臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1341號
上 訴 人
即 被 告 楊仕勛
上 訴 人
即 被 告 劉文灝
上 訴 人
即 被 告 陳麒允
共 同
選任辯護人 林堡欽律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院
102年度訴字第147號中華民國102年6月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第7059號、102年度偵
字第2036號、102年度毒偵字第430、431號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、楊仕勛（綽號楊仔、孫仔）於民國87年間因施用毒品案件， 經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，經臺灣苗栗地方法院87年度易字第538號判決免 刑確定，並於88年1月5日釋放出監；復於89年間因施用毒品 案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以89年 度毒偵緝字第439號為不起訴處分確定，並於89年11月1日釋 放出監。楊仕勛於二次因施用毒品案件實施觀察勒戒後，又 ⑴因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易 字第606、663號判決判處有期徒刑5月（2月、4月，二罪併 定），如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；⑵ 因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字 第1090號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1 日確定，⑴⑵案經臺灣苗栗地方法院以99年度聲字第389號 裁定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以1千元折算1日確定 ，於99年9月16日易科罰金執行完畢；⑶因施用第二級毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以100年度中簡字第920號判決判 處有期徒刑5月，如易科罰金以1千元折算1日確定；⑷因施 用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第 2086號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1日 確定；⑸因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以 101年度苗簡字第54號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以 1千元折算1日確定，⑶⑷⑸案經臺灣苗栗地方法院以101年
度聲字第251號裁定應執行有期徒刑1年，如易科罰金以1千 元折算1日確定，於101年6月30日入監執行，於101年7月2日 因徒刑易科罰金出監，猶不知悔改（其中⑴⑵案對下述犯罪 事實三、構成累犯，⑴⑵⑶⑷⑸案對下述犯罪事實二、四構 成累犯）。
二、楊仕勛、劉文灝（綽號大胖）、陳麒允（綽號阿全）及綽號 「阿偉」之真實姓名年籍不詳之成年人（另由檢察官偵查中 ）等為製造甲基安非他命以牟利，共同基於製造第二級毒品 之犯意聯絡，楊仕勛持用Ａlcatel廠牌行動電話內插門號00 00-000000號SIM卡（已扣案）、不詳廠牌金色行動電話內插 門號0000-000000號SIM卡（未扣案），劉文灝持用SonyEric sson廠牌行動電話內插門號0000-000000號SIM卡（已扣案） 、SonyEricsson廠牌行動電話內插門號0000-000000號SIM卡 （未扣案），陳麒允持用LG廠牌白色行動電話內插門號0000 -000000號SIM卡（已扣案），做為互相聯繫共同製造第二級 毒品事宜之聯絡工具，而接續為下列共同製造第二級毒品之 犯行：
（一）自101年9月上旬某日起，楊仕勛向劉文灝借得2萬元，交 付「阿偉」先行購買製毒器具，並向不知情之張國珍（係 陳麒允之表哥）借用其承租之臺中市○區○○○路0段000 ○0號13樓之2（下稱梅川西路4段332之3號）做為製毒處 所，放置製毒器具；楊仕勛、劉文灝、陳麒允等人四處分 頭收購含有特定成分之感冒藥丸後，由「阿偉」製造甲基 安非他命，楊仕勛並在旁學習協助，先將感冒藥丸打碎， 放入燒杯中加入酒精和甲苯後稍微加熱，加熱後浸泡12個 小時，再放入燒杯加熱至無氣泡，至酒精揮發後復放入陶 瓷漏斗將水份濾掉，取上方白色粉末放入三口燒瓶，加入 紅磷或碘，加熱至110度到130度沸騰之後冷凝迴流24小時 ，復加入甲苯，待蒸餾出黑黃色的液體，將黑黃色液體加 入鹼片浸泡24小時，再加入鹽酸調整至PH值7，加入純水 取下方液體，再將之煮乾即取得白色粉末，欲以上開方式 製造甲基安非他命，然未製造完成前，「阿偉」即因積欠 債務而離開梅川西路4段332之3號製毒處所。（二）嗣於101年9月下旬某日，張國珍要求楊仕勛、劉文灝、陳 麒允等人將上開製毒器具移走，並主動將前揭製毒器具及 原料載往劉文灝位於臺中市○○區○○路000號2樓（下稱 永豐路117號）即劉文灝工作地點之宿舍內。楊仕勛、劉 文灝、陳麒允遂趁工廠負責人賴文晟不知情之情形下，接 續以上開原料、器具製造甲基安非他命。楊仕勛回想於 100年初自綽號「和信」之人處取得之製毒筆記（於101年
6月29日因施用毒品案件即犯罪事實三、部分經警扣得， 即附表二編號60所示之物）上之所載製毒流程，以及「阿 偉」先前所教授之前揭製毒方式，利用上開製毒原料於永 豐路117號製毒處所製造甲基安非他命；楊仕勛並指示劉 文灝、陳麒允購買含有特定成分之感冒藥錠、甲苯、酒精 等製毒材料，以補充製造甲基安非他命之原料，惟未製成 甲基安非他命。
（三）嗣於101年10月下旬某日，賴文晟發現楊仕勛、劉文灝、 陳麒允於永豐路117號製毒處所製毒之行為，隨即要求渠 等馬上搬離。楊仕勛、劉文灝、陳麒允遂將該批製毒原料 及器具載往陳麒允位於臺中市○○區○○00街00號（下稱 太平28街25號）之住處，接續以上開原料、器具製造甲基 安非他命。期間楊仕勛並指示陳麒允外出購買含有特定成 分之感冒藥，以為補充製造甲基安非他命之原料，或請求 劉文灝、陳麒允開車載楊仕勛購買之，三人復前往臺中市 區之化學原料公司、化工材料行等處購買三口燒杯、甲苯 、酒精、濾紙等製毒工具及相關試劑、化學藥劑，陳麒允 並協助剝除感冒藥之外包裝，劉文灝則協助操作或看顧製 毒流程，以利遂行製造甲基安非他命，然仍未製成甲基安 非他命。
（四）嗣於101年11月中旬某日，陳麒允因擔心製造甲基安非他 命之行為，會影響其住處內家人生活，故要求楊仕勛、劉 文灝將製毒原料、器具及化學藥劑搬離該處。楊仕勛另行 尋覓位於臺中市○○區○○○巷0弄0號3樓（下稱碧柳一 巷2弄3號）之處所，楊仕勛、劉文灝將前揭製毒器具及化 學藥劑搬往該處，楊仕勛自行外出或指示劉文灝購買感冒 藥作為製造甲基安非他命之原料，接續製造甲基安非他命 ，然仍未製成甲基安非他命。
（五）嗣於⑴101年12月17日17時20分許，經臺中市政府警察局 豐原分局員警持臺灣臺中地方法院核發之101年度聲搜字 第3240號搜索票，至臺中市○○區○○○巷0弄0號及右側 水泥建物及緊鄰之鐵皮屋執行搜索，並扣得如附表一、二 （編號57、59、60所示之物除外）所示之製毒原料、器具 及化學藥劑等物；⑵101年12月17日17時20分許，經臺中 市政府警察局豐原分局員警持臺灣臺中地方法院核發之 101年度聲搜字第3240號搜索票，至臺中市○○區○○路 000號劉文灝住所執行，並扣得如附表二編號59所示之物 ；⑶101年12月17日17時20分許，經臺中市政府警察局豐 原分局員警持臺灣臺中地方法院核發之101年度聲搜字第 3240號搜索票，至臺中市○○區○○00街00號陳麒允住所
執行搜索，並扣得如附表二編號57所示之物。楊仕勛、劉 文灝、陳麒允等3人於警詢時，均分別自白上開共同製造 第二級毒品甲基安非他命未能完成之事實，因而查獲上情 。
三、楊仕勛於二次因施用毒品案件實施觀察勒戒後，另基於施用 第二級毒品由甲基安非他命之犯意，於101年6月29日22時許 ，在臺中市榮民總醫院附近民宅內，以將少許甲基安非他命 放在吸食器內再用火燒烤，吸食其所產生的煙霧之方式，施 用甲基安非他命一次。嗣楊仕勛當時為通緝犯身分，於101 年6月29日22時45分許，在臺中市○○區○○○路000號前為 臺中市政府警察局豐原分局馬岡派出所警員逮捕到案，並自 楊仕勛身上扣得附表二編號60所示之物。
四、楊仕勛於二次因施用毒品案件實施觀察勒戒後，另基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月17日11時許 ，在臺中市○區○○○街00號A棟7樓之6之住處，以將少許 甲基安非他命放在吸食器內再用火燒烤，吸食其所產生的煙 霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於101年12月17日18 時30分許，臺中市政府警察局豐原分局員警持臺灣臺中地方 法院核發之101年度聲搜字第3240號搜索票，至臺中市○區 ○○○街00號7樓之6楊仕勛住處搜索時，扣得楊仕勛施用所 剩下之甲基安非他命1包（含袋重約0.75公克，驗餘淨重為 0.33公克）及吸食器1組。
五、案經內政部警政署刑事警察局、苗栗縣警察局移請及臺中市 政府豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署陳請臺灣高等法 院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
本件被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允及辯護人對於本案證據能 力部分均表示不爭執（見本院卷102年月10日準備程序筆錄 ），且查：
一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即共犯楊仕勛、陳麒允（相對於被告劉文灝）於原審審理 時以證人身分具結作證，並已確實保障被告劉文灝之對質詰 問權，本院認證人即共犯楊仕勛、陳騏允之上揭證述當得作
為證據。
二、卷附之101年12月17日刑案現場照片、查扣物品照片等（見 中市警豐分偵字第0000000000號卷一第30至71頁），均係屬 機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭 形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然 後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素， 再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透 過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實 情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺 的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相 當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係 透過相機拍攝後所得，與犯罪事實具有關聯性，且本案被告 楊仕勛、劉文灝、陳麒允及辯護人對於卷內所附之上揭各該 照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不 得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最 高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號判 決意旨可資參照）。本案以下所引用之臺灣苗栗地方法院 101年度聲監字第319號通訊監察書（監聽電話0000-000000 ，監察日期自101年9月14日10時起至101年10月13日10時止 ）；101年度聲監續字第428號通訊監察書（監聽電話0000-0 00000、0000-000000，監察日期自101年11月11日10時起至 101 年12月10日10時止）；101年度聲監續字第429號通訊監 察書（監聽電話0000-000000，監察日期自101年11月11日10 時起至101年12月10日10時止）；101年度聲監字第409號通 訊監察書（監聽電話0000-000000，監察日期自101年11月24 日10時起至101年12月22日10時止）係由檢察官依法向法院 聲請而核發，此有該通訊監察書及電話附表附卷可稽（見中
市警豐分偵字第0000000000號卷二第307、308、322至325、 330、331頁），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序， 檢察官、被告及辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方 式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之 通訊監察譯文自有證據能力。
四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有 96年度台上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所 使用之內政部警政署刑事警察局102年1月3日刑紋字第00000 00000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年2月5日刑醫 字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年3 月7日刑醫字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警 察局102年1月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警 政署刑事警察局102年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書 （見中市警豐分偵字第0000000000號卷第7至15頁）各1份， 為本院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出 書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之 規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。五、扣案之如附表一、二（編號60除外）所示之物，並非供述證 據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品乃臺中市政府警 察局豐原分局員警，於101年12月17日17時20分許持臺灣臺 中地方法院核發之101年度聲搜字第3240號搜索票，⑴至臺 中市○○區○○○巷0弄0號及右側水泥建物及緊鄰之鐵皮屋 對被告楊仕勛、⑵至臺中市○○區○○路000號對被告劉文 灝、⑶至臺中市○○區○○00街00號對被告陳麒允依法實施 搜索後，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據 能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，
實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四、五 所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳 述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞 證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情 形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面 陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢 察官、被告及辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意 見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
七、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告楊仕勛、劉 文灝、陳麒允下列經本院所引用之於警詢、偵查、原審審理 及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告楊仕勛 、劉文灝、陳麒允及辯護人於本院審理時均未提出其他可供 證明被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允下列經本院所引用之於警 詢、偵查、原審審理及本院審理時自白犯罪（包括部分自白 ）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供 本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部 分之證據，足認被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允下列經本院所 引用之於警詢、偵查、原審審理及本院審理時自白犯罪（包 括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。貳、關於實體認定部分：
一、被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允共同製造第二級毒品未遂部分 ：
（一）上揭犯罪事實，業據被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允於本院 審理時表示認罪（見本院卷第127頁反面），並分別於警 詢、偵查、原審審理時有下列自白情形：
⑴被告楊仕勛部分：於101年12月18日警詢筆錄、102年1月8 日警詢筆錄、101年12月18日偵查筆錄、102年4月11日原
審訊問筆錄、102年4月20日準備程序筆錄（見中市警豐分 偵字第0000000000號卷第4至6頁、20至26頁、101年度偵 字第7059號卷一第267至269頁、原審卷第24至26頁、第93 頁反面）。
⑵被告劉文灝部分：於101年12月18日警詢筆錄、102年1月 21日警詢筆錄、101年12月18日偵查筆錄、102年4月11日 原審訊問筆錄、102年5月23日審判筆錄（見中市警豐分見 中市警豐分偵字第0000000000號卷第131至133頁、140至 146頁、101年度偵字第7059號卷一第270至272頁、原審卷 第28頁反面、第268頁反面）。
⑶被告陳麒允部分：於101年12月18日警詢筆錄、102年2月4 日警詢筆錄、101年12月18日偵查筆錄、102年4月11日原 審訊問筆錄、102年4月20日準備程序筆錄（見中市警豐分 見中市警豐分偵字第0000000000號卷第190至192頁、200 至205頁、101年度偵字第7059號卷一第98至100頁、原審 卷第21至22頁、第94頁）。
（二）被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允上開自白情節，核與證人賴 文晟、黃春生於警詢及偵查中之證述（見101年度偵字第 7059號卷一第103至107頁、第123至124頁、第127至132 頁、第157至158頁、101年度偵字第7059號卷二第266至 267頁）大致相符，並有搜索票、自願搜索同意書、臺中 市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 101年度聲監字第319號通訊監察書（監聽電話0000-00000 0，監察日期自101年9月14日10時起至101年10月13日10時 止）；101年度聲監續字第428號通訊監察書（監聽電話00 00-000000、0000-000000，監察日期自101年11月11日10 時起至101年12月10日10時止）；101年度聲監續字第429 號通訊監察書（監聽電話0000-000000，監察日期自101年 11月11日10時起至101年12月10日10時止）；101年度聲監 字第409號通訊監察書（監聽電話0000-000000，監察日期 自101年11月24日10時起至101年12月22日10時止）、內政 部警政署刑事警察局102年1月3日刑紋字第0000000000號 鑑定書（指紋鑑定）、內政部警政署刑事警察局102年2月 5日刑醫字第0000000000號鑑定書（DNA型別鑑定）、內政 部警政署刑事警察局102年3月7日刑醫字第0000000000號 鑑定書（DNA型別鑑定）、內政部警政署刑事警察局102年 1月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑 事警察局102年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺 中市政府警察局刑案現場勘察報告、台中市政府警察局豐 原分局101年12月31日中市警豐分偵字第0000000000號函
暨檢送之現場勘察報告、第四級毒品及行政院衛生署歷來 公告列管之藥品明細表、臺中市政府警察局豐原分局102 年5月3日中市警豐分偵字第0000000000號函暨檢送之職務 報告、內政部警政署刑事警察局102年5月14日刑鑑字第00 00000000號函各1份、現場及扣案物照片共363張（見中市 警豐分偵字第0000000000號卷一第13至18、30至80、106 至117、150至153、177至181、206至212、236至241、296 至342頁；中市警豐分偵字第0000000000號卷二第7至15、 307、308、322至325、330、331頁；101年度偵字第7059 號卷二第5至31頁、原審卷第109至110頁）在卷可稽，復 有扣案如附表一、二所示之物可資佐證，足認被告楊仕勛 、劉文灝、陳麒允上開自白情節與事實相符，而堪予採信 。
（三）按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同 未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。 而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人 所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客 觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為 判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存 在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因 果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、 偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不 能未遂（最高法院99年度台上字第7494號、99年度台上字 第7647號刑事判決要旨參照）。
（四）本件製造甲基安非他命之歷程，及備置如附表一、二所示 物品配合使用等情，迭據被告楊仕勛於101年12月8日警詢 時坦稱：「（你如何製造安非他命製毒流程？）我先將感 冒藥丸打碎，放入燒杯中加入酒精和甲苯後稍微如熱，加 熱後浸泡12個小時，再放入燒杯加熱至無氣泡，酒精揮發 後放入陶瓷漏斗把水份濾掉，取上方白色粉末放入三口燒 瓶，加入紅磷及碘，加熱至110度到130度讓它沸騰之後冷 凝迴流24小時，加入1比8的甲苯，然後蒸餾出黑黃色的液 體，黑黃色液體加入，鹼片浸泡24小時，再加入鹽酸調整 至PH值7，加入純水取下方液體，再將它煮乾，即可取得 白色粉末。」等語（中市警豐分偵字第0000000000號卷第 4頁反面至第5頁）；被告楊仕勛於偵查中供承：「……我 就回想之前和信給我的製毒秘笈流程及阿偉先前跟我說的 製毒流程，想說試看看製作安非他命，我就在101年9月間
，就開始由我或大胖（即劉文灝）或阿全（即陳麒允）， 分別去買含有假麻黃的感冒膠囊或感冒藥錠，先將膠囊 跟感冒藥錠取出，先用研磨機打碎，泡甲苯跟酒精微微加 熱，之後過濾，出來的東西就是白色粉末，之後將白色粉 末晾乾之後再將白色粉末放入三口燒杯中，加入紅磷跟碘 ，讓它燒110度及130度，讓它沸騰之後，利用冷凝管冷卻 回流總共24小時，再加入甲苯1比5至1比10之間，我就一 直在嘗試，後來蒸餾出來的液體，一開始是透明的，後來 變成濃稠狀的黃黑色液體，再利用紗布將黑色的物質過濾 掉，剩下就是黃色的液體，之後再加氫氧化納的鹼片，泡 24小時，再加20%的純水，取下面的純水，再加入鹽酸來 中和，調整到PH值7，我會用試紙檢測，之後再用水份將 液體煮乾，剩下裡面的淡青色的粉末，我就拿來燃燒，有 時有煙有時沒有……」等語明確（見101年度偵字第7059 卷一第267頁反面至268頁），已如上述，並有扣案之製毒 流程筆記1張（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第16 頁）附卷可參，並有如附表一、二所示之物扣案足稽，堪 可認定。
（五）又當場扣得之如附表一所示之物，經送驗結果，均確已含 有第四級毒品──毒品先驅原料（第5項、第7項）假麻黃 （Pseudoephedrine）、甲基麻黃（Methylephe drine ）成分。而「毒品先驅原料」係指規範在毒品危害防制 條例中製造毒品之原料藥，屬可供製造甲基安非他命之原 料藥，故因此加以管制等情，及本件扣案如附表一、二所 示之物（附表二編號57至60所示之物除外），均為實務上 常見製造甲基安非他命之設備乙情，業經原審函內政部警 政署刑事警察局，其回覆內容略以：「安非他命類毒品多 為人工合成物質，其合成過程之設計因人而異，從原料之 選擇到器具之使用、藥品之添加均因方法之不同而有所差 別且具替代性。國內實務上發現常以（假）麻黃作為二 級毒品甲基安非他命之先驅原料，製造方法常見以『傳統 三階段法』與『紅磷碘化法』等。……若採紅磷碘化法， 實務常見以紅磷、碘、水等試劑，置入燒瓶、迴流裝置， 經加熱步驟即可生成液態狀之甲基安非他命。上述兩種方 法生成之液態狀甲基安非他命經純化結晶步驟即可形成甲 基安非他命固態物質。……經查本局102年1月15日刑鑑字 第0000000000號、102年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑 定書之檔存資料與來文附件，本案查扣證物中有磷、碘、 甲苯、鹽酸、氫氧化鈉、三口燒杯、加熱器、冷凝管及漏 斗等紅磷碘化法實務務常見使用之化學試劑與器具，部分
送驗之檢體檢出假麻黃成分……」，此有內政部警政署 刑事警察局102年1月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、 內政部警政署刑事警察局102年5月14日刑鑑字第00000000 00號函、臺中市政府警察局豐原分局中市102年5月3日警 豐分偵字第0000000000號函各1份、第四級毒品及行政院 衛生署歷年來公告列管之藥品明細表1張（見101年度偵字 第7059卷二第294至297頁、原審卷第109至110頁、第118 至127頁、第190頁）在卷可考，則被告楊仕勛所供承之製 程，及使用之設備器具，與前述國內常見之紅磷碘化法以 （假）麻黃素為原料製造甲基安非他命之型態吻合，縱被 告楊仕勛本身因化學合成反應、儀器物品操作等知能、技 術未臻嫺熟，復於著手製造之時，未及與共犯密切分工配 合製成甲基安非他命，即遭警方查獲，然此概非不可預期 妨礙犯罪遂行之因素，是被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允之 未獲製造出甲基安非他命之成果，顯係障礙所致，要非不 能未遂。且本案扣得之如附表一所示之物經鑑驗均含有第 四級毒品─毒品先驅原料假麻黃（Pseudoephedrine） 或甲基麻黃（Methylephedrine）成分無訛，顯見被告 楊仕勛等人已利用如附表一、二所示之物品（附表二編號 57至60所示之物除外），將製造甲基安非他命之先驅原料 假麻黃、甲基麻黃浸溶於液體中，而達著手製造甲基 安非他命之階段。且縱使被告等人在製毒過程中因各項原 料比例或其步驟上稍有瑕疵，以致存在無法提煉出品質良 好之甲基安非他命的風險，然此種瑕疵非不得藉由反覆多 次之實際操作並修改、隨時再補充裝置及學習製毒反應條 件及流程而加以導正，故渠等以上述方式著手於製作毒品 之行為，如持續改良製造方法或加入其他原料繼續研發， 仍有製造成功之可能，是被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允在 客觀事實上實已具備實現製造第二級毒品構成要件之具體 危險，縱因製毒設備或技術欠缺等一時偶發之因素，致未 能成功製成毒品，亦僅屬障礙未遂，並非於本質上根本不 能完成犯罪，自非屬於上述之「不能未遂」類型，其理甚 明。
（六）另本院依辯護人聲請向內政部警政署刑事警察局函詢附表 一所示之物中檢驗出之假麻黃、甲基麻黃之數量及純 度是否能提煉出第二級毒品，經該局以102年9月30日刑鑑 字第0000000000號函覆：「經查本案檢出之麻黃及假麻 黃成分為常見製造第二級毒品甲基安非他命之原料；甲 基麻黃成分為常見製造第二級毒品N,N-二甲基安非他命 之原料，惟本局無法僅就檢出之『數量及純度』研判是否
可供提煉出第二級毒品。」（見本院卷第110頁），依上 開內政部警政署刑事警察局之函覆結果可知，被告楊仕勛 、劉文灝、陳麒允已提煉出假麻黃及甲基麻黃，且假 麻黃及甲基麻黃均為第二級毒品甲基安非他命之原料 ，被告楊仕勛、劉文灝、陳麒允等人既已著手於製造第二 級毒品甲基安非他命犯罪之實行，且依其使用之原料仍有 產製毒品之可能，縱因製毒設備或技術欠缺等一時偶發之 因素，於其尚未完成全部製造行為即被警方查獲，致未能 成功製成毒品，然此係因外來障礙所致，並非其行為不能 發生犯罪之結果，係屬障礙未遂，非不能未遂，亦與目前 提煉出假麻黃生、甲基麻黃之數量及純度無關。則被 告楊仕勛、劉文灝、陳麒允之辯護人上訴意旨辯稱本件係 不能犯云云，並非可採。
二、被告楊仕勛施用第二級毒品部分：
（一）上開犯罪事實，業據被告楊仕勛坦白認罪，且被告楊仕勛 於101年6月30日及101年12月18日分別採尿送驗結果，均 呈甲基安非他命陽性反應（101年6月30日之閾值為安非他 命8152ng/ml、甲基安非他命73438ng/ml；101年12月18日 之閾值為安非他命8873ng/ml、甲基安非他命62398ng/ml ），有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書 、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實 姓名對照表、尿液採證同意書（中市警豐分偵字第000000 0000號卷第10至12、20至22頁；中市警豐分偵字第000000 0000號卷第35至38、42至44頁）在卷可憑。復有扣案之白 色晶體1包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出 二級毒品甲基安非他命Methamohetamine成分（驗前毛重 0.75公克，餘0.33公克），此有內政部警政署刑事警察局 102年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見 中市警豐分偵字第0000000000號卷二第15頁）。（二）又依文獻記，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可 達使用劑量之80%，該種毒品於尿液中排出之最長時限， 受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響 ，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4天；而施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量 之70%由尿中排出，該毒品於尿液中排出之最長時限，受 施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響， 因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管 檢字第93902號函釋明確，堪認被告楊仕勛上開自白確與
事實相符，足以採信。
（三）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規 定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒 戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年 內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘 被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第