臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第136號
上 訴 人 黃種進
訴訟代理人 林照雄律師
被上訴人 黃愉景
訴訟代理人 蕭明哲律師
複代理人 賴傳智律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
102年1月4日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第582號第一審判
決提起上訴，本院於102年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣伍佰柒拾萬元，及自民國一百年五月二十五日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息與附加之同時履行條件及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）99年7月8日簽訂不 動產買賣契約（下稱系爭契約），被上訴人以新台幣（下同 ）570萬元購買座落於○○縣○○鎮○○○段00之00地號土 地即重測後○○市○○區○○段000地號土地，權利範圍100 00分之147，及其上門牌號碼為○○市○○街000巷00號0樓 之房屋及頂樓增建（下稱系爭頂樓增建，下合稱系爭房地） ，系爭頂樓增建依系爭契約第1條第2項之約定，如賣方即上 訴人在交屋前，收到相關單位對於前述違章建築部分之查報 或拆除通知者，雙方同意就拆除之部分辦理鑑價，並依鑑價 結果減少買賣價金，但如賣方在簽約前即已收到查報、拆除 通知而未告知者，被上訴人除得辦理鑑價減少價金外，亦得 解除契約並向賣方請求賠償所受之損害。上訴人於99年10月 2日將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人，被上訴人同年8 月12日交付尾款，上訴人於同年8月13日點交系爭房地。嗣 被上訴人接獲新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊 ）同年8月31日北縣拆認一字第0990046132號函，略謂系爭 房地樓頂業以北縣拆認字第0980044045號違章建築認定通知 書認定在案，惟經現勘查察後，業另以北縣拆認一字第0990 032135號違章建築認定通知書認係屬實質違建，應予拆除， 拆除大隊以上訴人為前述認定通知書之違建人，並於同年7
月8日將該認定通知書派員送達等語。據此，雙方係於99年7 月8日晚間8時許簽約，而違章建築認定通知書係於當日日間 送達，上訴人簽約當時早已知悉系爭頂樓增建遭通知拆除， 其於當日晚間8時許與被上訴人簽約時，即應向被上訴人揭 露此一重要訊息，倘被上訴人得知系爭頂樓增建即將拆除， 被上訴人斷無可能以此高價購買，上訴人竟刻意隱瞞拆除通 知之訊息，使被上訴人陷於錯誤而支付不相當之買賣價金， 而受有損害，核上訴人已構成刑法詐欺取財罪嫌。另被上訴 人因系爭頂樓增建遭拆除而受有臨時擋雨工程2萬1,000元、 屋頂清潔工程25萬元、防水工程11萬元、頂樓水電處理工程 5,000元，共計損失38萬6,000元，被上訴人依解除契約之規 定求償。復按系爭契約第1條第2項第2款及第3款之約定，上 訴人在交屋前，收到相關單位對於系爭頂樓增建之查報或拆 除通知者，兩造同意按不動產鑑定公司就通知拆除之部分辦 理鑑價，並依鑑價結果減少買賣價金；但如上訴人在簽訂本 契約前，即已收到前述之查報、拆除通知而未告知者，被上 訴人除得依上述約定辦理鑑價減少價金外，亦得解除系爭契 約並向上訴人請求所受之損害。若在交屋後，始收到相關單 位對於系爭頂樓增建之查報或拆除通知者，被上訴人同意自 行負擔其風險及損失，上訴人於簽約前即已接獲違章建築之 拆除通知，卻刻意隱瞞，被上訴人爰依系爭契約第1條第2項 之約定，以存證信函通知上訴人解除系爭契約，上訴人應返 還買賣價金570萬元。聲明：上訴人應給付被上訴人608萬6, 000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息 ，願供擔保，請准宣告假執行。
貳、上訴人則以：兩造因系爭房地買賣糾葛，原屬民事糾紛，上 訴人無詐欺犯意，被上訴人指控詐欺，刑事法院未為詳察， 竟判處上訴人罪刑確定，惟依最高法院50年台上字第872號 判例意旨，刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁 判時，不受其拘束。被上訴人於買受系爭房地時，確知系爭 頂樓增建，係違章建築，蓋系爭契約買賣標的，僅標示系爭 5樓房屋及坐落之土地，並不包括系爭頂樓增建。系爭頂樓 增建，不能為所有權之登記，當然屬於違章建築，非屬上訴 人出售之範圍。上訴人在系爭契約上之不動產標的現況說明 書上，亦親筆記明：「頂樓加蓋為贈品」等語。且於台灣台 北地方法院100年度易字第760號刑事案件（下稱第760號案 件）101年1月5日審判時，參諸證人烏佳莉、何崇孝、郝梓 心之證言知悉，上訴人已表明「頂樓加蓋為贈品」，隨時有 被拆除之危險，並不計入房地售價之範圍。而系爭契約第1 條之2增(建)物，記載「本買賣標的物另有增建部分，因依
法令無法登記，…故關於此部分，雙方權利義務約定如下」 ，雙方並在「增建部分位置」欄，「頂樓」之前方空格打勾 ，可證被上訴人確知頂樓加蓋部分，無法辦理登記，乃違章 建築，至為明確。又第760號案件於101年1月5日審判時，檢 察官訊問黃愉景，黃愉景既已知悉為舊違建，被上訴人購買 系爭房地時，既曾問上訴人系爭頂樓增建何時建造，且曾評 估被拆風險，則被上訴人於買屋時，當然知悉系爭頂樓增建 確為違建。被上訴人於買受系爭房地時，既然明知屬違章建 築，有隨時被拆除之可能，仍願買受，顯然並無「陷於錯誤 」之情形，上訴人所為，與詐欺罪之構成要件，顯不相符。 被上訴人解除系爭契約，自不合法。退步言之，縱認被上訴 人主張有理，惟被上訴人係依民法第184條第1項之規定，請 求損害賠償，依最高法院49年台上字第2544號判例，被上訴 人於買受系爭房地時，已知系爭頂樓增建為違章建築，並於 買賣契約現況說明書，記明：「頂樓加蓋為贈品」，不計入 買賣價金，僅買賣標的之五樓，即有近600萬元之市價，願 意買受，足證上訴人於購屋時，顯有共同過失，依民法第21 7條第1項之規定，被上訴人請求全額賠償，顯無理由。再退 步言之，縱認被上訴人之請求有理，上訴人依民法第264條 第1項之規定主張同時履行抗辯，被上訴人應同時將系爭房 地回復點交時房屋及套房之原狀，塗銷抵押權登記，並移轉 所有權登記與上訴人等語為辯。並聲明：被上訴人之訴及假 執行之聲請均駁回。及願供擔保請准免為假執行。叁、原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人 38萬6,000元並加計法定遲延利息，上訴人應給付被上訴 人570萬元並加計法定遲延利息，惟附加於被上訴人履行如 原判決附表所示債務之同時履行條件，就上開部分別供 擔保准、免假執行。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明： 原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。如受不利之判決，願供擔保，請宣告免為假執行。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：（見本院卷第54頁反面至55頁反面）： 被上訴人於99年7月8日與上訴人簽訂系爭買賣契約，買賣 總價款570萬元，購買上訴人所有座落於○○縣○○鎮○ ○○段00之00地號土地即重測後○○市○○區○○段000 地號土地，權利範圍10000分之147，及其上門牌號碼為○ 市○○街000巷00號0樓之房屋及頂樓增建，此有不動產買 賣契約書在卷可參（見附民卷第4至10頁）。上訴人於99 年10月2日將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人（見第 760號案件刑事卷第141至144頁），被上訴人99年8月12日
交付尾款，上訴人於99年8月13日點交系爭房地。上訴人 於系爭不動產現況說明書第21項之「是否有增建物」勾選 是，並加註頂樓加蓋為贈品，第29項「增建物是否曾被拆 除或接獲過拆除通知」未勾選是或否。
被上訴人對上訴人提出詐欺之刑事告訴，案經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，並經原審刑事庭以 第760號、本院101年度上易字第946號（原審卷第7至12、 45至49頁，下稱本院946號判決）審理後，判決上訴人詐 欺罪共2罪，各處有期徒刑6月，如易科罰金，均以1,000 元折算1日。應執行有期徒刑11月，1,000元折算1日。應 執行有期徒刑11月，如易科罰金，1,000元折算1日確定。 上訴人於97年7月22日取得系爭房地所有權，此有土地建 物查詢資料在卷可查（參偵字第27232號卷第186、188頁 ）。
系爭房地係毗連的建築物，頂樓均有增建，上訴人取得系 爭房屋所有權後，曾於98年10月20日接獲前臺北縣政府違 章建築拆除大隊認定為違建，並先後接獲上開單位以98年 11月12日北縣拆拆字第0980049216號通知於98年11月16日 執行拆除、以98年12月17日北縣拆拆字第080058101號函 通知於98年12月21日執行拆除。嗣經依法拆除後，該大隊 於99年1月27日派員勘查認定已達不堪使用標準而結案。 上訴人予以修復，該大隊乃再以99年3月29日北縣拆拆一 字第0990000133號通知於99年4月5日執行拆除、以99年4 月7日以北縣拆拆一字第0990005307號函通知於99年4月12 日執行拆除、以99年6月29日北縣拆拆字第0990021701號 函通知於99年7月5日執行拆除。但於99年7月5日執行時， 發現11號、16號5樓頂為一整體性、互通之構造物，該16 號5樓違建實分屬16號及11號，該大隊乃另以99年7月7日 北縣拆認一字第0990032135號函通知認定前揭11號、16號 頂均屬違建，上訴人並已於99年7月8日上午10時56分許接 獲通知，有新北市政府違章建築拆除大隊99年12月29日新 北拆認一字第0990068585號函暨所附之拆除通知、認定書 、函稿，及相關送達證書、公告等於偵查卷可稽（參偵字 第27232號卷第60、82至84、89、90至92、107至108、131 、135至144、170至171、173至179、194至197、204頁） 被上訴人買受之系爭房地頂樓違建，嗣已於99年8月間遭 前臺北縣政府違章建築拆除大隊全部執行強制拆除，有拆 除照片在偵查卷可參（參偵字第27232號卷第207至240頁 ）。
上訴人於99年7月間透過591網路售屋網刊登前揭○○街
000巷00號0樓房屋售屋廣告時，於廣告中登載:「10套高 報酬」、「10房0廳10衛0陽台」、「漂亮10套房、戶戶對 外窗」、「10套房滿租中，年收55萬」等內容。對被上訴 人所附估價單、統一發票、匯款單真正不爭執（原審卷80 至82頁）。
伍、關於上開叁刑事訴訟附帶民事訴訟合法否部分 按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，刑事訴訟法第487條第1項定有明文，故必須因犯罪而受 損害之人，始得提起附帶民事訴訟，故提起是項訴訟，須限 於「起訴之犯罪事實」侵害個人私權，致生損害者，始得為 之（最高法院23年附字第248號、26年鄂附字第22號、26年 渝附字第214號刑事判例參照）。最高法院91年度台附字第 89號刑事附帶民事訴訟判決，亦同此見解。如不合此要件， 其訴為不合法。而該條所稱之因犯罪而受損害之人，應以法 院所查明審認結果為斷，並非以原告主張其係因被告犯罪而 受損害之人，即可認其係因犯罪而受損害之人。否則縱令得 依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為 此請求（最高法院23年附字第248號、60年台上字第633號判 例參照）。經查：
本院第946號刑事案件，於101年5月24日判決上訴駁回（ 第760號案件判決主文為：黃種進意圖為自己不法之所有 ，以詐術使人將本人之物交付，共貳罪，各處有期徒刑陸 月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有 期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 （見原審卷第7、41頁）其判決係認：黃種進原為○○市 ○○區（改制前為○○縣○○鎮）○○街000巷00號0樓房 屋（以下稱00號0樓房屋）所有人，該屋頂樓違章建築， 業經前臺北縣政府（已改制為新北市政府）違章建築拆除 大隊多次認定屬於違章建築，並曾遭執行強制拆除，其予 以修復後，復遭拆除大隊先後以99年3月29日北縣拆拆一 字第0990000133號通知於99年4月5日執行拆除、以99年4 月7日以北縣拆拆一字第0990005307號函通知於99年4月12 日執行拆除，竟為圖早日脫手牟求利潤，而意圖為自己不 法之所有，於99年6月12日委託東森房屋仲介有限公司（ 下稱東森房屋）出售該屋時，刻意隱瞞上情，而於不動產 現況說明書第18項「增建物是否曾被拆除或接獲過拆除通 知」欄勾選「否」。黃愉景獲悉上揭房屋出售訊息，與黃 種進相約看屋時，黃種進完全未提及此事，於黃愉景詢問 違建興建時間時，復向黃愉景謊稱：該屋約20年，頂樓是 建商建屋時加蓋云云，黃愉景不疑有他，與其相約於99年
7月8日晚上7、8時許簽約。黃種進嗣於99年7月8日上午10 時56分許接獲該大隊再次以99年7月7日北縣拆認一字第09 90032135號函認定該屋頂樓屬於違建應予拆除之通知，竟 於當晚7、8時許與黃愉景簽約時故意隱瞞前揭房屋頂樓加 蓋先前已多次遭報拆及其甫接獲認定為違建應予拆除之通 知等事，更於簽約時在售屋人應據實填載之「不動產標的 現況說明書」第22項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆 除通知」一欄故意不為任何勾選，於仲介烏家莉詢問其為 何未勾選時，竟復刻意隱瞞，而向其稱「我不了解，你要 我怎麼寫，我不知道的我不會寫」等語迴避，使黃愉景陷 於錯誤，以為該屋頂樓屬未曾遭舉報並得予緩拆之舊違建 ，而同意以570萬元購買該屋及頂樓加蓋，並支付價金及 辦妥各項登記手續。詎該屋之頂樓於買入後旋於同年8月 間即遭強制拆除，黃愉景始知受騙等旨，因認上訴人係犯 刑法第339條第1項詐欺罪之罪，該案件不得上訴而確定， 此有上開刑事案卷及判決書在卷可稽。可知上開刑事判決 係認定黃種進係犯刑事第339條第1項之詐欺犯罪事實，被 上訴人因係上訴人之詐欺犯罪行為，致被上訴人陷於錯誤 ，以為該屋頂樓屬未曾遭舉報並得予緩拆之舊違建，而同 意以570萬元購買該屋及頂樓加蓋，並支付價金及辦妥各 項登記手續。詎該屋之頂樓於買入後旋於同年8月間即遭 強制拆除，被上訴人始知受騙，故被上訴人得主張附帶民 事訴訟係以上開詐欺之犯罪事實得主張之侵權行為之損害 為限，則被上訴人依解除契約回復原狀主張上訴人應返還 買賣價金570萬元本息部分，揆諸上開說明，自非因上訴 人犯罪所受之損害，乃上訴人是否構成系爭契約第1條第2 項之約定解除契約之問題，均非因上訴人上開犯罪行為而 致被上訴人所受之損害，被上訴人提起本件附帶民事訴訟 即不合法。
又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程 序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟程序是否合法，仍 應依刑事訴訟法之規定以決之。本件應依刑事訴訟法第50 2條第1項前段規定以判決駁回被上訴人之訴。雖刑事法院 將此本應以判決駁回之訴，以裁定移送於原審法院，惟其 訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭 應認本件起訴為不合法以裁定駁回之。惟原審法院就此部 分誤為實體判決即有未合，此部分上訴人上訴為有理由， 本院認被上訴人對上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，於 法未合，故被上訴人此部分起訴自不應准許，原審為上訴 人敗訴之判決，於法未合，上訴意旨請求廢棄原判決，將
被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回，為有理由， 爰予廢棄改判。上訴人固主張伊就此部分提起附帶民事訴 訟合於刑事訴訟法第487條之規定云云；按： ㈠被上訴人認依最高法院98年度台上字第762號判決意旨 認因犯罪受損害之人得依不當得利請求權，故本件被上 訴人得依附帶民事訴訟程序主張解除契約云云，按最高 法院上開判決案例事實核與本件事實並不相同，自不得 比附援用（上訴人於原審刑事庭裁定移送民事庭後，被 上訴人於原審101年11月14日民事準備㈠狀為訴之追加 ，追加依民法第92條詐欺規定撤銷錯誤之意思表示請求 返還570萬元本息，上訴人於原審不同意訴之追加，見 原審卷第73至79頁，嗣於被上訴人於本院102年11月13 日言詞辯論期日捨棄追加部分之主張，見本院卷第118 頁倒數第9至7列，該部分非本院審理範圍，茲不贅述） 。
㈡上訴人又主張刑事訴訟法第487條所謂「因犯罪而受損 害之人」並未限制請求權基礎為民法第184條侵權行為 ，因當事人請求權競合，屬當事人處分權主義，及提供 當事人迅速便捷求償程序，殊無必要限制刑事附帶民事 訴訟僅限於依刑事判決犯罪事實之侵權行為規定求償為 限，只須所提附帶民事訴訟基礎之原因事實相同即可， 本件被上訴人解除系爭契約之原因即因上開刑事判決之 基礎犯罪事實云云，惟上訴人上開主張，顯已逾越刑事 訴訟法第487條規範之旨趣，至於伊主張之請求權競合 云云，其前提仍須被上訴人附帶民事訴訟起訴符合刑事 訴訟法第487條規定，須起訴合法方得提起刑事附帶民 事訴訟，今被上訴人逕依解除契約提起本件附帶民事訴 訟，自有未合；另被上訴人主張起訴之基礎事實相同云 云，顯係將民事訴訟法第255條第1項第2款訴訟追加之 要件誤植於刑事訴訟法第487條規定，自有未合，與上 開最高法院判例意旨不符，伊主張自非可取。
㈢被上訴人另主張伊上開附帶民事訴訟起訴狀有提及依契 約及侵權行為規定請求云云（見本院卷第113頁），惟 參酌被上訴人於該起訴狀所附原證3即台北古亭706號存 證信函則載明依系爭不動產買賣契約第1條第2項解除系 爭契約，請求上訴人返還570萬元價金乙節（見附帶民 事訴訟卷第3頁第1至12列），是明白確定被上訴人所提 附帶民事起訴自始即系爭不動產買賣契約第1條第2項解 除系爭契約，依解除契約後回復原狀規定請求上訴人返 還570萬元本息部分，而非依民法第184條第1項前段規
定請求返還570萬元本息；被上訴人所謂依民法第184條 第1項規定請求損害賠償，揆諸該起訴狀內容分別為系 爭頂樓增建遭拆除而受有臨時擋雨工程2萬1,000元、屋 頂清潔工程25萬元、防水工程11萬元、頂樓水電處理工 程5,000元，合計損失38萬6,000元部分（此部分容後詳 述，見該附帶民事訴訟起訴狀，該附民卷第2頁倒數第7 至1列），足徵被上訴人此部分主張顯非可取，併予敘 明。
陸、關於上開叁部分
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。系爭契約第1條第2項約 定上訴人於簽約前已收到系爭房地頂樓增建之查報、拆除通 知而未告知，被上訴人得請求因此所受之損害。按系爭房地 係毗連的建築物，頂樓均有增建，被上訴人買受之系爭房地 頂樓違建，嗣已於99年8月間遭前臺北縣政府違章建築拆除 大隊全部執行強制拆除，有上開肆不爭執事項可參，被 上訴人因樓頂增建部分遭拆除而受有臨時擋雨工程2萬1,000 元、屋頂清潔工程25萬元、防水工程11萬元、頂樓水電處理 工程5,000元，共計損失38萬6,000元乙節，業據提出兩造不 爭執真正之估價單、臺北富邦銀行匯款委託書、統一發票等 件為證（見原審卷第80至83頁），上訴人對上開部分，曾於 上訴理由中爭執費用過高，嗣於本院102年10月9日言詞辯論 時不再爭執（本院卷第93頁第7至9列）。上訴人刻意隱匿系 爭房地頂樓增建即將遭拆除之重大交易訊息而與被上訴人簽 訂系爭契約，致被上訴人買受系爭房地後因頂樓違建遭拆除 而須另行支出相關工程費用38萬6,000元，上訴人故意隱匿 重大交易訊息之行為與被上訴人所受38萬6,000元工程費用 損失間，二者具有相當因果關係，故被上訴人請求上訴人賠 償損害38萬6,000元，自屬於法有據，應予准許。柒、綜上所述，被上訴人依據民法第184條第1項前段，請求上訴 人賠償損害38萬6,000元本息部分，為有理由，應予准許。 被上訴人依解除契約後回復原狀規定請求上訴人返還570萬 元本息部分，為無理由，應予駁回。從而，上開叁原審判 命上訴人應給付被上訴人38萬6,000元及自100年5月25日起 加計法定遲延利息暨假執行範圍內，並無不當，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。上開叁上訴人應給付被上訴人570萬元及自100年5月25 日起加計法定遲延利息，並附加同時履行條件及假執行部分 ，原判決判准被上訴人之請求，自有未洽，上訴人就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，其本案請求部
分既不存在，上訴人供擔保求免為假執行之部分，亦失所附 麗，併予駁回，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。捌、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第450條、第79條、第463條，判決如主文中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 王怡雯
法 官 李芳南
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。