臺灣高等法院臺中分院刑事判決
○○○年度上易字第一二三四號
上 訴 人
即 被 告 蔡永達
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院一０一年度易字
第九０一號中華民國一０二年七月十五日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署一０一年度調偵字第二七八號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡永達前曾在民國（以下同）九十九年間，因偽造文書案件 ，經臺灣彰化地方法院以九十九年度易字第六七八號判決， 判處有期徒刑三月，經本院以一００年度上易字第二六五號 判決駁回上訴而確定，在一００年六月十六日執行完畢。仍 不知儆惕；緣蔡永達為蔡友枝、蔡永雪之弟，蔡永達與蔡友 枝間，素因坐落在○○縣○○鄉○○段○○地號土地及其上 建物（下稱系爭房、地）之產權歸屬、使用情形有所爭執， 經蔡永達之兄蔡永盛對蔡永達提出請求返還系爭房、地之民 事訴訟，並委由蔡友枝擔任訴訟代理人，經本院以九十九年 度重上字第一四四號民事判決判處蔡永達應自系爭房屋遷出 確定，由臺灣彰化地方法院民事庭執行處以執行命令命蔡永 達應在期限內遷出。然蔡永達仍有若干物品置放在該房屋內 ，蔡友枝乃在一０一年四月五日十三時三十分許，與蔡永雪 到系爭房屋，徒手將置放在該房屋內之物品搬至房屋外空地 ，惟此舉引來蔡永達不滿，蔡永達遂在同日十四時十分許， 基於普通傷害之犯意，以腳踹踢蔡友枝之大腿，致蔡友枝跌 坐在地，並受有右手小指扭傷、右足拇指挫傷皮下血腫、右 大腳趾挫傷、軀幹挫傷、雙下肢挫傷、雙手挫傷、左膝內側 韌帶之扭傷及拉傷等傷害。
二、案經蔡友枝訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立 法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查，檢察官、被告蔡永達就以下本案採為判決基礎之 證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲 明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵 ，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由
一、上訴人即被告（以下稱被告）蔡永達對伊有在如犯罪事實欄 所載之時間、地點，以腳踹踢蔡友枝，蔡友枝因而向後倒地 受有傷害之事實，並不爭執。但矢口否認有傷害犯行，辯稱 ：當時是蔡友枝手持木板要攻擊我，我是出於正當防衛踢過 去，沒有踢到蔡友枝，蔡友枝就跌倒受傷，是蔡友枝先攻擊 我，我才還擊，是正當防衛，不構成傷害罪等云云。二、經查：
㈠證人即告訴人蔡友枝在一０一年四月五日十三時三十分許， 與證人蔡永雪到系爭房屋，徒手將置放在系爭房屋內之物品 搬至系爭房屋外空地，被告在同日十四時十分許，有以腳踹 踢蔡友枝之舉動，蔡友枝因而向後跌坐在地，受有右手小指 扭傷、右足拇指挫傷皮下血腫、右大腳趾挫傷、軀幹挫傷、 雙下肢挫傷、雙手挫傷、左膝內側韌帶之扭傷及拉傷等傷害 乙節，除為被告所不爭執外，並經蔡友枝、蔡永雪、與證人 即在場處理之員警羅進成分別陳述在卷（詳如后述內容）， 且有上述民事判決書、法院執行命令、現場照片、「崇仁外 婦產科診所」診斷證明書、函覆原審法院之說明（含病歷資 料）、「行政院衛生署雙和醫院」診斷證明書、一０一年十 二月三十一日雙院歷字第○○○○○○○○○○號函所檢附 之病歷資料等文書證據各為在卷（他字偵查卷第六二頁至第 六五頁、第八八頁至第九六頁，偵查卷第七六頁至第八二頁 、第七三頁至第七五頁，原審卷第三六頁至第三七頁、第四 八頁至第五十頁）可佐，堪先認定，合先敘明。 ㈡次查，被告雖然抗辯伊以腳踹踢蔡友枝，導致蔡友枝因而向 後倒地受有上述傷勢，是基於正當防衛云云。惟按「刑法上 之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法之侵害尚 未發生，即無防衛之可言，本案縱使告訴人確實以無線電呼 叫友人前來助陣，然僅止於聯絡狀況，侵害尚未發生，不得
謂上訴人即有防衛權，自不得以此阻卻其違法性。」（最高 法院九十二年度台上字第八七六號裁判意旨參照）。而蔡友 枝在偵查及原審法院審理中一致陳稱：當天是因為蔡永達將 雜物放在系爭房屋內，所以蔡永雪才請我幫忙清理，蔡永達 看到之後，就去報警；之後蔡永達就跟員警羅進成一起回到 現場，蔡永達竟然用腳踢我，因地上高、低不平，所以我就 跌倒受傷，蔡永雪於是警告蔡永達，我爬起來手持木板，羅 進成要我不要還手，後來蔡永達之妻羅麗華、蔡永達之子蔡 學文才到場（偵查卷第二四頁至第二六頁、第一０七頁，原 審卷第一０八頁至第一一三頁、第一二八頁）等語明確。 ㈢而蔡友枝上開指證內容，核與下述之證據資料相吻合，應可 採信：
⒈在場目睹全情之蔡永雪在偵查及原審法院審理中一致陳稱： 當時我跟蔡友枝到系爭房屋把蔡永達堆置在房屋內的物品搬 出來，蔡永達看到之後，與蔡友枝爆發口角，蔡永達就去報 警，相隔約三分鐘之後，蔡永達回到現場，因與蔡友枝一言 不合，就突然用腳踢蔡友枝，那邊是高低不平的地，所以蔡 友枝人就跌倒，蔡友枝爬起來後，很不甘願，就要打蔡永達 ，蔡永達又要踢蔡友枝，但被我阻止；蔡友枝跌倒的時候， 羅進成剛好到場，羅進成是否有看到蔡永達踢蔡友枝，我不 是很清楚，但是蔡友枝的褲子上有腳印，羅進成說不要擦掉 ，可以作為證據（偵查卷第二九頁至第三十頁、第一０九頁 ，本院卷第一一三頁反面至第一一九頁）等語。依據蔡友枝 上開指證與蔡永雪上開證述內容，可知是被告見蔡友枝與蔡 永雪二人進入系爭房屋內將伊置放在系爭房屋內物品搬至屋 外後，乃向警員報案再回到案發現場，被告與蔡友枝二人又 一言不合發生口角，被告乃以腳踹踢蔡友枝，蔡友枝因而向 後倒地，蔡友枝起身後心有未甘，欲持木板還擊，而非蔡友 枝先持木板攻擊被告，被告再以腳踹踢蔡友枝以還擊等節明 確；則本案被告既是先以腳踢到蔡友枝，並非蔡友枝先出手 攻擊被告，被告抗辯稱伊是基於防衛之意而反擊云云，自屬 無稽。
⒉又與被告、蔡友枝二人間不具有利害衝突之證人即警員羅進 成則在偵查及原審法院審理中陳稱：當時是蔡永達前往派出 所報案說有人涉嫌毀損，我就跟蔡永達後面到達現場，當時 看到蔡永達踹蔡友枝一腳，蔡友枝跌倒後又馬上站起來，不 知道蔡友枝是要閃還是被踢到；當時蔡友枝應該是有擦褲子 的動作，是我提醒蔡友枝不要擦，可以作為證據，之後，我 擔心衝突擴大，所以就開始錄音、拍照，蔡友枝跌倒站起來 時，手持掃把及畚斗，並且有揮舞的動作，但我並不清楚是
否要打羅麗華；蔡友枝在現場並沒有對蔡永達施加暴力之跡 象，且蔡永達也沒有說是基於正當防衛才踢蔡友枝，只有聽 到蔡永達說要對蔡友枝提告毀損（偵查卷第一０八頁，原審 卷第一一九頁至第一二三頁）等語；羅進成此證述內容，核 與蔡友枝上開指證與蔡永雪上開證述情節相契合，已足認本 案乃被告先以腳踹踢蔡友枝，並無被告所抗辯是蔡友枝先持 木板要毆打伊之所謂正當防衛之情狀存在；且亦有踹踢到蔡 友枝，才導致蔡友枝跌倒受傷。
㈣至於證人蔡學文即被告之子在偵查及原審法院審理中雖陳稱 ：我當時到現場之後，有看到蔡友枝拿木板要打蔡永達，因 為員警制止，蔡友枝才沒有動手；我沒有看到蔡永達踢蔡友 枝，也沒有看到蔡友枝跌倒（偵查卷第三二頁、第一０九頁 ，原審卷第一二三頁反面至第一二六頁）等語。然蔡友枝在 偵查與原審法院審理中已明確陳稱蔡學文與羅麗華二人是在 被告以腳踹踢渠向後倒地之後始到場，被告亦供承伊有以腳 踹踢蔡友枝等情，是蔡學文顯未目睹前段即被告以腳踢蔡友 枝，致蔡友枝倒地過程，而是在後段即蔡友枝遭被告以腳踹 踢倒地爬起後，要持木板還擊，雙方對峙、員警勸阻情節， 要無疑義，是蔡學文上開陳稱渠並未見悉被告有以腳踹踢蔡 友枝部分，自不足以執作被告有利之認定。
㈤從而，被告上開辯解內容自是事後卸責避就之詞，不足以採 信。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告被訴傷害犯行，堪以認 定，應依法予以論科。
三、核被告蔡永達所為，是犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪 。又被告前曾在九十九年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化 地方法院以九十九年度易字第六七八號判決判處有期徒刑三 月，嗣經本院以一００年度上易字第二六五號判決駁回上訴 確定，在一００年六月十六日執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告受上開有期徒刑之執 行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。四、原審判決，以被告犯傷害罪，事證明確，依據刑事訴訟法第 二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十七條第一項、第 四十七條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一 條之一等規定予以論科，並無違誤。原審判決再審酌被告年 近六十歲，有相當社會與生活經驗，與蔡友枝為姊、弟關係 ，其等父親過世後，本應好好互相扶持，竟因遺產糾紛，動 手傷害蔡友枝，犯罪動機實屬可議，並考量被告尚未與蔡友 枝達成和解，賠償蔡友枝所受損害，另斟酌蔡友枝所受之傷
勢、被告為高中畢業之智識程度、職業為農、以腳踢蔡友枝 為犯罪手段等一切情狀，量處拘役四十日，並諭知易科罰金 之折算標準之處刑，亦無量刑輕重失據之不當。被告徒以否 認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
附錄法條
刑法第二百七十七條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。