驗結果，確分別為第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命，亦有法務部調查局濫用藥 物實驗室102 年3 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書 1 份（見原審卷第185 頁）、內政部警政署刑事警察局101 年12月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（含毒品照片 2 張，即安非他命共18包，見原審卷第139 至141 頁)、 行 政院衛生署草屯療養院102 年5 月3 日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書1 份（見原審卷第201 至203 頁）足憑，足認被 告蕭阿謹不利於己之自白與事實相符，應堪採信。 ㈢目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分 多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月 2 日管檢字第000000000000號函參照），而被告鍾秀樺、蕭 阿謹等人亦供稱：分辨不出安非他命與甲基安非他命之不同 等語（見本院卷第116 頁），衡情因被告鍾秀樺等人及證人 書康等人不具專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命 之異同，是其供、證述販賣、購買之毒品為安非他命，應屬 誤認，故依據國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，被告鍾 秀樺、蕭阿謹等人販賣之第二級毒品，應為甲基安非他命無 疑。
㈣又我國查緝販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為 避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語 為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節 ，嗣於碰面時直接交易（最高法院100 年度台上字第7195號 判決參照）。雖如附表一致四所示之卷附通訊監察譯文中並 未提及毒品交易之種類、金額或重量，然被告鍾秀樺、蕭阿
謹等人均已供承上開監聽錄音譯文之通話，均係與毒品交易 有關之通話（見本院卷第116 頁），並經證人書康等人證述 在卷，互核一致，且與一般毒品交易情節相符，故被告鍾秀 樺、蕭阿謹等人供述及證人書康等人證述上開監聽譯文，係 聯絡毒品交易等語，即堪採信。
㈤復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、 甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販 賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 而毒品海洛、甲基安非他命因亦無公定價格，係可任意分裝 增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣 之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。查被告鍾秀樺販賣甲基安非他命，被告 蕭阿謹販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 附表一至四所示之人，均分別賺取供自己施用毒品之利益， 業經其等於本院準備程序時供明在卷（見本院卷第116 頁） ，故被告鍾秀樺、蕭阿謹之供述與常情相符，應堪採信。是 被告鍾秀樺、蕭阿謹分別於附表一至四所示時、地販賣毒品 甲基安非他或海洛因時，確有從中賺取買賣價差，而有營利 之意圖甚明。
㈥綜合上述，本案事證明確，被告鍾秀樺所犯販賣第二級毒品 甲基安非他命，被告蕭阿謹所犯販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，俱應予依法論科 。
二、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持
有、販賣。核被告鍾秀樺就附表一、二所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告蕭阿謹 附表三編號1 、3 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表三編號2 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒 品、第二級毒品等罪；就附表四所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告鍾秀樺、蕭阿 謹基於販賣之目的，於各次行為中各別持有第一、二級毒品 之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈡被告鍾秀樺就其所犯如附表二編號1 至編號19所示等罪，與 共犯曾峰祥有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定 ，論以共同正犯。
㈢被告蕭阿謹就附表三編號2 所為，係同時販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨認 應分論併罰，尚有未合。
㈣被告鍾秀樺所犯如附表一、二各次販賣第二級毒品，被告蕭 阿謹所犯如附表三所示各次販賣第一級毒品、所犯如附表四 所示各次販賣第二級毒品等犯行，均係因交易對象之接洽聯 繫而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上可以區分，每 次販毒行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上 具獨立性，自應分論併罰，是被告鍾秀樺、蕭阿謹所犯上開 販賣毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤得否依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑： ⒈第按修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查中之自 白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及 偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白 。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第52 22號判決意旨參照）。本案被告鍾秀樺就其所犯如附表一 、附表二編號1 、5 至16、19所示之販賣第二級毒品各罪 ，被告蕭阿謹就其所犯如附表三編號2 、4 、6 及附表四 編號2 所示之販賣第一、二級毒品各罪，於偵查中及本院 審理中均已自白全部犯罪（見附表一至四之證據名稱欄所 示），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。
⒉又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始 有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪 嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪 事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機 關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於 尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機 關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應 先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應 變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機 會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事 實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款 、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之 2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。 從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事 實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊 ，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資 料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑 ，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反 上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之 法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍 不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年 度台上字第3692號判決參照）。查被告鍾秀樺於附表二編 號4 、18部分販賣犯行，司法警察調查犯罪於製作警詢筆 錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告鍾秀樺無從於警 詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典 處遇之機會，揆諸前開說明，顯係違反上開程序規定，剝 奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，被告鍾 秀樺既已於原審及本院自白犯行，仍有上揭減刑寬典之適 用，故被告鍾秀樺此部分犯行應依毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑。
⒊再按憲法第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權」 就刑事訴訟之被告而言，其訴訟權之核心即為防禦權。而
數罪併罰之案件，實施刑事訴訟程序之公務員是否有違反 訴訟程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之 法律程序之情形，自應予分別觀察，未可一概而論。另按 毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於 偵查及審判中均有自白，仍即應依法減輕其刑。但所謂被 告簡單之自白，仍應就檢察官訊問及被告供述全部內容觀 之，以察其是否曾為「簡單」之販賣自白。查於101 年10 月11日，檢察官先就被告鍾秀樺所犯附表一編號3 所示販 賣甲基安非他命予阿弟恰之犯行詢問被告鍾秀樺，被告鍾 秀樺坦承犯行，再就被告鍾秀樺所犯附表二編號16所示販 賣甲基安非他命予阿弟恰之犯行，提示通訊監察譯文內容 詢問被告鍾秀樺是否為交易毒品之通話時，被告鍾秀樺固 供稱：「是。我都承認。檢察官這樣一條條問，怕會比較 慢。」等語，然隨即檢察官再就被告鍾秀樺所犯附表二編 號17所示販賣甲基安非他命予阿弟恰之犯行，提示通訊監 察譯文內容詢問被告鍾秀樺時，被告則否認犯行，此有訊 問筆錄1 份附卷可稽（見偵卷三第149 至151 頁）。綜觀 上開檢察官訊問及被告鍾秀樺供述之全部內容，顯然被告 鍾秀樺係於檢察官就被告鍾秀樺所犯販賣甲基安非他命予 阿弟恰犯行（共有3 次）時，而檢察官訊問於第2 次犯行 時供述：「是。我都承認。檢察官這樣一條條問，怕會比 較慢。」等語，隨即檢察官訊問被告鍾秀樺第3 次販賣甲 基安非他命予阿弟恰犯行時，被告鍾秀樺又否認犯行，顯 見被告鍾秀樺供稱「我都承認」一語，並非就其所犯如附 表一、二所示之販賣甲基安非他命犯行為自白。況於101 年10月16日，檢察官就附表二編號2 、3 所示犯行（即販 賣毒品與尼空部分之犯行），再訊問被告鍾秀樺時，被告 鍾秀樺仍否認犯行（見偵卷三第185 頁）。準此，被告鍾 秀樺供稱「我都承認」一語，並非就其所犯如附表一、二 所示之販賣甲基安非他命犯行為自白，況檢察官就附表二 編號2 、3 、17部分，已另行訊問被告鍾秀樺，給予自白 以期獲得減刑寬典處遇之機會，自無剝奪被告鍾秀樺之訴 訟防禦權，揆諸前開說明，故被告鍾秀樺所為附表二編號 2 、3 、17部分，即與毒品危害防制條例第17條第2 項規 定不符，核無上揭減刑寬典之適用。
㈥另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。其所稱「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。查被告鍾秀樺曾於警詢、偵查時供出其毒品來源為 同案被告蕭阿謹（見他卷二第204 頁背面；偵卷三第89頁） ，又同案被告蕭阿謹固早於10 1年6 月前即遭檢警依法執行 通訊監察，有臺灣彰化地方法院101 年度聲監續字第427 號 通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文影本各1 份在卷可參 （見他卷二第41至61頁），然斯時檢警僅知悉同案被告蕭阿 謹之綽號「姐仔」、「嫂仔」，而未能知悉同案被告蕭阿謹 之真正身分，直至同案被告鍾秀樺供出同案被告蕭阿謹之身 分後，檢警始循線查獲同案被告蕭阿謹之犯行，此有南投縣 政府警察局南投分局102 年4 月16日投投警偵字第00000000 00號函暨所附案情偵查報告書1 份在卷可證（見原審卷第19 6 至199 頁），顯見同案被告蕭阿謹係因同案被告鍾秀樺供 出上游後始遭查獲，則同案被告蕭阿謹犯行之破獲，與被告 鍾秀樺之供述具有先後之因果關係，揆諸前揭最高法院意旨 ，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，予以減輕其 刑（得減至3 分之2 ）。
㈦復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照 ）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑（除併科罰 金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀
，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者 ，被告蕭阿謹就附表三編號2 、4 、6 所示販賣第一級毒品 之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無 上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告蕭阿謹 在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減 輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害 防制條例為鼓勵被告蕭阿謹就犯行自白之立法意旨。查被告 蕭阿謹販賣第一級毒品海洛因之犯行對象僅為鍾秀樺、曾峰 祥2 人，所得利益只有施用毒品之代價，其較諸販毒集團尚 屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅 係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更 無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡 性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣毒 品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之 鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，若科 處最輕法定本刑無期徒刑，仍顯屬情輕法重，衡其犯罪情狀 在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其犯罪情狀，就被告蕭阿謹販賣第一級毒品海 洛因之犯行，雖依前揭毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑後，其法定最低度刑仍為「有期徒刑15年」，本 院審酌上情，認尚屬過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑 ，就附表三編號2 、4 、6 所示部分並遞減其刑。至於被告 鍾秀樺、蕭阿謹等人販賣第二級毒品部分，因毒品危害防制 條例第4 條第2 項規定法定最低度刑僅為「有期徒刑7 年」 ，而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體 國力之實質衰減，且因毒品之施用施用者為取得購買毒品所 需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年 來為革除毒品之危害，乃大力宣導毒品禁誡，除於相關法令 訂定防制及處罰之規定外，並於各大媒體廣泛宣導，被告對 此自不能諉為不知，然其竟為圖取個人之私利，明知而違背 上開禁誡法令，販賣甲基安非他命，所受影響之個人非可小 覷，本院認依其犯罪情節及所生之危害，尚難謂有何情輕法 重之情，自不宜再適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，附 為敘明。
三、原判決就被告鍾秀樺所犯如附表一（即原判決附表二）所示 之販賣第二級毒品甲基安非他命，被告蕭阿謹所犯如附表三 （即原判決附表四）編號1 、3 、4 、6 所示之販賣第一級 毒品海洛因，及如附表四（即原判決附表五編號1、3部分）
所示之販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，經審理結果， 認被告鍾秀樺、蕭阿謹等人罪證明確，依毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第 11 條、第28條、第59條等規定，並審酌被告鍾秀樺、蕭阿 謹等人為圖謀利益，販賣毒品與他人，助長毒品甲基安非他 命流通，非僅殘害施用者之自身健康，亦常使施用者因施用 毒品而散盡家財、連累家人，甚至鋌而走險犯罪，造成社會 極大危害，所為甚屬可責，惟念及其犯後尚知坦承全部犯行 ，態度尚可，兼衡其販賣第二級毒品之人次、數量、所獲利 益等情節，及其素行情形等一切情狀，分別量處如原判決主 文所示之刑。並說明未扣案如附表一所示財物，乃係被告鍾 秀樺所犯各次販賣第二級毒品之所得，應在被告鍾秀樺所犯 各次販賣第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之；扣案如附表五編號2所示之行動電話（含門號0000 000000號SIM卡1張）為被告鍾秀樺與共犯曾峰祥所共有，並 為供其犯如附表一所使用之物，此業據其供述在卷（見原審 第266頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分 別在被告鍾秀樺所犯前開罪刑項下宣告沒收；扣案如附表六 編號1所示之海洛因34包及如附表六編號2所示之甲基安非他