臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第1387號
抗 告 人 一鼎工程股份有限公司
法定代理人 陳宥嫺
代 理 人 路春鴻律師
上列抗告人因與相對人台灣中油股份有限公司間假扣押事件，對
於中華民國102年3月19日臺灣臺北地方法院102年度全字第61號
裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、查抗告人之法定代理人於民國102年2月間變更為陳宥嫺，並 經新北市政府102年2月19日變更登記，有新北市政府102年2 月19日府產業商字第00000000000號函、抗告人變更登記表 為證（見原審卷第144至152頁），惟原法院於102年3月19日 仍以第三人王孝白為抗告人之法定代理人為裁定（見本院卷 第3頁至背面），固有違誤。惟抗告人已以陳宥嫺為法定代 理人於102年6月20日提起抗告（見本院卷第7頁之抗告狀原 法院收文戳），且原法院亦於102年8月12日依相對人聲請裁 定命陳宥嫺承受續行本件程序（見原審卷第170-1頁之民事 裁定、第170-2頁之承受訴訟聲明狀）。又假扣押係屬保全 程序，為防止債務人隱匿或處分其財產而達脫產目的，強制 執行法第132條第1項規定假扣押之執行應於裁定送達同時或 送達前為之，以保障債權人權益。故在原法院假扣押程序中 本不應給予抗告人陳述意見，則抗告人並不因原裁定誤列法 定代理人致影響其程序利益。合先敘明。
二、本件相對人聲請意旨略以：抗告人向伊承攬施作「基桃管線 圓山段設計及改管工程」（下稱系爭工程），兩造於87年間 簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），嗣抗告人施作系爭工 程造成第三人台北自來水事業處（下稱自來水處）損害，經 自來水處向伊及抗告人請求連帶賠償損害，並經本院99年度 重上更㈠字第42號判決（下稱系爭42號判決）判命伊與抗告 人應連帶給付自來水處新臺幣（下同）454萬1,023元本息， 嗣經最高法院100年度台上字第416號裁定駁回上訴確定，自 來水處執系爭42號判決為執行名義對伊聲請強制執行，經原 法院101年度司執字第68582號執行事件受理在案，伊因而清 償756萬2,180元。惟依系爭工程契約第9條第10項約定，抗 告人就上開賠償應負全部賠償責任，經扣除伊應給付抗告人 之工程款37萬3,985元，抗告人尚應給付718萬8,195元。伊 於101年8月24日發函抗告人限期給付，然遭抗告人拒絕，又
抗告人現遭第三人亞樂米企業有限公司（下稱亞樂米公司） 強制執行承攬報酬797萬6,070元，抗告人名下僅餘3輛汽車 ，存款亦遭設定質權，已成為無資力，為保全伊之請求，願 供擔保以補釋明之不足，聲請就抗告人財產在718萬8,195元 範圍內為假扣押等語。原法院裁定已依相對人之聲請酌定擔 保金額239萬6,000元准許對抗告人財產在718萬8,195元範圍 內為假扣押，並准抗告人以718萬8,195元供擔保後，得免為 或撤銷假扣押（下稱原裁定）。抗告人不服原裁定提起抗告 ，其抗告意旨略以：系爭工程契約第9條第10項不能作為相 對人全額求償之依據，相對人對伊並無假扣押請求存在。再 者，伊實收資本額達9,000萬元，復向第三人堡福營造有限 公司（下稱堡福公司）承攬「大崙派出所辦公廳舍新建程」 ，並承攬政府重大工程，為績優廠商，並無脫產、故意浪費 財產或將財產為不利益處分之情形，無假扣押之原因等語。 爰聲請廢棄原裁定等語。
三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制 執行者，得聲請假扣押；假扣押非有日後不能強制執行或甚 難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因應釋明之； 前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當 者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟 法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第2項分 別定有明文。又假扣押制度乃為保全債權人將來之強制執行 ，所設暫時而迅速之簡易執行程序，同時命擔保以兼顧債務 人利益，是民事訴訟法第523條第1項所稱有日後不能強制執 行或甚難執行之虞之假扣押之原因者，本不以債務人浪費財 產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致達於無資力之 狀態，或債務人移住遠方、逃匿無蹤或隱匿財產等積極作為 之情形為限，祇須合於該條項有日後不能強制執行或甚難執 行之虞之條件，即足當之。倘債務人對債權人應給付之金錢 或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然堅決拒絕給付， 且債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與 債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在 一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行 之虞之情事時，亦應涵攝在內。經查：
（一）相對人主張抗告人施作系爭工程，伊及抗告人應就自來水 處所受損害負連帶賠償責任，依系爭42號判決主文第2項 判命伊及抗告人應再連帶賠償自來水處454萬1,023元及自 90年11月27日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之確 定判決，有原法院90年度重訴字第2949號判決、本院96年 度重上字第606號判決、本院96年度重上字第606號裁定、
最高法院99年度台上字第224號判決、系爭42號判決、最 高法院100年度台上字第416號裁定可稽（見原審卷第9至 81頁、第104至112頁），自來水處已執系爭42號判決聲請 強制執行，經原法院以101年度司執字第68582號執行事件 受理，相對人因而於101年8月10日依執行名義清償本金45 4萬1,023元、遲延利息241萬1,666元、訴訟費用（含利息 ）58萬9,181元、執行費用2萬0,310元，有原法院101年7 月10日北院木101司執字第68582號執行命令、自來水處10 1年8月10日收據及自來水處撤回執行狀為證（見原審卷第 117至120頁）為證，合計756萬2,180元；又抗告人前訴請 確認系爭42號判決主文第2項（即兩造應再連帶給付自來 水處454萬1,023元本息部分）所載之債務，應由兩造平均 分攤，業經原法院以99年度建字第315號（下稱系爭315號 判決）駁回（見原審卷第82、86頁、第89頁背面、第90頁 背面之系爭315號判決之主文欄、事實及理由欄記載）， 其理由為依系爭工程契約第9條第10項約定：「乙方（抗 告人）因執行本合約，無論由於故意或過失或疏忽，致使 甲方（相對人）或他人權利受損時，乙方應負一切賠償責 任，」（契約條文見原審卷第98頁），而系爭42號判決主 文第2項所列之454萬1,023元賠償，係抗告人執行承攬工 作，未確實監測控制挖土量等致輸水幹管嚴重漏水，故就 兩造內部分擔，應由抗告人就上開454萬1,023元損害負全 部賠償責任等語。則相對人就其對抗告人有718萬8,195元 （相對人依系爭42號判決主文第2項已付7,562,180元-相 對人自陳應付抗告人之工程款373,985元＝7,188,195）之 假扣押請求存在，已盡釋明責任。
（二）至假扣押原因部分，相對人於支付718萬8,195元後，於10 1年8月24日催告抗告人返還，惟經抗告人拒絕，有台北永 吉郵局第308號存證信函、送達回執、政諭法律事務所101 年8月28日函可查（見原法院卷第121至126頁）；抗告人 復因積欠亞樂米公司工程款計797萬6,070元本息遭原法院 核發扣押命令，有原法院102年1月18日北院木102司執午 字第7582號執行命令、原法院101年度建字第564號判決附 卷可考（見原法院卷第127頁、本院卷第60至65頁）；再 者，抗告人100年度所得僅3萬6,096元（見本院卷第53頁 之各類所得資料清單），其名下財產僅有NISSAN（2009年 份、汽缸容量3498）、鈴木（2002年份、汽缸容量1590） 、GMC（2006年份、汽缸容量5326）車輛各1輛（見本院卷 第53頁背面之全國財產稅總歸戶財產查詢清單），及台灣 中小企業銀行、永豐商業銀行及彰化商業銀行存款，金額
依序為824元、3元及144萬7,021元（見本院卷第54至55頁 ），惟該彰化商業銀行存款已遭設定質權予台灣電力股份 有限公司公司（下稱台電公司，見本院卷第54頁背面）， 則抗告人已未自動履行債務遭他債權人強制執行，且其現 存財產已瀕臨成為無資力之情形，堪認相對人就其假扣押 請求有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因， 已為釋明，雖其釋明尚有不足，然相對人已陳明願供擔保 以補釋明不足，應予准許。
（三）抗告人雖抗辯本院101年度建上字第133號（下稱系爭133 號）判決已認定相對人本身有過失，不能以系爭工程契約 第9條第10項約定作為要求其全額負擔賠償之依據云云， 惟抗告人雖就系爭315號判決提起上訴，但就駁回其請求 確認系爭42號判決主文第2項債務由兩造平均分攤部分， 已在上訴程序即系爭133號事件中減縮請求，自不在系爭 133號判決審理範圍（系爭133號判決所認定者係該判決附 表一編號1、2、3，及附表二編號2至4之執行命令部分， 但系爭42號判決主文第2項之454萬1,023元本息部分，係 列在該判決附表一編號4部分，見本院卷第42至44頁）； 況系爭工程契約第9條第10項應由抗告人負一切賠償責任 之約定，是否包括相對人本身亦有過失之情況，乃屬實體 事項，應待本案解決，非假扣押事件所得審究（最高法院 96年台抗字第266號裁定參照）。是抗告人此部分抗辯， 為無可取。
（四）抗告人又抗辯伊之實收資本額達9,000萬元，尚承攬多件 政府重大工程，相對人無假扣押之必要云云，然查，抗告 人之資本總額固為9,000萬元（見本院卷第15頁之變更登 記表），然此僅係抗告人66年10月12日設立登記（見本院 卷第19頁之公司及分公司基本資料查詢），或變更申請時 之資本額（公司法第7條規定參照），尚難逕認係抗告人 現在之資產總額。另抗告人提出之桃園縣政府警察中壢分 局「大崙派出所辦公廳舍新建工程」合約書封面、抗告人 與堡福公司102年5月10日工程採購契約（見本院卷第46至 48頁），其上並無契約總價及履約方式，自難以該契約認 定抗告人現在之資力狀態。至抗告人另提出其最近5年工 程施工中之公共工程標案表，及台灣省嘉南農田水利會決 標公告部分，抗辯其無日後不能給付之虞部分，惟查，上 開最近5年工程施工中之公共工程標案表僅列有台電公司 輸變電工程，該工程之決標日期為97年4月29日，而該表 之查詢日期為101年1月16日（見本院卷第21頁），此觀該 頁右下角日期即為可知，該查詢日期迄今已近2年，尚難
逕認抗告人現仍施作該工程，更不能認定抗告人就該工程 仍有工程款可資請領；另上開台灣省嘉南農田水利會「龜 重溪制水閘等二處改善工程」決標公告（見本院卷第23至 25頁）部分，縱認抗告人得標取得該工程，然該工程係於 101年10月2日開標，履約期間自101年10月21日至102年4 月20日，仍不能認為抗告人現仍在執行合約中或尚有工程 款可資請領。故以抗告人上開過去得標或施作工程之情況 ，並不能推認其現在之資力信用情況；又抗告人稱其經評 定為績優廠商等情，亦未見舉證。況且，承攬之金錢報酬 ，係流動性甚高，一經提領即不復存在，勢將增加日後強 制執行之困難，是抗告人抗辯其承攬政府重大工程及其他 私人工程，並無故意浪費財產或無資力清償或將其財產為 不利益處分之可能云云，仍無可取。從而，原裁定准許相 對人供擔保為假扣押，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不 當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 黃書苑
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 陳珮茹
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