臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第51號
上 訴 人 張志楠
訴訟代理人 薛進坤律師
複 代理人 游正曄律師
被 上訴人 亞永實業股份有限公司
法定代理人 楊新亞
訴訟代理人 劉邦川律師
複 代理人 陳信憲律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國
102年4月12日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第132號第一審判
決提起上訴，本院於102年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分廢棄。 ㈡確認兩造自民國（下同）100年11月14日至101年12月31 日之僱傭關係存在。
㈢被上訴人應自101年1月5日起至102年1月5日，按月（共 計13個月）於每月5日給付上訴人新臺幣（下同）12萬 元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。
㈣第㈢項願供擔保請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔 。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：兩造於100年8月3日簽訂聘僱合約（下稱系爭 合約），被上訴人僱用伊擔任行政主廚，負責研發食譜等事 務，僱用期間自100年8月3日起至103年8月2日止，為期3年 ，每月薪資為12萬元。伊依約交付附表1所示28項食譜，並 處理建構中央廚房、採購生產設備及面試員工等行政事務。 迨100年11月14日，被上訴人以勞動基準法第11條第5款為由 ，終止系爭合約。但是伊克盡職責，並無不適任情事，何況 被上訴人未經催告，未給予改善機會，逕行終止系爭合約， 顯然違反「最後手段性原則」，故兩造僱僱關係仍然存在。 爰依僱傭法則訴請㈠確認兩造自100年11月14日至101年12月
31日之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自101年1月5日起至102 年1月5日，按月於每月5日給付上訴人12萬元，及自各該給 付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語〔於原審 聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自100年 12月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人 12萬元，及自各該給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計 算利息。原審為上訴人全部敗訴判決。上訴人針對㈠確認10 0年11月14日至101年12月31日僱傭關係存在，㈡被上訴人應 給付上訴人13個月薪資（101年1月5日起至102年1月5日，每 月12萬元）本息部分提起上訴。其餘部分未繫屬本院〕。三、被上訴人則以：上訴人自稱有能力提供「頂新集團私房牛肉 麵」、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」、「日式豚骨拉麵」之 食譜，並提供標準製做流程即開發、訓練員工及量產。但是 ，上訴人所提供食譜內容粗糙，文義不明或前後不符，也欠 缺詳細流程，伊員工無法據以烹調餐點，顯見食譜欠缺應有 品質。再者，上訴人試做牛肉麵、豚骨拉麵等餐點，伊法定 代理人楊新亞數次品嚐，但口味仍無法達到應有水準。再依 系爭合約第10條，上訴人應前往美國訓練廚師製做餐點。因 上訴人前在美國涉訟，以致無法取得美國簽證；然上訴人隱 瞞此事，致伊在美國開設餐廳計畫受影響。再者，楊新亞出 國期間，上訴人於100年10月7日呈請僱用訴外人曾怡秀、月 薪2萬6000元至2萬8000元；事後擅自變更人選為訴外人盧郁 婷、月薪3萬元，顯違忠誠義務。再其次，上訴人處理承租 店面一事，未謀取公司最大利益，其報價高於市價且資料來 源不明，顯見其工作態度消極。是以上訴人確屬不能勝任工 作，伊得按照勞動基準法第11條第5款終止僱傭關係等語， 資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：
㈠兩造於100年8月3日簽訂系爭合約，約定上訴人需研發「頂 新集團私房牛肉麵」、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」、「日 式豚骨拉麵」之系列食品，提供食譜並訓練被上訴人員工製 作流程。僱傭期間自100年8月3日起至103年8月2日止，為期 3年，每月薪資12萬元。（見原審卷㈠第13、14頁合約書） ㈡被上訴人於100年11月14日以勞動基準法第11條第5款為由， 終止兩造間勞動契約。上訴人已領取當月份工資5萬6000元 、預告工資4萬元、資遣費2萬元。上訴人於100年12月6日發 函通知被上訴人履約，被上訴人則於100年12月11日發函拒 絕（見原審卷㈠第24頁離職證明書、第25、26頁申報表與薪 資表、第27頁至第33頁存證信函，本院卷第373頁筆錄）。 ㈢上訴人於在職期間，先後於100年10月4日、7日、22日、26
、28日將食譜寄送予被上訴人；寄件人名義為giuliano87， 收件人名義為被上訴人法定代理人楊新亞Shinya Yang。（ 見原審卷㈠64至153頁電子郵件，本院卷第373頁筆錄） ㈣100年10月7日，上訴人以電子郵件向楊新亞報告，欲聘用曾 怡秀，試用期間月薪2萬6000元，試用期滿調為2萬8000元； 並提供曾怡秀履歷等資料。（見原審卷㈠第154至158頁電子 郵件）
五、兩造爭執被上訴人終止僱傭是否合法。經查： ㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得 謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第10 31號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨 參照）。又按過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存 續者，仍不失為現在之法律關係，得為確認之訴之標的（最 高法院91年度台上字第299號判決意旨參照，最高法院100年 台上字第312號判決採同一見解）。查上訴人主張被上訴人 終止僱傭契約不合法，故兩造僱傭關係（100年11月14日至 101年12月31日）仍然存在；但是被上訴人否認此情。則兩 造僱傭關係是否存在，即陷於不明確之狀態，以致上訴人可 否依僱傭契約行使權利負擔義務，此一法律上之地位亦處於 不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去。 揆諸前揭說明，上訴人訴請確認前開期間內兩造僱傭關係存 在，即有受確認判決之法律上利益。再者，上訴人在101年4 月12日提起本件訴訟，關於100年11月14日至101年12月31日 之僱傭關係，於起訴時仍屬於「現在法律關係」，此一爭執 狀態持續至今，故仍得為確認之訴訟標的，併予說明。 ㈡次按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準 法第11條第5款定有明文。至於勞工對於所擔任工作之「勝 任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能 力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因 素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之 消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環（最高法院 80年度台聲字第27號裁定意旨參照）。所謂「確不能勝任工 作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作， 致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之
（最高法院86年度台上字第688號判決意旨參照）。再按系 爭合約第2條約定：「乙方（指上訴人）應遵照有關法令及 甲方之規定執行以下各項職務：⒈依據公司營運需要，開發 餐飲、食品及監製。⒉提供開發產品之配方及標準作業程序 。⒊開發食品之相關業務處理及執行。⒋其他相關交辦事項 」（見原審卷㈠第13頁）。可知上訴人工作分為食品開發（ 包含提供食譜、訓練員工等項）與其他行政事務（建構中央 廚房、採購生產設備及面試員工等項）二大類型。 ㈢上訴人固謂伊所交付附表1所示28項食譜，北京鼎泰豐餐飲 人員得據以製做餐點，並無窒礙難行之處。伊任職僅3個月 又10天，已盡力開發前開28項食譜，並配合本地食材以及消 費者之口味，並無不適任情節云云（見本院卷第359頁正反 面）。惟附表1食譜出現下列重大缺失：
⒈編號2「素菜餡」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「1…『幹』香菇 ，『幹』木耳，『幹』大花菇…」「3…大『話』菇…， 然後用脫水機脫『幹』水份…，然後炸『幹』」、「4.將 油菜『改刀』…脫『幹』水『粉』備用」、「5…大『化 』菇…不『挺』翻炒…」（見本院卷第152頁即原審卷㈠ 第102頁）。
⑵烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「1… 豆薯…」、「3…麵筋…」「6.…炸麵粉…」（同前頁） 。
⒉編號3「皮凍」：
烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「3.『姜』水燒開， 將碎薑『磨』撈乾淨，豬皮瀝『幹』水份…，『濃度熬的 9.5-10之間即可』…，加入『加飯酒』…」（見本院卷153 頁即原審卷㈠第103頁）。
⒊編號4「菜餛飩餡」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「1…瀝『幹』水 份…」、「3…脫『幹』備用」、「分別『不」入調料… 」（見本院卷第154頁即原審卷㈠第104頁）。 ⑵食譜左側材料文義不明：「腿肉『4000』、腿油『1400』 、背油『1400』…」（同前頁）。
⒋編號5「蝦餛飩餡」：食譜左側材料並無「蝦」（見本院卷 第155頁即原審卷㈠第105頁）。
⒌編號6「大包餡」、編號7「小籠包餡」：
食譜左側材料文義不明：「梅肉『4000』、腿肉『1500』、 腿油『1300』、背油『1400』…」、「梅肉『6000』、後腿 肉『6400』、腿油『2200』、背油『4400』…」（見本院卷
第156、157頁即原審卷㈠第106、107頁）。 ⒍編號8「酸菜三絲麵」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「2.…瀝『幹』水 分待用」、「5…和加『若』的三絲即可服務客人」（見 本院卷第158頁即原審卷㈠第108頁）。
⑵烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「3 … 白糖…」、「5…香蔥鮮雞湯…」（見同頁）。 ⒎編號10「高湯」、11「芝麻麵醬」、12「旦旦麵」： 食譜左側材料文義不明：未記載材料名稱，僅有重量「2000 00g」、「1000g」之記載；或是記載材料名稱但單價為「5. 6/頓」、「4/500g」，或未記載單價與總價（見本院卷第16 0至162頁即原審卷㈠第110至112頁）。 ⒏編號13「豬排骨」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「2.將排骨敲擊使 『只』變大，便於『淹』制油炸」、「3.『淹澤』…」、 「9.『碼』放整齊…」。（見本院卷第163頁即原審卷㈠ 第113頁）。
⑵烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「3 … 白胡椒…生抽、老抽…鹽…木瓜精…」（見同頁）。 ⑶食譜左側材料並未使用：「五香粉、蘇打粉、香蔥、蒜」 （見同頁）。
⒐編號14「百頁包」：左側食材所列「清水肉餡」，食譜並未 說明如何製作。（見本院卷第164頁即原審卷㈠第114頁）。 ⒑編號15「油豆腐細粉湯」：
⑴烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「…4 香油及榨菜絲」（見本院卷第165頁即原審卷㈠第115頁） 。
⑵食譜左側材料並未使用：「醬油」（見同頁）。 ⒒編號16「排骨湯麵」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「2.取『面』碗… 」「3…撈出瀝幹水份」（見本院卷第166頁即原審卷㈠第 116頁）。
⑵烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「2生 抽…」（見同頁）。
⑶食譜左側材料並未使用：「醬油」（見見頁）。 ⒓編號17「紅燒牛暔麵」：（應係「紅燒牛腩麵」之誤） ⑴烹調方法下列文句意義不明，或者係錯別字：「1…放入 『面』鍋…，瀝『幹』水份」「4…20面即可」（見本院 卷第167頁即原審卷㈠第117頁）。
⑵食譜左側材料並未使用：「牛暔」、「紅燒牛暔湯」（見
同頁）。
⒔編號19「蔥油海哲絲」：
⑴烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「…用鹽『淹』5 分鐘…沖水控『幹』…把『小蔥』，大蒜切成『抹』，灑 在『控幹』的蘿蔔絲…『棉糖』…」（見本院卷第168頁 即原審卷㈠第119頁）。
⑵食譜左側材料並未使用：「味精」（見同頁）。 ⒕編號20「四喜烤麩」：
食譜左側材料並未使用：「筍片、黃花、木耳、香菇、味精 、雞湯、白胡椒粉、麻油」（見本院卷第169頁即原審卷㈠ 第120頁）。
⒖編號21「紹興醉雞」：
⑴食譜左側食材並無「雞肉」，其他食材料並未註明數量及 單位（見本院卷第170頁即原審卷㈠第121頁）。 ⑵食譜左側材料並未使用：「紅棗」「話梅」（見同頁）。 ⒗編號24「燻魚汁」：
烹調方法所使用材料，未記載於食譜左側材料欄：「大料」 「雞湯」、「老抽」、「紅粉」（見本院卷第171頁即原審 卷㈠第124頁）。
⒘編號25「紅油」：
烹調方法文字意義不明，或係錯別字：「1…下『如幹』辣 椒…一桶『涼油』…」（見本院卷第172頁即原審卷㈠第125 頁）。
⒙編號18「紅燒牛暔」：上訴人先後於100年10月4日、同年月 7日、同年月22日、同年月26日、同年月28日寄送不同版本 食譜（見本院卷第173至204頁）。彼此內容不同，其中「扁 炒」一詞意義不明。
⒚再者，上訴人依約應研發頂新集團私房牛肉麵等系列食品， 提供食譜並訓練被上訴人員工製作流程（見不爭執事項㈠） 。從而，上訴人所提供食譜，除具備有家用食譜功能（記載 各項食材規格、數量，以及各項烹飪手續，使初學者得以按 部就班完成該件菜餚），尚應具備「烹調技術指導」功能， 使被上訴人廚師得據以製做特定口味之菜餚（如「頂新集團 私房牛肉麵」、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」、「日式豚骨 拉麵」）。從而，食譜關於食材（如前述編號⒋蝦餛飩餡之 包餡、編號⒍酸菜三絲麵之鮮雞湯）如何調製，以及炮製特 定口味之要訣，上訴人均應在食譜表明相關技巧，始符合系 爭合約本旨。惟上訴人所提供附表1所示28種食譜均無此部 分記載，充其量僅具有一般家用食譜功能；即使上訴人曾於 100年10月28日提供最終修正版「紅燒牛暔」食譜（見前述
編號⒙），仍欠缺此等步驟之說明。參酌上訴人食譜竟有前 開⒈至⒙點所示多項文義不明、用字錯誤，食材數量不明、 或是食材與烹調方法不符之情節，難認上訴人所提供附表1 食譜符合系爭合約。
⒛上訴人固謂「蝦餛飩餡」專指肉餡，與蝦餛飩有別，故「蝦 餛飩餡」食材不含蝦仁；至於食譜未記載「白糖」等食材， 亦不影響專業人士製做菜餚（如酸菜三絲麵）；而「改刀」 、「生抽」、「老抽」、「碼放」、「大料」、「涼油」、 「扁炒」等均為料理專業名詞云云（見本院卷第360至361頁 ）。然而，上訴人並未證明所述為真正，已有不足；再者， 上訴人自稱伊開發相關食材，以配合本地食材以及消費者之 口味（見本院卷第359頁背面），益徵上訴人食譜遣詞用字 應考量被上訴人廚師之使用習慣，自難採信上訴人此一說詞 。何況，關於文字錯誤、食材數量不明，或食材與烹調方法 不符情況，上訴人迄未提出合理說明，益徵其說詞為不可採 。上訴人另謂附表1食譜分別需要表列設備以製做餐點，由 於被上訴人未提供相關配備，影響伊研發食譜云云（見本院 卷第359頁）；惟上訴人並未證明前述設備影響食譜研發， 何況依其所列僅8項食譜涉及前述設備，故其此一主張亦無 可採。
㈣其次，上訴人於100年10月7日，以電子郵件向被上訴人報告 ，欲聘用曾怡秀，試用期間月薪2萬6000元，試用期滿調為2 萬8000元；並提供曾怡秀履歷等資料（見不爭執事項㈣）。 嗣上訴人擅自改僱盧郁婷，月薪為3萬元，此有盧郁婷員工 資料卡在卷可憑（見原審卷㈠第159頁）。由於前開員工資 料卡「人事單位意見」係由上訴人簽註「30000（指月薪3萬 元）」，並未進行更上層「主管批示」程序（見同頁），且 無被上訴人法定代理人楊新亞其他核示文件；難認楊新亞已 同意變更人事案。上訴人固稱盧郁婷年資與學歷優於曾怡秀 ，楊新亞有最後決定權，且楊新亞知悉盧郁婷受僱後，並未 反對云云（見本院卷第357頁）。惟查，上訴人就曾怡秀人 事案以電子郵件向法定代理人楊新亞請示，事後如覓得更優 秀人選，自應循同一程序請楊新亞核准；則上訴人捨此不為 ，即違背被上訴人人事作業程序，且影響兩造間信賴關係， 難認上訴人善盡勞工忠誠義務。至於被上訴人事後如何處理 盧郁婷任職案，應係內部考量結果（例如終止僱傭將衍生糾 紛等節），尚不得解為其認同上訴人擅自僱用員工之行為。 故上訴人此一主張亦無可採。
㈤再其次，上訴人主張被上訴人交辦多件行政事務，如生產設 備詢價，製作實體店面分析評估報告，製作年度預算表及各
項表單，與其他餐飲業者進行「業種評估」分析報告，勘察 場地並規劃，蒐集整理加盟體系資料，撰擬HACCP管制要點 。以及協助中央廚房各項軟硬體與人事規劃等項，影響伊研 發食譜作業云云（見本院卷第355頁背面、第363頁），並提 出前開事務電子郵件與附件為證（見原審卷㈠第182至262頁 。本院卷第246至323頁）。惟查：
⑴上訴人於履歷載明工作經驗在10年以上，以往服務公司員 工總數在100至500人之間，伊具有食品加工場人員管理與 產品研發等工作經驗（見原審卷㈠第58、59頁），顯見上 訴人對於行政工作與食譜研發均十分嫻熟。再者，前開事 項均屬系爭合約第2條所定行政主廚工作範圍，上訴人應 同時處理行政工作與食品開發作業，始屬合理。 ⑵再者，上訴人自承有二名屬下，盧郁婷負責行政與驗收， 張瑋真負責檢驗與管制（見本院卷第112頁）。故前開事 務得經由分層負責方式，由屬下進行相關資料之蒐集、分 析，並撰寫初步文稿；毋庸上訴人親自處理各項細節，其 負擔尚不致過重。何況，薛祖淦於前述庭期到庭證稱：「 （問：被告法代有無請原告洽詢生產設備、做中央廚房？ ）生產設備是請原告做，有中央廚房的計畫，此計畫是被 告法代的構想，但到我離職時都沒有做起來，是要以開餐 廳為主」、「（問：原告一方面要處理生產設備，一方面 要試做牛肉麵、鼎泰豐小籠包，還要找餐廳的場地，原告 是否有時間處理食品部分的事情？）有，因為生產設備只 要花幾天做比較，食品的部分要先做出來，找餐廳的部分 依我的作法只要跟仲介約好，花幾天去看好即可」（見原 審卷㈡第50頁筆錄背面），足見被上訴人縱使交待前開行 政事項（規劃實體店面營運與加盟計畫，為被上訴人所否 認），所占用工作時間仍屬有限，甚至得委由仲介公司或 他人協助，以提升工作效率。參以上訴人並未說明前述行 政事務所占用實際工作時數，其空言食譜研發工作因此遭 受影響，自非可採。（上訴人協助建置中央廚房，對於食 譜研發工作並無影響；故其聲請訊問證人許忠銘，以證明 伊參與中央廚房建置各項工作情節，並無必要） ㈥上訴人固謂被上訴人應對伊催告，並給予改善機會；其逕行 終止系爭合約，顯然違反「最後手段性原則」云云（見本院 卷第364頁）。惟依第㈢小段所載，上訴人之食譜欠缺應有 品質。況依第⒙點可知上訴人先後提供數種版本「紅燒牛暔 」食譜，可推知被上訴人已數度反應食譜缺失，上訴人亦數 次修正其內容；惟與系爭合約所要求「烹調技術指導」食譜 仍有相當差距。再依第㈣小段理由，上訴人擅自更改人事案
，致影響兩造間信賴關係、忠誠義務，已如前述；則上訴人 要求被上訴人再為催告、給予補正機會，即無可採。從而， 被上訴人因上訴人有前開諸多缺失，遂於100年11月14日依 據勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時」終止系爭合約，並未違反最後手段性之原則。 ㈦關於被上訴人辯稱上訴人試作牛肉麵等餐點，經楊新亞數次 品嚐，口味仍無法達到應有水準一節；由於被上訴人並未說 明判斷餐點口味所依據客觀標準為何，故難採信此部分辯詞 。再者，租賃資訊並無公開、透明且單一之查詢管道，個別 人員所蒐集資訊亦不盡相同；被上訴人僅因事後透過傑盟不 動產仲介公司訪價結果更為有利，遽謂上訴人稍早訪價資料 並未考慮伊最大利益云云，尚屬不足。再其次，依美國在台 協會西元2011年11月24日信函所載「…根據美國移民暨國籍 法第214（b）條款，你（指上訴人）被認定無資格取得非移 民簽證。…就表示你未能證明您打算在美國從事的活動是合 乎美國移民法所訂定的簽證種類之一，或者，更直接地說， 您不符合條件取得您今天所申請的簽證種類…」等語（見本 院卷第24頁）；並未指出上訴人係因在美國所涉車禍訴訟未 結，以致影響美國簽證。況且被上訴人前任專員薛祖淦於原 審102年1月29日庭期到院證稱：「（問：被告訴訟代理人最 後為何原告沒有去美國，是否知道原因？）簽證沒有下來， 後來被告法代去美國過幾天，我跟張先生在公司聊天，張先 生說他之前在關島有出車禍」、「（問：上開關島出車禍是 原告親口告訴你沒有辦法過簽證的原因？）是張先生親口告 訴我關島出車禍事情。簽證不通過是AIT決定的。上開也許 只是張先生的猜想」等語（見原審卷㈡第48頁筆錄背面）， 益徵上訴人雖未獲得美國簽證，但是被上訴人並無法確定原 因為何。則被上訴人遽謂上訴人未履行系爭合約第10條出差 美國義務，歸因於上訴人先前在美國車禍事件未結案所致， 尚嫌武斷。惟查，前開數件事實不影響被上訴人得依前述第 ㈢至第㈥小段理由終止系爭合約，併此說明。
㈧系爭合約既經終止，故上訴人訴請確認僱傭關係（100年11 月14日至101年12月31日）存在，請求被上訴人支付13個月 （101年1月5日起至102年1月5日）薪資本息，即屬無據。六、綜上所述，兩造於100年8月3日簽訂系爭合約，被上訴人僱 用上訴人，負責研發食譜等工作，僱傭期間3年，月薪12萬 元；嗣被上訴人以上訴人提供食譜不符標準等數項事由，於 100年11月14日依勞動基準法第11條第5款終止系爭合約，洵 屬有據。上訴人主張被上訴人終止僱傭不合法，兩造僱傭關 係仍有效，被上訴人應支付相關薪資，並非可採。從而，上
訴人依據系爭合約關係訴請「㈠確認兩造自民國100年11月 14日至101年12月31日之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自101 年1月5日起至102年1月5日，按月於每月5日給付上訴人12萬 元，及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息」；為無理由，應予駁回。其假執行聲請失所附麗，應併 予駁回。是則原審駁回其訴與假執行之聲請，理由雖與本院 認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、上訴人聲請訊問證人被上訴人員工林全興、以瞭解楊新亞對 伊試做餐點並無不滿，且伊尚需負責中央廚房規劃等行政事 務，並無必要。至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證 據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：上訴人所交付食譜（本院卷第210頁）┌──┬───────┬─────────┬──────┬────────┐
│編號│品 項 │ 交付日期（民國） │上訴人主張 │出 處│
│ │ │ │所需設備 │ │
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│ 1 │蝦仁 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第101頁 │
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│ 2 │素菜餡 │100年10月7日、22日│攪拌機 │原審卷㈠第102頁 │
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│ 3 │皮凍 │100年10月7日、22日│攪拌機 │原審卷㈠第103頁 │
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│ 4 │菜餛飩餡 │100年10月7日、22日│二重鍋（蒸氣│原審卷㈠第104頁 │
│ │ │ │迴轉鍋）、攪│ │
│ │ │ │肉機、攪菜機│ │
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│ 5 │蝦餛飩餡 │100年10月7日、22日│攪肉機 │原審卷㈠第105頁 │
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│ 6 │大包餡 │100年10月7日、22日│攪肉機 │原審卷㈠第106頁 │
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│ 7 │小籠包餡 │100年10月7日、22日│攪肉機 │原審卷㈠第107頁 │
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│ 8 │酸菜三絲麵 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第108頁 │
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│ 9 │甜醬油 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第109頁 │
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│ 10 │高湯 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第110頁 │
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│ 11 │芝麻醬麵 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第111頁 │
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│ 12 │旦旦麵 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第112頁 │
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│ 13 │豬排骨 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第113頁 │
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│ 14 │百頁包 │100年10月7日、22日│蒸箱 │原審卷㈠第114頁 │
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│ 15 │油豆腐細粉湯 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第115頁 │
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│ 16 │排骨湯麵 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第116頁 │
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│ 17 │紅燒牛腩麵 │100年10月22日、26 │ │原審卷㈠第117頁 │
│ │ │日、28日 │ │、130-153頁 │
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│ 18 │紅燒牛腩 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第118頁 │
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│ 19 │蔥油海哲絲 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第119頁 │
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│ 20 │四喜烤麩 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第120頁 │
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│ 21 │紹興醉雞 │100年10月7日、22日│汽鍋 │原審卷㈠第121頁 │
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│ 22 │什錦豆乾絲 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第122頁 │
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│ 23 │五香醺魚 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第123頁 │
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│ 24 │燻魚汁 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第124頁 │
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│ 25 │紅油 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第125頁 │
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│ 26 │紅油黃瓜 │100年10月7日、22日│ │原審卷㈠第126頁 │
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│ 27 │蕃茄醬 │100年10月22日 │ │原審卷㈠第127頁 │
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│ 28 │敖海鮮辣醬 │100年10月22日 │ │原審卷㈠第128頁 │
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