臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上更(一)字第62號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳英華
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院101年度訴字第474、1051號中華民國101年8月3日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第27557、
27558號，101年度偵字第2541、2542號），暨追加起訴（101年
度偵字第8319號），提起上訴，並移送併辦（101年度偵字第520
6、9655號），前經本院判決後，關於被告轉讓第一級毒品部分
，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳英華轉讓第一級毒品（即原判決附表貳編號17，亦附表壹編號22）部分撤銷。
陳英華幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳英華（綽號「小伍」）於民國（下同）97年間因偽造有價 證券案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1573號判決 判處有期徒刑1年8月確定；同年間復為施用第二級毒品犯行 ，亦由臺灣板橋地方法院以97年度簡字第4132號判決判處有 期徒刑5月確定，再經同法院以97年度聲字第3662號裁定應 執行有期徒刑2年確定，甫於99年1月28日縮刑期滿執行完畢 出監。
二、陳英華與曾雅微為夫妻關係，2人且共同販賣第一、二級毒 品營利(渠2人共同販賣第一、二級毒品部分業經本院前審以 101年度上訴字第1494、1495號判處罪刑，並經最高法院駁 回上訴而告確定在案)。緣陳英華與曾雅微於100年12月21日 共同驅車北上，陳英華出門前且帶著其與曾雅微共同所有之 第一級毒品海洛因出門，詎陳英華竟基於幫助施用第一級毒 品海洛因之犯意，於100年12月22日凌晨0時許，渠2人自新 竹返回臺中住處路途中即國道1號高速公路泰安休息站處（ 位於臺中市后里區），因曾雅微毒癮發作，欲施用第一級毒 品海洛因，陳英華即自上開其所攜帶屬其與曾雅微共同所有 之海洛因中，取出微量(淨重未超過5公克)之第一級毒品海 洛因，並拿予曾雅微供曾雅微施用，曾雅微隨即在車內將該 第一級毒品海洛因以摻入香煙內再點火燒烤吸其煙氣之方式 ，施用第一級毒品海洛因1次，陳英華即以上開方式幫助曾 雅微施用第一級毒品海洛因1次。
三、嗣經警據報，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院
聲請就行動電話門號0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號、0000000000號、另案行動電話門號 0000000000號核發通訊監察書，實施通訊監察後，①於100 年12月21日下午4時40分，循線至臺中市○區○○街000號1 樓處，復因林宏澤(為前審同案被告，業經前審判決確定在 案)另通緝逮捕而查獲，並經林宏澤同意後執行搜索，扣得 林宏澤所有供上揭販賣海洛因或甲基安非他命時，供秤重之 電子磅秤1臺、分裝販賣毒品後剩餘之夾鏈袋1包、對外聯絡 用之BLACKBERRY廠牌行動電話1支（內裝行動電話門號00000 00000號晶片卡1張）、諾基亞廠牌行動電話1支（內裝行動 電話門號0000000000號晶片卡1張），及其販賣毒品後所剩 餘之第一級毒品海洛因3包（其中1包淨重0.89公克，驗餘淨 重0.87公克，空包裝重0.28公克；另其中2包合計淨重0.68 公克，驗餘淨重0.68公克，空包裝重0.56公克）、第二級毒 品甲基安非他命1包（驗前淨重3.5601公克，驗餘淨重3.551 5公克），另扣得僅供其施用毒品時所用之玻璃吸食器1個； ②於100年12月22日凌晨零時30分，再至臺中市○區○○街 00 0號1樓前，因陳英華、曾雅微持有毒品而逮捕查獲，並 經陳英華、曾雅微同意後於其等身上執行搜索；復於101年1 月5日借提曾雅微，至停放在臺中市○區○○路000號前之車 牌號碼0000—ZZ號自用小客車內（起訴書漏載此部分扣案過 程），扣得陳英華、曾雅微所有供販賣海洛因或甲基安非他 命時，供秤重之電子磅秤1臺、分裝販賣毒品後剩餘之分裝 袋1批、對外聯絡用之LG廠牌行動電話1支（內裝與本案無關 行動電話門號0000000000號晶片卡1張）、三星廠牌行動電 話1支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1張），及其 等販賣毒品後所剩餘之第一級毒品海洛因5包（其中3包合計 淨重1.25公克，驗餘淨重1.24公克，空包裝總重0.96公克； 另其中2包合計淨重14.85公克，驗餘淨重14.82公克，空包 裝總重1.68公克，純度65.90％，純質淨重9.79公克）、3包 （其中2包合計淨重6.01公克，驗餘淨重6.01公克，空包裝 總重1.17公克，純度74.26％，純質淨重4.46公克；1包淨重 0.82公克，驗餘淨重0.81公克，空包裝重0.30公克）、第二 級毒品甲基安非他命6包（分別驗前淨重7.6183公克，驗餘 淨重7.6113公克；驗前淨重0.9553公克，驗餘淨重0.9543公 克；驗前淨重0.9720公克，驗餘淨重0.9701公克；驗前淨重 0.1237公克，驗餘淨重0.1221公克；驗前淨重0.0458公克， 驗餘淨重0.0432公克；驗前淨重0.1071公克，驗餘淨重0.10 36公克）及與本案無關PHONENIX廠牌行動電話1支（內裝行 動電話門號0953—263417號晶片卡1張），始查知上情。而
曾雅微嗣依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒後，經評定 認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以101年度毒偵字第466號為不起訴處分確定在案。四、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，並於原審追加起訴，另移送本院併辦。 理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審 酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案 之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有 證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。四、再我刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得 以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力並經合法 調查之證據為限，否則即應予以排除，不得作為判斷犯罪成 立與否之實體證據，惟該等無證據能力之證據，雖不得以之
直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證 據，用來爭執或印證被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最 高法院99年度臺上字第4383號、99年度臺上字第6467號、第 4029號、第2896號、第2339號判決意旨參照）。是證人曾雅 微於偵查及審理中未經具結之證述，依據上開說明，仍得做 為彈劾證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳英華固對其與曾雅微於100年12月21日共同驅車 北上，陳英華出門前且帶著其與曾雅微共同所有之第一級毒 品海洛因出門，嗣於100年12月22日凌晨0時許，其2人自新 竹返回臺中住處路途中即國道1號高速公路泰安休息站處（ 位於臺中市后里區），因曾雅微毒癮發作，欲施用第一級毒 品海洛因，陳英華即自上開其所攜帶屬其與曾雅微共同所有 之海洛因中取出淨重未超過5公克之微量第一級毒品海洛因 ，並拿予曾雅微供曾雅微施用，曾雅微隨即在車內將該第一 級毒品海洛因以摻入香煙內再點火燒烤吸其煙氣之方式，施 用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認 有何幫助施用第一級毒品犯行，辯稱：伊否認有犯幫助施用 第一級毒品罪，應受無罪判決云云。經查：
(一)上揭被告於本院審理中自白之犯罪事實，核與證人曾雅微於 本院審理中結證情節相符。且證人曾雅微經警於100年12月2 2日凌晨1時20分許採集其尿液送驗結果，確呈現海洛因代謝 物之嗎啡及可待因陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司10 1年1月2日報告編號0C260089號濫用藥物尿液檢驗報告及委 託鑑驗代號與真實姓名對照表影本各1份在卷可憑（見臺中 市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號警卷 (一)第57頁、第58頁）。又被告與證人曾雅微於上揭時地為 警查獲時，經警扣得其2人持有之粉末、碎塊檢品，經送請 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出第一級毒品 海洛因成份，其中粉末檢品3包合計淨重1.25公克，驗餘淨 重1.24公克，空包裝總重0.96公克；碎塊狀檢品2包合計淨 重14.85公克，驗餘淨重14.82公克，空包裝總重1.68公克， 純度65.90％，純質淨重9. 79公克；粉末檢品2包合計淨重 6.01公克，驗餘淨重6.01公克，空包裝總重1.17公克，純度 74.26％，純質淨重4.46公克；碎塊狀檢品1包淨重0.82公克 ，驗餘淨重0.81公克，空包裝重0.30公克，亦有法務部調查 局濫用藥物實驗室中華民國101年2月29日調科壹字第000000 00000號、00000000000號鑑定書各1份在卷可憑(見原審卷( 二)第29-30頁)。此外，復有臺中市政府警察局第二分局100 年12月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片
(受執行人陳英華，見臺中市警察局第二分局中市警二分偵 字第0000000000號警卷(一)第36-38頁、第40-41頁)、臺中 市政府警察局第二分局100年12月22日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品照片(受執行人曾雅微，見同上警卷 第42-51頁)、自願受搜索同意書、本院前審即101年度上訴 字第1494、1495號刑事判決書及臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官101年度毒偵字第466號不起訴處分書(見本院卷第59-60 頁)在卷可稽，並有前揭如犯罪事實欄三②所示扣案之第一 級毒品海洛因可資佐證，被告上開自白內容，核與前揭事證 相符，應堪採信。
(二)按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，以物質上或精神上 之助力予正犯以實施犯罪之便利，使其易於實施之積極或消 極行為之謂(最高法院21年上字第815號判例、24年上字第32 79號判例、70年度臺上字第2886號判決、83年度臺上字第22 23號判決、89年度臺上字第1505號判決意旨參照)。且幫助 犯係指幫助他人犯罪，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後 是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後 死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253 條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品， 經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具 有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品 之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒 品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助 他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯(最高 法院94年度臺上字第5722號判決意旨參照)。次按轉讓須有 「移轉物之所有權」之意思(最高法院86年度臺上字第157號 、85年度臺上字第4470號判決意旨參照)。(三)查，被告於本院審理中直承：伊於上揭時地交給曾雅微施用 之海洛因，係於該日之前約1週或2、3日，伊與曾雅微一起 至新北市林口區文化二路伊等上手租屋處，以新臺幣(下同 )4萬5千元購得，當時伊與曾雅微都有進入上手租屋處內， 但交易時是由伊與上手交易，曾雅微沒有參與交談，只是在 旁邊陪伊，錢是伊交予上手，上手也是將海洛因交予伊，但 該4萬5千元，係伊與曾雅微共同販賣毒品所得，伊與曾雅微 買海洛因是要供自己施用及販賣。100年12月21日當天伊與 曾雅微出門時，是伊帶海洛因出門，該批海洛因本來係放在 伊與曾雅微之房間內，曾雅微本來就可以去拿那些海洛因來 施用，不須先問過伊等語(見本院卷第63頁正、背面79-80頁 背面、第88頁)，核與證人曾雅微於本院審理中結證稱：100 年12月22日凌晨，被告有在國道一號泰安休息站提供第一級
毒品海洛因給伊施用，當時陳英華是從車子中控鎖那邊拿海 洛因予伊，被告拿給伊之海洛因，是伊與被告一起去上手租 屋處買的，當時伊也有進去上手租屋處，但是由被告負責與 上手交易，伊只在旁邊聽，購買海洛因的錢是伊與被告販賣 毒品所得，該次購得之海洛因，伊當時知道被告放在何處， 但現在伊忘記了，伊要施用海洛因時伊會自己去拿來施用， 伊拿海洛因來施用時，有時會跟被告說，有時不會。伊與被 告販賣毒品所得金錢有時放在伊處，有時放在被告那邊，販 賣毒品所得是伊與被告一起花用。100年12月21日出門時， 海洛因是被告帶出門的，是為了供伊與被告施用，該批海洛 因不是12月21日當天買的，但購買時間伊忘記了等語(見本 院卷第81-83頁背面)情節相符。且被告與證人曾雅微確有共 同販賣第一、二級毒品營利事實，亦有本院前審即本院101 年度上訴字第1494、1495號刑事判決書1份在卷可參，堪信 被告此部分自白確與事實相符。是綜核被告與證人曾雅微既 係同居共財之夫妻關係，被告於前揭時地拿予曾雅微施用之 第一級毒品海洛因，本係渠2人一起去找上手，並以渠2人共 同販賣毒品所得之金錢購得，且係基於供渠2人施用及販賣 之目的而購買，買入後曾雅微亦本不須經被告同意即可自行 拿取施用等情，堪認該批海洛因確本屬被告與其妻曾雅微共 同所有，則被告於100年12月21日攜帶前揭海洛因與曾雅微 一起出門，途中因曾雅微臨時毒癮發作，被告乃將其中數量 極微之海洛因拿予曾雅微施用等情節以觀，被告交予曾雅微 施用之些微海洛因，客觀上堪認本屬曾雅微所有之海洛因數 量範圍之內，主觀上亦難認被告與曾雅微間，存有移轉該部 分海洛因所有權之意念，而難認被告此部分所為係屬「轉讓 」海洛因之行為。再者，被告上揭攜帶海洛因出門，並於曾 雅微毒癮發作之際，將該海洛因拿予曾雅微施用之行為，於 客觀上係屬助益曾雅微便於施用海洛因之行為，主觀上被告 亦具有幫助曾雅微施用海洛因之犯意，至堪認定，被告空言 辯稱：伊上揭行為不構成幫助施用海洛因犯行，應為無罪判 決云云，要難憑採。
(四)公訴意旨雖認依被告於100年12月22日偵查中供述及證人曾 雅微於102年12月22日警詢及偵查中證述，被告上開所為係 犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一毒品罪嫌(公訴 蒞庭檢察官於原審審理中即已當庭變更此部分起訴法條為 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一毒品罪嫌，見原審 卷二第43頁)等語。然查：
1、被告陳英華雖曾為下列自白：
①於100年12月22日偵查中供稱：伊為警扣得之3包海洛因及電子
磅秤都是伊的。伊對於曾雅微供述今日凌晨伊與她從新竹回臺 中的路上，伊有無償提供海洛因給曾雅微等語沒有意見等語（ 見100年度偵字第27557號偵查卷一第59頁背面、第60頁反面） 。
②於原審審理中供陳：伊在高速公路泰安休息站有提供海洛因予 曾雅微施用1次等語（見原審101年度訴字第474號卷三第34頁 ）。伊有在起訴書犯罪事實六所載時地無償提供海洛因予曾雅 微施用1次等語(見原審卷二第48頁背面)。③於本院前審審理中供承：伊坦承伊單獨於100年12月22日凌晨 ，在新竹回臺中路的車上，因曾雅微毒癮發作，伊無償提供第 一級毒品海洛因予曾雅微施用1次等語(見本院101年度上訴字 第1494號卷第138頁、第353頁背面)。2、證人曾雅微雖曾為下列證述：
①於100年12月22日警詢中證稱：警察在伊隨身皮包內扣得之海 洛因4包都是陳英華的。伊最近一次施用海洛因時間係100年12 月22日凌晨0時許，在從新竹回臺中的國道1號公速公路上，該 海洛因是陳英華拿給伊施用的。伊沒有販賣海洛因予他人，也 沒有與林宏澤、陳英華共同販賣毒品云云(見100年度偵字第27 557號偵查卷宗(一)第73頁、第74頁、第77頁）。②於同日偵查中雖結證稱：本件查扣物品除其中2支手機係陳英 華給伊使用外，其餘物品均係陳英華所有，伊最近1次施用海 洛因時間係100年12月22日凌晨0時，伊跟陳英華共車從新竹回 臺中，當時陳英華在開車，伊在車上以捲煙方式施用點燃煙霧 吸食海洛因1次，當時之海洛因係陳英華給伊，是伊在車上跟 陳英華要，陳英華拿予伊。該日扣案之海洛因及分裝袋都是陳 英華所有，伊沒有販賣海洛因云云（見100年度偵字第27557號 偵查卷宗(一)104頁至第106頁）。
③於101年3月6日警詢中雖證稱：伊所施用之海洛因及安非他命 是伊先生陳英華給伊施用的等語(見101年度他宇第1602號卷第 47 頁)。
④於100年12月23日原審法院內勤法官訊問時雖辯稱：伊沒有販 賣毒品，購毒者打電話都是找被告，因為伊與被告都同進同出 ，所以購毒者可能認為伊與被告一起販賣毒品云云(見原審法 院100年度聲羈字第1325號卷第7-8頁)。⑤於101年1月11日偵查中始直承：100年12月22日伊於偵訊中所 述伊沒有販賣海洛因給別人之說詞不實在，實際上伊跟陳英華 提供海洛因、安非他命給林宏澤賣，錢再一起分等語(見100年 度偵字第27557號偵查卷(二)第176頁背面)。3、核證人曾雅微上開證述內容，顯有飾卸自己共同販賣毒品犯 行情形，則其於有關被告提供毒品予伊施用之情節為陳述時
，就被告當時拿予伊施用之毒品，是否為其與被告共同以販 賣毒品所得金錢購買而屬其與被告共同所有乙節，所為陳述 有所避重就輕，未供出全部事實，即在常情之內。4、被告於100年12月22日警詢中供稱：伊是在臺北向綽號「阿凱 」購買海洛因，伊忘記他的聯絡電話，伊是以每錢1萬8千元 左右的價格向他購買，每次約買2-3錢，最近1次是1個禮拜前 在新北市板橋區實踐路與忠孝路路口向他購買。至證人綽號 「伊玲」之女子賴虹吟表示上開通聯欠伊1千元係之前向伊老 婆購買毒品時積欠的說詞，並非事實，此應係她要向伊買毒 品的暗號等語(見100年度偵字第27557號卷(一)第25頁、26頁 )；於同日偵查中供稱：伊與林宏澤一起賣毒品，賣得的錢由 伊與林宏澤平分，伊太太曾雅微沒有分錢云云(見同上偵卷第 60頁)；於100年12月23日原審法院內勤法官訊問時供稱：伊 對於自己販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 予曾家淞、賴虹吟、謝元豪、王得龍、王裘雯等人部分沒有 意見。但是伊太太曾雅微並沒有與伊一起販賣毒品。對於伊 無償轉讓第一級毒品海洛因給伊太太曾雅微施用伊沒有意見 云云(見原審法院100年度聲羈第1326號卷第5頁背面)；於101 年3月26日警詢中供稱：都是伊跟綽號「阿邦」之林宏澤共同 向上手買毒品，買到之後再一起分裝毒品將毒品販賣給不明 人士，伊老婆曾雅微只有在伊很累時幫伊送一下云云(見101 年度他宇第1602號卷第75頁)；於101年3月26日偵查中供稱： 曾雅微的部分伊拒絕做證等語(見同上偵卷第83頁)，則依被 告此部分供述情節以觀，被告於警詢及偵查中顯均有迴護其 妻即證人曾雅微參與共同販賣毒品情事。再佐以被告為迴護 自己妻子，而未主動供出其於上開時地拿予曾雅微施用之毒 品實為其與曾雅微共同所有，亦尚在常情之內，則被告此部 分就「轉讓」海洛因犯嫌為認罪表示之自白是否屬實，自值 存疑。
5、況被告於原審審理中即供明：林宏澤因案遭通緝後，因怕路 途太遠，有風險，即改由伊與曾雅微北上購買毒品。100年9 月16日、23日賣毒品予王得龍，均是由曾雅微接聽電話並出 面交易。100年12月4日賣海洛因予賴虹吟是由伊出面交易， 賣得價金1000元是伊與曾雅微共有，100年9月間賣毒品予石 昀東所得1000元亦同等語(見原審卷二第48頁、卷三第13頁、 第14頁背面、第31頁)。嗣被告於上訴最高法院之上訴狀中亦 陳明：伊與曾雅微係夫妻關係，本院前審判決亦認定曾雅微 與伊共同販賣毒品，毒品本是伊與曾雅微、林宏澤所共有， 曾雅微亦是所有權人之一，此部分應不符轉讓要件等語(見最 高法院102年臺上字第1399號卷第22-23頁)，被告嗣於本院審
理中且以前揭情詞置辯。而被告此部分自白核除與證人曾雅 微上揭於本院審理中結證情節相符外，並與證人曾雅微於原 審審理中證稱：起訴犯罪事實欄二編號(一)到(四)、(六)部 分，都是由伊接聽電話並出面交易。這5次販賣之海洛因是一 起拿回來的，並沒有說特別去跟陳英華或別人拿，而是放在 家裏伊就直接去拿，不需經何人同意，賣的錢林宏澤分一半 ，另一半歸伊與陳英華。林宏澤遭通緝後，即由伊與陳英華 去臺北買毒品回來。100年12月22日伊係因臨時毒癮發作，陳 英華拿僅供施用1次的海洛因予伊施用等語(見原審卷三第15 頁正、背面、第16頁、第18頁、第28頁背面、第34頁)情節相 吻合，而被告與證人曾雅微確有共同販賣第一、二級毒品營 利之事實，亦經本院前審審認無訛並判決確定在案，足認證 人曾雅微於本院審理中結證情節，確與事實相符，足堪採信 ，而非僅係事後迴護被告之詞。
(五)從而，本件既查無其他積極證據足認上開被告拿予曾雅微施 用之海洛因，確係被告單獨所有，而有「所有權移轉」情形 ，自難僅憑被告尚值存疑之自白及證人曾雅微顯有飾卸自己 罪責之虞之證述，遽認被告上開所為係犯「轉讓」第一級毒 品罪，而應以被告於本院審理中所為核與證人曾雅微於本院 審理中結證情節相符，且符常情之自白為可採信。綜上所述 ，本案事證明確，被告幫助施用第一級毒品犯行，洵堪認定 。
二、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1 月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50 條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經 修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依 修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款 所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不 得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定 ，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴 ，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量 ，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有
原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同 之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行 刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利 ，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數 罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑 法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被 告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正 後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條 規定。
(二)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有或幫助施用。核被告陳英華所為，係 犯第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用 第一級毒品罪。被告為幫助施用第一級毒品海洛因而持有第 一級毒品之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不 另論罪。被告上開幫助施用毒品之犯行，係屬從犯，爰依其 犯罪情節，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。 檢察官誤認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌云云，尚有誤會，且因被告上開幫 助施用第一級毒品犯行，與檢察官起訴之轉讓第一級毒品罪 名之社會基本事實同一，均係被告於前揭時地移轉毒品海洛 因之「持有」予曾雅微施用之事實，則本院自仍應為實體之 審究，並依法變更其起訴法條。再查，被告受有上開犯罪事 實欄一所載之有期徒刑之宣告，並經執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑，並依法先加重後減輕之。(三)另按（修正後）毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同 條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。惟犯同條例 第4條至第8條、第10條或第11條之罪之行為人所供出之毒品 來源，如經職司犯罪偵查之檢察官偵查後，認為罪嫌不足， 並處分不起訴者，則偵查機關並未因該毒品犯罪行為人所供 出之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，即與該條例第17 條第1項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑，最高 法院101年度臺上字第1648、5100號著有判決可資參照。本 案證人曾雅微雖於警詢時即曾供出毒品來源為另案被告王敏 華，且因而在101年5月1日查獲被告王敏華之販賣毒品犯行 等情，有行政院海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝 隊查緝員陳俊亭職務報告書影本、中部地區巡防局彰化機動 查緝隊101年5月2日彰化機字第0000000000號刑事案件移送
書影本各1份附卷附可參（見原審卷卷二第165頁至第168頁 ），且被告陳英華亦曾於101年1月2日警詢時供陳：王敏華 確係其等販賣毒品之毒品來源（見本院101年度上訴字第149 4 號卷第181頁）。然臺灣臺北地方法院檢察署102年1月10 日北檢治月101偵9935字第02020號函復本院前審：該署並無 因曾雅微之供述而查獲被告王敏華販賣毒品之情狀（見本院 前審卷第216頁），且有函附之該署101年度偵字第9935號起 訴書1份在卷可按（見本院前審卷第217頁至第220頁），依 上開起訴書所載，僅起訴王敏華轉讓禁藥甲基安非他命予陳 建州之犯罪事實，而對於王敏華販賣海洛因、甲基安非他命 予陳英華、曾雅微、林宏澤等所涉販賣第一級毒品、第二級 毒品犯行部分，則均認罪嫌不足，而不另為不起訴處分，且 依卷附王敏華之臺灣高等法院被告前案紀錄表、王敏華該段 期間所涉施用第一級毒品、第二級毒品等罪之臺灣臺北地方 法院10 1年度審訴字第1116號刑事判決、臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官101年度毒偵字第1578號起訴書，以及王敏華 另涉轉讓第一級毒品、第二級毒品犯嫌經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官處分不起訴之101年度偵字第18239號不起訴處 分書等足資參佐（見本院前審卷第226頁至第242頁），而由 上開起訴書、不起訴處分書與判決書中均未見有王敏華涉犯 販賣毒品罪曾經被起訴或判決之情事，而與上開臺灣臺北地 方法院檢察署函復本院意旨互核一致，足見被告陳英華固曾 供出其等之毒品來源係王敏華，惟臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官就王敏華與被告3人間之第一級毒品與第二級毒品買 賣犯嫌，已於上開101年度偵字第9935號起訴書中為不另為 不起訴處分，又查無其他任何案件曾就王敏華所涉該部分販 賣毒品犯嫌曾經起訴或判處罪刑者，是依上開最高法院判決 意旨，難認被告陳英華所供出之毒品來源王敏華之販賣毒品 犯行已遭查獲，而與毒品危害防制條例第17條第1項規定之 要件不合，自無從適用該條文之規定減輕或免除其刑。是被 告陳英華於本院前審審理時主張其應有該條例第17條第1項 規定之適用，即無可採。
三、撤銷原審關於被告轉讓第一級毒品罪判決及量刑之理由：(一)原審就被告上揭犯罪事實予以論罪科刑，固非無見。惟被告 上開所為應係犯幫助施用第一級毒品罪，原審誤認係犯轉讓 第一級毒品罪，尚有未合，被告上訴主張此部分應為無罪判 決固無理由，惟被告辯稱其上開所為並非轉讓第一級毒品等 語，則核為有理由，原審判決關於此部分既有上開可議之處 ，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。又檢察 官上訴意旨雖略以：原審量刑對被告給予過度之刑罰折扣，
本件量刑部分，於認定事實與適用法律上，容有未洽等語， 惟被告本案犯行應係犯幫助施用第一級毒品罪，本院認定之 罪名與原審判決認定之罪名已有所不同，且本案應適用修正 後刑法第50條規定，而不應於本院判決時與前審判決確定部 分定其應執行之刑，業如前述，是檢察官此部分上訴理由， 亦難採取，附此說明。
(二)爰審酌被告前有施用毒品案件及如犯罪事實欄一所載之犯罪 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行 非佳；其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品海 洛因對於國民身體健康之戕害，竟猶以前揭方式幫助其妻曾 雅微施用第一級毒品；被告犯罪之動機、目的、手段、所生 危害及被告犯罪後能直承客觀之犯罪事實，兼衡被告教育程 度係小學畢業，家庭經濟貧寒(參見本院101年度上訴字第14 94卷第180頁被告警詢筆錄)之智識程度及生活狀況等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。又上揭扣案之第一級毒品海洛因，固足為被告本案犯行 之佐證，惟被告既係因曾雅微臨時毒癮發作，始從上開屬其 與曾雅微共同所有之海洛因中拿取些微海洛因予曾雅微施用 1次，則扣案剩餘之海洛因顯已與被告本案幫助施用海洛因 犯行無直接關聯，爰不於被告此部分犯行主文項下宣告沒收 銷燬。至其餘扣案物品，核亦與被告此部分幫助施用毒品犯 行無涉，亦不於本案中予以宣告沒收，均附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 楊 萬 益
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。