臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1071號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 趙宇婕（原名：趙羽潔、趙慧芬）
選任辯護人 陳益軒 律師
陳志隆 律師
上列上訴人因被告詐欺等案件， 不服臺灣臺中地方法院101年度
易字第402號中華民國102年6月26日第一審判決 （起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24277號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
趙宇婕犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、趙宇婕（原名趙慧芬、趙羽潔）為址設於臺中市○○區○○ ○○街00號7樓之翔豪營造股份有限公司 （下稱翔豪公司， 登記負責人為趙宇婕之姊趙慧芳，由檢察官另為不起訴處分 ）總經理及實際經營負責人。趙宇婕於民國99年初，經由其 外甥王志強（由檢察官另為不起訴處分）之介紹，結識從事 養豬事業之黃中興。黃中興名下擁有坐落臺中市南屯區寶文 段 350、351、352、353、354、354之1、355、356、356之1 、357、357之1、358、358之1、358之2地號等14筆土地（下 稱寶文段14筆土地）之應有部分，乃與趙宇婕達成合作協議 欲向其他共同持有上開寶文段14筆土地之各該共有人購入持 有部分整合開發，以創造經濟效益。99年12月間，趙宇婕明 知其所實際經營之翔豪公司先前即有向金主蔡鳳錦（由檢察 官另為不起訴處分）借款，而黃中興目的僅在與趙宇婕合作 開發土地，並無以上開寶文段14筆土地為翔豪公司先前積欠 蔡鳳錦之債務為擔保之意，若以上開14筆土地設定抵押予蔡 鳳錦，日後有可能遭蔡鳳錦聲請拍賣，趙宇婕明知其係受黃 中興委任，為黃中興處理上開寶文段14筆土地購地整合開發 之事務，為謀其所實際經營之翔豪公司能繼續向蔡鳳錦借款 ，竟意圖為第三人翔豪公司不法之利益，對黃中興隱瞞翔豪 公司在最高限額抵押權設定前業已積欠蔡鳳錦新臺幣（下同 ）約2千5百多萬元之情事，僅向黃中興表示：蔡鳳錦願意出 資為金主協助黃中興，由黃中興出名向其他土地共有人收購 土地，以取得完整之土地所有權再做處分，然為金主蔡鳳錦 之權益，需將黃中興所持有上開寶文段14筆土地設定抵押權 予蔡鳳錦。黃中興為一養豬之農戶因不諳抵押權設定之程序 與所擔保債務之範圍，趙宇婕係一長期從事營造建築業務之
人，本其與黃中興之內部關係，本即負有善盡告知上情及誠 實處理事務之義務，詎於100年1月6日下午2時許，在臺中市 ○區○○街000號王鳳英代書 （由檢察官另為不起訴處分） 所開設之土地代書事務所，黃中興會同趙宇婕、趙慧芳、王 志強及王鳳英，將上開寶文段14筆土地之應有部分，設定債 權總金額4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦時 ，趙宇婕竟逾越黃中興授權抵押權設定擔保範圍借款之部分 ，在土地建築改良物抵押權設定契約書擔保債權種類及範圍 欄內記載：擔保債務人對抵押權人現在〈包括過去所負現在 尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所 負之債務，包括債款、透支、貼現、墊款、票據、保證。黃 中興及趙慧芳復當場以黃中興本人及翔豪公司之名義，共同 簽發票號395512號、面額4000萬元之本票 1張，由趙宇婕轉 交蔡鳳錦質押，致使列名在土地建築改良物抵押權設定契約 書義務人兼債務人之黃中興，亦擔負擔保同為債務人之翔豪 公司對抵押權人蔡鳳錦包括過去所負現在尚未清償之債務， 包括債款、透支、貼現、墊款、票據、保證。上開設定最高 限額抵押權及預告登記之相關文件，經王鳳英於同日送往臺 中市中興地政事務所後，於100年1月10日完成最高限額抵押 權設定登記。蔡鳳錦因該最高限額抵押權設定之故，復再小 額貸款予翔豪公司。惟蔡鳳錦對該土地開發案無任何出資， 上開寶文段14筆土地之開發案亦遲遲無進度，後因趙宇婕所 實際經營之翔豪公司發生跳票（其中包括有翔豪公司開立予 蔡鳳錦之支票），趙宇婕復於100年6月22日撥打電話告知黃 中興，向黃中興表示：蔡鳳錦要聲請本票裁定及拍賣抵押物 等語；並邀黃中興前往王鳳英之代書事務所洽談，要求黃中 興將土地過戶予蔡鳳錦以抵償債務，黃中興始查知上開最高 限額抵押擔保之範圍包括翔豪公司（為債務人）過去所積欠 蔡鳳錦而尚未清償之債務。然蔡鳳錦終仍向臺灣臺中地方法 院聲請拍賣黃中興所有之寶文段14筆土地應有部分，嗣經臺 灣臺中地方法院民事庭於100年10月24日以100年度司拍字第 460號裁定准予拍賣，因而致生損害於黃中興本人之財產。二、案經黃中興訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24
5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據， 此有最高法院97年度台上字第405號判決 意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或 其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據， 亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365 號、96年度台上字第3923號判決、 97年度台上字第356號判 決意旨可參）。證人黃中興於偵查中經具結之證述，並無顯 有不可信之情況，且證人黃中興已於原審審理中經傳喚到庭 作證，由檢察官及被告原審之選任辯護人對證人黃中興進行 交互詰問，並予被告對證人黃中興行對質詰問權，自應認證 人黃中興於偵查中之證述，具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命
法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為 、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬 制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參 見）。經查，本案除上揭一所述證據能力部分外，其餘卷內 所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人 於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部 分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予 以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示 意見。當事人及被告之選任辯護人均已知上述供述證據乃傳 聞證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭被告以外 之人於審判外之陳述【含言詞及書面陳述】，均有證據能力 。
三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（ 包括部分自白）部分，被告於本院審理時均未提出其他可供 證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院 審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌 上開所述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之 於檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白） 部分，其所為自白內容與事實相符者，依法自得為證據。貳：關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告固坦承伊為翔豪公司之實際負責人，翔豪公司於10 0年1月6日前曾向蔡鳳錦借貸2,500餘萬元，伊與黃中興共同 商議將黃中興名下寶文段14筆土地之應有部分整合開發，並 因而將黃中興名下寶文段14筆土地應有部分設定4000萬元最 高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦，暨翔豪公司於設定抵押 權後另向蔡鳳錦借得30餘萬元等情，然矢口否認有何詐欺得 利及背信之犯行，辯稱：告訴人黃中興所指述不實，伊沒有 騙黃中興的意思，也沒有背信，從頭到尾都是黃中興主動找 伊，也是他提供土地，因為買賣土地要用地主黃中興的名字 ，都是黃中興自己與地主聯絡好之後，伊再去找地主，他找 完地主之後，伊再跟他談論如何進行開發之事，伊沒有騙他
。寶文段14筆土地合作開發案是黃中興主動找伊合作，黃中 興提供土地借錢與伊共同開發，金主蔡鳳錦願意提供金錢， 黃中興因而表示要提供土地設定抵押，由黃中興與翔豪公司 共同向蔡鳳錦借貸4000萬元購買土地，伊有向黃中興表示翔 豪公司已向蔡鳳錦借貸2500餘萬元，但翔豪公司會盡快償還 該筆借款，設定抵押後因與地主洽談購地不成，故蔡鳳錦並 未撥款，伊並未詐騙黃中興，否則設定抵押後，即會向蔡鳳 錦借得大筆款項云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱 ：有關系爭抵押權之設定及其內容，均係告訴人知悉下所為 之設定，且原目的確實係用於開發土地之撥款之用，並無不 實之處；另被告於設定系爭之抵押權之前，告訴人亦已表示 已知悉翔豪公司與金主蔡鳳錦之間，已有資金往來，且並未 有全數清償之事實，僅因告訴人自己當時認此部分之金額『 應當少數』，因而不曾有詢問被告，且被告就此部分之金額 ，亦並無證據證明有對告訴人為何不實之告知。是證被告並 無對於告訴人有何施用詐術之手段，且告訴人亦不曾有因此 而陷於錯誤之情節，更甚者，告訴人雖有將其名下之14筆不 動產設定抵押權於被告，然被告亦不曾因此設定，其後有獲 得額外之不法之利益存在，茲說明如下：㈠刑法第339條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者必須有積極 之施用詐術，或加害人於法律上負有告知之義務，但故意不 為告知下，致被害人因此詐術下陷於錯誤，且因此錯誤而有 處分其財產，加害人並因此而獲得不法利益下，始構成該罪 。㈡惟查，有關告訴人黃中興於設定系爭之抵押權之時，業 已知悉被告與訴外人蔡鳳錦之往來事實，及有關系爭抵押權 之設定，被告並無對於告訴人為施用詐術之行為，另告訴人 根無因此而有陷於何錯誤之處，且被告亦不因此而獲得任何 不法之利益，說明如下：l.查有關被告於徵得告訴人之同意 於100年 1月6日設定系爭4000萬元之最高限額抵押權及預告 登記予訴外人蔡鳳錦之時，告訴人原即知悉被告所經營之翔 豪公司原即有積欠借款並未歸還，是就此部分有關設定系爭 4000萬元之最高限額抵押權及預告登記予蔡鳳錦所可能產生 之風險，告訴人本身亦知之甚詳，並非不知情，茲說明如下 ：⑴查於98年間告訴人有要被告幫忙處理豬舍合法申請，被 告就找建築師幫告訴人辦理，其後係告訴人主動提起父親有 留地下來，但是是共有的，5000多坪裡面占900多坪， 但很 零散，因而告訴人問被告可否幫忙找錢開發，被告當時即已 有表示因土地是屬於共有的，很難開發，是後來告訴人主動 要求使用告訴人名義購買，且願意提供土地擔保，並由翔豪
公司出面整合，被告因而就找蔡鳳錦洽談出資之事宜。是有 關整個土地之開發計劃，原係告訴人主動要求披告協助整合 ，且就此部分之事實， 告訴人以證人之身份於鈞院102年10 月30日之庭期中，亦有證述此部分之事實，是此情節之下， 是又何來被告對於告訴人施用詐術之必要？⑵又於100年1月 間，告訴人係說有風聲其他人要開始收購土地，因而告訴人 始自願提供土地設定抵押權給金主蔡鳳錦，又趙慧芳因為是 翔豪公司負責人也有去，設定該抵押權借款人是翔豪公司， 本票是翔豪公司跟告訴人一起簽的，因為蔡鳳錦是認識被告 ，因而認定被告跟翔豪公司才是借款人，告訴人是提供擔保 品之人，是告訴人原即知道要幫翔豪公司作保，有關4000萬 元也是告訴人黃中興自己說的，這塊地開發要1、2億元。就 此部分之事實，證之於100年1月6日當天， 告訴人於設定抵 押當時有簽發四千萬元之本票予蔡鳳錦，且當天亦由翔豪公 司相對簽發同一面額之四千萬元之本票於告訴人當可證明此 一事實。再者，審視有關系爭抵押權契約書之內容，告訴人 亦確實知悉內容，並無有何不實或隱匿之處，且告訴人亦不 曾有所疑問，告訴人僅就有關「預告登記之意義為何？曾有 詢問過證人王鳳英代書，且以告訴人既非目不識丁之人，告 訴人尚屬陸軍官校畢業，且曾官拜至上尉之階級下，是就有 關系爭抵押權之內容，豈有不清楚之餘地？是系爭抵押權之 「設定內容」與「設定之過程」，又何來謂有對於告訴人為 施用詐術之情形存在？⑶再按，有關被告所經營之翔豪公司 短期資金，原即都是找蔡鳳錦調度的，且就當時翔豪公司原 即已有積欠蔡鳳錦二千餘萬元之借款未還之事實，被告不僅 有向告訴人表示過，且就此部分之事實，告訴人亦之甚詳， 此參告訴人於原審101年6月25日之準備書狀中，對於法官所 詢問之「為何設定抵押時，要寫擔保翔豪公司對蔡鳳錦的債 務？」時，告訴人亦已明確表示：「…被告先前有提到翔豪 公司與蔡鳳錦之間有資金往來，她快還完了。」是亦證明被 告亦確實有向告訴人說明就此部分之債務存在，被告當時並 無施用詐術。⑷另審視告訴人於原審101年6月25日準備程序 內所為之自承，即：「（法官問：為何會簽4000萬元的本票 ？）告訴人黃中興答：是要開發土地、收購土地，被告說蔡 鳳錦當幕後老闆，土地要買我的名字，收購到一定的程度再 過給蔡鳳錦，是由蔡鳳錦先出錢去購買土地，因為農地，共 有的土地，我是共有人，有優先購買權，所以先以我的名義 去購買，然後再過戶給蔡鳳錦，4000萬元的本票是要向蔡鳳 錦借錢。」…「（法官問：為何設定抵押時，要寫擔保翔豪 公司對蔡鳳錦的債務？）告訴人黃中興答：上面記載的內容
，我沒有詳細看，我都相信被告，被告先前有提到翔豪公司 與蔡鳳錦之間有資金往來，她快還完了。」；另於102年3月 26日審理庭時，以證人身份證述：「（檢察官問：你有無跟 被告談過土地開發的事情？）證人黃中興答：之前有跟被告 談起，我在南屯區寶文段有11筆土地，後來重劃之後變成14 筆土地，我跟被告說我父親留給我這幾筆土地都是共同持有 ，時間已經經過很長的時間，想要整合出售，看被告有沒有 辦法整合或找金主來收購，被告剛開始是說先找找看金主與 被告共同收購或是由金主單獨來收購土地，我的部分也是要 一起出售，我不是要與被告或金主一起收購共有人的土地， 因為當初這十四筆土地都是農地，有優先購買權的問題，所 以我跟被告說不然金主先用我的名字收購，收購到一定的程 度，再過戶給金主，之後停頓一段時間，被告於97年底到98 年初跑來跟我說金主同意收購了，但是沒有說金主是誰，只 說是被告的朋友，當時我有跟被告說，為了保障大家的權益 ，用我的土地設定抵押給金主以展現我的誠意，證明我是要 來幫金主整合出售，這些話我是在被告找到金主前我就有跟 被告提過。被告跟我說金主同意了，叫我準備土地設定抵押 資料、印鑑證明、身分證、土地權狀，等被告通知，看金主 何時有空到代書那邊去簽約、辦手續。」、「（檢察官問： 後來你有無將寶文段14筆土地設定抵押給金主？）證人黃中 興答：被告叫我準備資料之後，被告又去跟金主洽談過很多 次，這程序走走停停，到100年1月初，被告跟我說金主同意 要以我的名義收購寶文段這14筆土地全部，但是慢慢收購， 收購的資金是由金主支出，被告通知我帶著資料到王鳳英代 書事務所去，我帶了剛才所說的資料到事務所，我到了之後 ，被告就問王鳳英蔡鳳錦到了沒，王鳳英說蔡鳳錦今天有事 不能來，或是晚一點才會來，叫我們先辦手續，王鳳英拿設 定抵押的資料有一大張跟兩小張讓我簽名、蓋章，當時有王 鳳英、王志強、趙慧芳以及被告在場，趙慧芳是被告的姐姐 ，也是翔豪公司的負責人。」…「（檢察官問：如果蔡鳳錦 沒有要參與本件土地開發案，你為何要將土地設定抵押給蔡 鳳錦？）證人黃中興答：因為收購完之後，我的土地也是要 賣給蔡鳳錦，所以先行設定抵押給蔡鳳錦，保障蔡鳳錦的權 益。」…「（辯護人問：在去王鳳英代書事務所設定抵押權 當天下午一點半左右，被告是否曾在翔豪公司辦公室的地下 室以翔豪公司及她個人的名義簽發四千萬元的本票給你？） 證人黃中興答：沒有。被告簽本票給我的時間，是在完成抵 押權設定手續之後，同日回到翔豪公司辦公室的地下室，被 告以其及翔豪公司名義共同簽發面額四千萬的本票給我，當
作保障。」…「（審判長問：本案14筆土地開發整合案是你 主動要求被告幫你處理？）證人黃中興答：我跟被告講，因 為被告做營造比較清楚，所以是我主動找他的。」…「（受 命法官問：你當時在設定抵押時，就設定抵押的文件，究竟 看了哪些東西？（提示他卷第50-55頁、第62-68頁）證人黃 中興答：申請登記事由、標示及申請權利內容、我有看到抵 押權人是蔡鳳錦及我自己是義務人兼債務人，也有看到翔豪 公司是債務人，第52頁我沒有注意到是設定最高限額抵押權 ，第53頁我看到擔保債權總金額四千萬元、擔保債權確定日 期、違約金、擔保範圍約定，沒有看到擔保債權種類及範圍 ，下面訂立契約人黃中興我有看到，我忘記有無看到債務人 翔豪公司。第62頁我忘記我看了什麼，第63頁的資料我有看 清楚。我當時看到預告登記的資料，我有問被告為何要預告 登記，被告說最後還是要賣給蔡鳳錦，所以預告沒有關係， 跟我的意思是一樣的，所以我還是簽了。」是在在可證明對 於有關設定抵押權之過程，被告根本並無對於告訴人有何施 用詐欺之處。且就上開事實， 亦經鈞院102年10月30日再次 以證人身份證述時，亦再次可以確定告訴人對於被告所經營 之翔豪公司與蔡鳳錦之間原即存在有資金往來之事實，其確 實知情，另告訴人對於有關抵押權之設定內容，亦知之甚詳 ，不無所謂被告就此部分有對告訴人施用詐術之行為存在。 ⑸又告訴人固曾否認其不清楚何以與土地開發案無關之翔豪 公司會為抵押權之共同債務人，且其亦不清楚何以會由翔豪 公司開立四千萬元之本票予告訴人？然就此部分純屬告訴人 避重就輕之說詞，蓋告訴人之學歷既係陸軍官校專科班畢業 ，並有擔任職業軍人8年半，包含2年半的專科班學生，且其 官拜至上尉，是顯非目不識丁之人，是對於有關設定之抵押 權之債務人包含翔豪公司豈有不知悉之處，是其謂其並清楚 有翔豪公司之存在，根本就是避重就輕之說法，試問若整個 設定抵押權均與翔豪無關， 則何以100年1月6日當天會由翔 豪公簽發四千萬元之本票予告訴人之必要？且又何以抵押權 設定契約書上會有明載「債務人：翔豪營造股份有限公司」 之存在？足證告訴人所為證述不實之處。⑹再者，審視證人 即代書王鳳英亦已於原審審理時之同一天，即102年3月26日 證述：「（辯護人問：蔡鳳錦在委託你辦理之前，有無跟你 說何人向誰借錢，何人要提供土地設定抵押？）證人王鳳英 答：蔡鳳錦說被告會帶告訴人到事務所辦抵押設定。蔡鳳錦 說地主即告訴人要當債務人，翔豪公司也要當債務人，告訴 人也要提供土地抵押。」…「（辯護人問：黃中興在簽署抵 押權設定契約書相關文件前，你有無向黃中興說明，請黃中
興詳閱契約內容，有問題的話，可以向你發問？）證人王鳳 英答：有。我坐好之後，把契約書拿給黃中興跟他說，這是 契約內容，你看一下有什麼疑問可以問我，這次除了辦理抵 押權設定，還要辦理預告登記，針對預告登記的內容我有跟 他解釋，整份文件也有交給他，我也特別強調，所辦理的程 序跟資料都是比照銀行借貸的程序。」「（辯護人問：黃中 興在簽署相關文件之前，有無詳細閱讀文件內容？）證人王 鳳英答：黃中興每一頁都有翻閱，並有停留仔細審閱，對於 為何要辦理預告登記有再詢問我，我就再跟他講第二次。」 「辯護人問：（提示他卷第52-53頁抵押權設定契約書）第1 9條擔保債權種類及範圍， 你在黃中興簽署契約之前，有無 跟他解釋過這條文的內容及效力？）證人王鳳英答：沒有。 因為這個條文是銀行設定抵押例稿式的字樣。」「（辯護人 問：黃中興有無向你提出疑問，詢問該條文的內容及效力為 何？）證人王鳳英答：沒有。」「（辯護人問：當天你們是 否有簽發1張4千萬元的本票，本票由黃中興及翔豪公司擔任 共同發票人，受款人是蔡鳳錦？ （提示他卷第6頁）證人王 鳳英答：有。」…「（辯護人問：抵押權設定契約書上有黃 中興、翔豪公司及負責人的簽名、蓋章，他們蓋章的過程、 順序為何？）證人王鳳英答：文件已經先打好了，然後黃中 興看完文件之後先簽名，後來是趙慧芳再簽名，黃中興及趙 慧芳將他們及翔豪公司的印章交給我，我當著他們的面依序 用印。」「（辯護人問：四千萬元的本票簽名及蓋章的順序 ？）證人王鳳英答：本票上「蔡鳳錦」、「肆仟萬元正」及 「黃中興」的簽名都是由黃中興書寫的。另外黃中興的地址 及身分證號碼也是他寫的，趙慧芳的名字是趙慧芳自己簽的 ，翔豪公司及地址也是趙慧芳寫的，印章都是先拿給我，我 當著他們的面先蓋黃中興的章，再蓋翔豪公司的章，最後蓋 趙慧芳的章。」「（辯護人問：簽約的過程中，黃中興有無 問你為何翔豪公司及其負責人趙慧芳為何要在本票及設定契 約書上蓋章？）證人王鳳英答：沒有。」…「審判長問：對 於翔豪公司及法定代理人共同簽發四千萬元本票給蔡鳳錦， 依照告訴人說法，他是簽完名之後，他不知道翔豪公司及趙 慧芳會在上面簽名、蓋章，你有何意見？）證人王鳳英答： 他們是在同一個時間點簽名、蓋章，告訴人有全程見聞，我 們辦公室也不大，他不可能不知道，而且告訴人與趙慧芳就 坐隔壁，告訴人簽完就換趙慧芳簽。」是在在可證明有關系 爭抵押權權之設定，根本無涉施用詐欺之情形存在。此部分 應屬於告訴人自己本身對於法律上之效果認知有誤而產生， 但並非出於被告有對告訴人施用詐欺之情形，尤其整個抵押
權之設定內容，均係照王鳳英對於一般銀行之作業模式所為 之處理，既非蔡鳳錦有特別交代如何製作，亦非被告有對於 系爭之抵押之設定內容，有特別要求證人王鳳英為不同之處 理方式；另有關最高限額抵押權之一般銀行之設定內容，原 即包括先前已發生及將來會產生之債務，是此設定之內容， 又何來謂被告有構成刑法之詐欺行為存在？2.又關於設定系 爭之抵押權之當時，雖翔豪公司原即已有積欠蔡鳳錦二千餘 萬元之借款未還之事實，然此部分被告不僅有向告訴人表示 過，且就此部分之事實，告訴人亦知之甚詳，業如前所述， 且被告亦有向告訴人說明就此部分之債務，被告與翔豪公司 會負責清償完畢，其後僅因翔豪公司於100年6月間，因不預 期之跳票，因而導致原有銀行之資金緊縮，致連帶無法清償 翔豪公司原即已有積欠蔡鳳錦二千餘萬元之借款（按，於設 定系爭之抵押權之後，被告亦再有清償部分之本金及利息， 因而僅餘之本金及利息為2015萬8800元），告訴人就此部分 之事實，事先均已知之甚詳，並無因此而有何陷於錯誤之處 。告訴人僅係現今為脫免其將來就系爭4000萬元之最高限額 抵押權及預告登記予蔡鳳錦之義務，因而始為此不實之說明 。茲說明如下：⑴查於設定系爭之抵押權當時，雖翔豪公司 原即已有積欠蔡鳳錦二千餘萬元之借款未還之事實，然此部 分被告不僅有向告訴人表示過，且就此部分之事實，告訴人 亦知之甚詳，僅告訴人承認被告僅有口頭告知而已，但未有 詳細之借款金額。又被告所經營之翔豪公司原有需要之短期 資金，原即係向金主蔡鳳錦所調借而來，否則設定系爭之抵 押權之時，又豈有必要將翔豪公司一同為共同債務人之必要 ？且又豈有必要由翔豪公司開立相對之四千萬元本票於告訴 人之必要？且本件係因告訴人亦知悉其土地係屬持分，一般 之借款開發殊不容易，是告訴人方自動要求被告能代為協尋 金主，是此情形下何來被告有施用詐術，致告訴人陷於錯誤 ，因而為系爭之抵押權設定之情形？⑵又被告所經營之翔豪 公司固然有於設定當時，尚有積欠金主蔡鳳錦二千餘萬元未 歸還，然當時翔豪公司確實尚有許多之資金可供清償，其中 包含聯邦銀行原擬於同意翔豪公司之壹千萬元之短期週轉融 資貸款（參一審卷之「被證一」），另翔豪公司因施作嶺東 科技大學預計於100年7月31日之時，可領回之保固款計有3, 779,218元（參一審卷之「被證二」）。 另因翔豪公司先前 亦曾於100年4月10日之時，有清償萬泰銀行之短期六百萬貸 款，是就此部分只要翔豪公司未有受跳票之累，是亦可再向 該銀行辦理貸款之用，是就此部分即有約近二千萬之資金可 供清償翔豪公司積欠金主蔡凰錦之大部分資金。是被告實無
必要以此手段向告訴人為此詐術之必要。告訴人之抵押權設 定遭受拍賣，此部分純係受翔豪公司無預期之跳票之下，方 一連串導致整個資金突然被凍結而來，此部分並非被告一開 始即有此意施用詐術，蓋苟被告當時既有此詐欺之犯意，其 豈有不對於上開可使用之資金詐取即可（即銀行之已同意可 用之借貸，即已有約1600萬元可用），又豈有必要僅讓告訴 人之土地遭受查封拍賣，且被告自己一點好處也沒有？是若 謂被告當時即有此施用詐術，此部分顯有違常理之處。是本 件縱使告訴人因此設定，因而導致其原有之14筆持分之土地 遭受拍賣，然此部分亦屬單純之民事糾紛，即係被告就此部 分將來對告訴人負責清償此部分之債務而已。⑶再者，審視 被告於設定系爭之抵押權之後，原有翔豪公司所積欠於金主 蔡鳳錦之債務，不僅未有擴張，反而係有減少，茍被告確實 有意執此向告訴人施用詐術，豈有不再向金主續行要求擴大 借款之道理？而有關被告確實有清償於金主蔡鳳錦部分，亦 有下列之證明可證，其中計有被告開立渣打銀行、帳號0000 0000000000號、票號：32320、發票日期為100年 4月10日、 金額為90萬元，另發票日期為100年 5月10日、票號：32321 、金額亦為90萬元之支票可證（按此部分其後係被告以現金 方式與蔡鳳錦處理完畢，並非以支票兌現之方武付款）。另 由翔豪公司設於第一銀行、中港分行帳號為：000-00-00l75 1號之戶頭內，亦即於100年1月7日清償810,000元，另於4月 26日之時，再清2,350,000元，另於5月13日之時，再清償95 6,000元，6月13日之時，再清償849,000元， 是再再可證明 被告確實並無向告訴人施用詐術之必要，否則期間又何需再 向金主蔡鳳錦清償近6,774,000元之必要？ ⑷且就此部分事 實，證人蔡鳳錦亦於原審審理時，即102年5月28日出庭時證 述：「（檢察官問：為何黃中興要設定抵押權給你？）證人 蔡鳳錦答：是被告說黃中興要提供擔保品給我，被告說他要 借更多的金額，要去開發南屯的土地，我不知道是不是設定 抵押的這幾筆土地。」 「（檢察官問：到100年1月6日為止 ，你與被告或翔豪公司的資金往來情形？）證人蔡鳳錦答： 當時翔豪公司向我借的款項，大約還有兩千五百萬元沒有還 。」「（檢察官問：這兩千五百萬元當時有無提供擔保品給 你？）證人蔡鳳錦答：有客票及工程合約作為擔保品。」「 （檢察官問：既然這兩千五百萬元借款已經有擔保，為何10 0年1月6日還要提供黃中興的土地作為擔保？） 證人蔡鳳錦 答：因為被告說他要開發南屯那邊的土地，要借更多的錢， 被告說他會在這期間清償之前的借款，那我借款給她的總數 就是以四千萬元為上限。」…「（檢察官問：你是單純借被
告錢還是要與她合作開發土地？）證人蔡鳳錦答：單純借被 告錢。」 「（檢察官問：在100年1月6日設定抵押後，被告 有無跟你借過錢？）證人蔡鳳錦答：有，時間我忘記了，大 約借數十萬元。借款後不久，就跳票。」「（檢察官問：你 在偵查中講說，被告設定抵押之後，被告還有跟你借三、五 十萬元，是否如此？）證人蔡鳳錦答：大概是這個金額。」 …「（受命法官問：被告設定土地給你，是要另外向你借四 千萬元？）證人蔡鳳錦答：是，被告說開發土地大約要用到 四千萬元。他當時有說之前的借款兩千五百萬元會另外還給 我。」「（受命法官問：被告有跟你說過土地要如何開發的 情況嗎？）證人蔡鳳錦答：被告說他有去向一些地主談要買 土地，但是還沒有談成，沒有壹個確定的金額。等被告談好 金額之後，就會跟我調錢。我也沒有問被告為什麼沒有跟我 借這筆款項。」是證被告確實並無對於告訴人為詐欺之犯行 存在，否則豈有再為清償蔡鳳錦原有之二千五百餘萬元之部 分債務之必要（按此部分金額約為六百餘萬元）？3.又設定 系爭之抵押權之後，雖其後遭金主蔡鳳錦聲請予以查封拍賣 ，然被告並無因此而獲得不法之利益，蓋有關翔豪公司對於 金主即蔡鳳錦之借款原即已存在，並無因此設定而有增加之 處。再者，審視被告於設定系爭之抵押權之後，原有翔豪公 司所積欠於金主蔡鳳錦之債務，不僅未有擴張，反而係有減 少，此部分亦有下列之証明可證，其中計有被告開立渣打銀 行、帳號00000000000000號、票號：32320、發票日期為100 年4月10日、金額為90萬元， 另發票日期為100年5月10日、 票號：3232l、金額亦為90萬元之支票可證 （按此部分其後 係被告以現金方式與蔡鳳錦處理完畢，並非以支票兌現之方 武付款）。另由翔豪公司設於第一銀行、中港分行帳號為： 000-00-000000號之戶頭內，亦即於100年1月7日清償810,00 0元，另於4月26日之時，再清2,350,000元，另於5月13日之 時，再清償956,000元， 6月13日之時，再清償849,000元， 是被告並無因此抵押權之設定，因而獲得額外之不法利益存 在。尤其證之翔豪公司確實係屬有實績之公司，對此亦有翔 豪公司之實績簡介資料可證（參一審卷之「被證四」），且 聯邦銀行苓雅分行於100年5月12日之時，即有通知核准同意 翔豪公司之壹千萬元之短期週轉融資貸款；另嶺東科技大學 亦證實翔豪公司於100年7月31日之到期可領回之保固款計有 3,779,218元； 另萬泰銀行台中分行亦已證明翔豪公司確實 有於99年4月12日之時，向該銀行短期融資6百萬元，且就此 部分之金額，亦已於100年4月10日之時，業已如期清償完畢 ，凡此於原審就此部分均已函查屬實。是在在可證明被告確
實並無對於告訴人為施詐之必要，否則豈有對於上開業已取 得之融資未予動用，且尚有清償銀行之貸款之必要？且被告 既未有因此之設定，而獲得不法之利益，是又何來構成刑法 之詐欺犯行可言？綜上所述，被告確實並無如檢方起訴書所 載述之犯罪事實，告訴人不服原審對於被告所為之無罪判決 ，請求檢方所為之上訴，實無理由，請駁回公訴人之上訴， 維持一審無罪之判決等語。
二、本院查：
㈠本件告訴人黃中興名下寶文段14筆土地應有部分，由王鳳英 代書代為辦理設定擔保債權總金額4000萬元之最高限額抵押 權及預告登記予蔡鳳錦， 擔保債權確定期日為103年1月5日 ，告訴人黃中興及趙慧芳另以黃中興及翔豪公司之名義，共 同簽發面額4000萬元之本票 1紙交予蔡鳳錦等情，業據證人 即告訴人黃中興及證人蔡鳳錦、王鳳英於原審審理時以證人 身分具結證述明確，核與被告於偵訊、原審及本院審理時之 供述內容相符，復有寶文段14筆土地之土地登記第二類謄本 、 本票及臺中市中興地政事務所100年10月26日中興地所四 字第0000000000號函暨所附之土地登記申請書、抵押權設定 契約書、土地標示清冊、黃中興之臺中市大肚區戶政事務所 印鑑證明、翔豪公司變更登記表及預告登記同意書等件〔見
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