臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第5號
上 訴 人 竺學明
游慶瑞
共 同
訴訟代理人 張清浩律師
上 訴 人 臺北榮民總醫院桃園分院（原為行政院退役官兵輔
導委員會桃園榮民醫院）
法定代理人 呂立群
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複代理人 劉雅雲律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國101
年11月9日臺灣桃園地方法院100年度重勞訴字第6號第一審判決
各自提起上訴，上訴人竺學明並為訴之追加，本院於102年10月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人竺學明、游慶瑞後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人臺北榮民總醫院桃園分院應再給付上訴人竺學明新台幣柒仟肆佰零壹元，及自民國一百年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人臺北榮民總醫院桃園分院應再給付上訴人游慶瑞新台幣壹萬壹仟壹佰肆拾玖元，及自民國一百年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人臺北榮民總醫院桃園分院之上訴駁回。
上訴人竺學明及游慶瑞之其餘上訴及假執行之聲請均駁回。上訴竺學明追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人臺北榮民總醫院桃園分院負擔百分之十二，餘由上訴人竺學明負擔百分之四十六，上訴人游慶瑞負擔百分之四十二。追加之訴之訴訟費用由上訴人竺學明負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人原名為行政院退役官兵輔導委員會桃園榮民醫院， 嗣改名為臺北榮民總醫院桃園分院（見本院卷第22、23頁之 更名暨承受訴訟狀及醫療機構開業執照）。
二、上訴人竺學明（下稱竺學明）在原審請求臺北榮民總醫院桃 園分院（下稱桃榮醫院）應給付加班費新台幣（下同）205 萬9,699元、資遣費33萬5,608元、未休特別休假工資5萬5,
811元、未休喪假工資6,667元、年終獎金18萬7,500元、謀 職假代班費4,159元、未休職災假工資1萬2,500元，合計266 萬1,944元（見原審卷二第101至105頁），嗣就原審駁回其 依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定請求之職災工資1 萬2,500元未提起上訴（見本院卷第57頁背面），但將加班 費及資遣費請求分別擴張為296萬1,600元及51萬8,477元（ 見本院卷第194頁），然為一部求，其請求金額仍以原審請 求之266萬1,944元為限（見本院卷第72、200頁），即追加 請求桃榮醫院應另給付竺學明1萬2,500元，及自101年12月 19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核此為不變 更訴訟標的，僅擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。貳、實體部分：
一、上訴人游慶瑞（下稱游慶瑞）及竺學明（以下合稱竺學明及 游慶瑞時稱竺學明等2人）主張游慶瑞及竺學明分別自93年2 月16日及90年3月16日起任職桃榮醫院懷遠堂擔任管理員， 並訂定勞動契約（下稱系爭勞動契約）每月薪資均為2萬5,0 00元，伊每日工作24小時，工作1週休假1週，由伊2人輪班 ，嗣桃榮醫院於99年12月31日終止契約，惟就伊任職期間有 下列短少給付項目：
１、竺學明部分：
（1）加班費291萬1,600元：伊每日工作24小時，隔週休假1週， 每2週工作時間為168小時，顯已超過勞基法第30條第1項規 定之標準，以伊每小時工資104元計算乘以每小時加班倍數 ，加計正常工作時間工資，每2週工資計3萬4,320元，再以 每年52週計算應給付工資，乘以5年，扣除桃榮醫院已給付 之150萬元，伊自得依勞基法第39條及第24條第1、2款規定 請求5年加班費296萬1,600元。至竺學明依勞基法第37條規 定可使用之休假，已計算在上開加倍工資當中，不再重複 計算。
（2）未休特休假之工資應補償5萬5,811元：伊於5年內應休未休 假計67日，桃榮醫院應依勞基法第38、39條規定給付工資5 萬5,811元。
（3）資遣費51萬8,477元：竺學明離職前6個月之月平均工資為7 萬3,542.86元（已將未休特別休假工資列入計算），竺學 明之工作年資基數7.05，資遣費計51萬8,477元。（4）年終獎金18萬7,500元：依95至99年度「軍公教人員年終工 作獎金（慰問金）發給注意事項」（下稱年終工作獎金發 給注意事項）最後一項比照第三(一)項及桃榮醫院工作規 則，桃榮醫院應發給伊1.5個月年終獎金計18萬7,500元（5
年×1.5月25,000元=187,500）。（5）未休喪假之賠償6,667元：伊依勞基法第43條、勞工請假規 則第3條、及桃榮醫院製發之資遣費核算單給付，伊未休喪 假8日計應給付6,667元。
（6）以上合計373萬0,055元，一部請求僅在266萬1,944元之範 圍內為請求。
2、游慶瑞部分：
（1）加班費296萬1,600元：與竺學明計算式相同。（2）未休特休假工資45,000元：伊5年內應休特別休假日數為54 日，桃榮醫院應給付4萬5,000元。
（3）資遣費30萬6,674元：游慶瑞離職前6個月之月平均工資為7 萬3,542.86元（已將未休特別休假工資列入計算），工作 年資基數4.17，資遣費計30萬6,674元。（4）年終獎金18萬7,500元：與竺學明理由相同。（5）合計350萬0,774元，惟僅一部請求計249萬0,708元。 3、爰聲明求為命桃榮醫院依序給付竺學明及游慶瑞266萬1,94 4元及249萬0,708元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起之法定 遲延利息。
（竺學明就上開加班費及資遣費在原審僅分別請求205萬9,69 9元及33萬5,608元，並另請求謀職假代班費4,159元及1萬 2,500元，合計266萬1,944元，原審命桃榮醫院應給付竺學 明63萬1,163元本息。游慶瑞就上開加班費及資遣費，在原 審僅分別請求205萬9,699元及19萬8,509元，原審命桃榮醫 院給付游慶瑞51萬9,565元本息。嗣竺學明對於原審駁回其 除依勞基法第59條規定請求之未休職災工資之外部分提起 上訴，並在本院擴張其應受判決事項之聲明，至原審駁回 竺學明未休職災假工資部分，並未提起上訴，此部分業已 確定，於此不贅。游慶瑞對於原審駁回其請求部分提起上 訴。桃榮醫院則對原審命其給付部分提起上訴）。其上訴 及追加聲明：（一）原判決關於駁回竺學明及游慶瑞後開 第2項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，桃榮醫院應再 依序給付竺學明及游慶瑞201萬8,281元及197萬1,143元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。（三）追加桃榮醫院應另給付竺學明1萬2,50 0元，及自101年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。 並對於桃榮醫院之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、桃榮醫院則以：伊與竺學明及游慶瑞分別於93年2月10日及 同年月16日簽立之勞動契約書（以下與竺學明另於90年3月 16日簽立之勞動契約書，合稱系爭勞動契約書）第1條及第3
條已約定契約期限，應於期限屆至契約即為終止，伊無給付 資遣費之義務。再者，竺學明及游慶瑞依行政院勞工委員會 （下稱勞委會）（87）台勞動二字第040777號函，係勞基法 第84條之1之特殊工作者；又兩造勞動契約原係約定採晝夜 輪班方式，惟其等2人私下自行約定每人工作1週、休假1週 ，自不生延長工時、或在例假日、休假日工作加倍給付工資 之問題。況且，竺學明及游慶瑞實際出勤時間每日不逾1小 時，其餘時間均可自由活動，並未受限需置在工作場所。又 其等2人自行調移工作時間，其實際休假日數已逾法律規定 ，自無再請求未休特休假工資之權利。又兩造並未約定伊應 給付竺學明及游慶瑞年終獎金，且其等係屬以專案經費聘僱 之臨時工作員工，自無工作規則及年終工作獎金發給注意事 項之適用，是其等年終獎金之請求並無依據。又縱應計付竺 學明及游慶瑞加班費，亦應扣除中間休息吃飯之1小時，且 其等休假日數已逾法定日數，自無加倍發給例假日、休假日 工資之問題。依此計算，伊每月所為給付，仍高於以基本工 資加計延長工時工資，伊毋庸給付加班費。至其等請求之未 休特別休假工資部分，因其等休假日數已高於全年應休假天 數，已使用特別休假，無再請求未休特別休假工資之權利等 語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決不利於桃榮醫院 部分廢棄。（二）上開廢棄部分，竺學明及游慶瑞在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。對於竺學明及游慶瑞之上訴及 追加之訴，其聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二） 如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第158頁及第1 62頁背面、第112頁背面）如下：
（一）竺學明、游慶瑞分別於90年3月16日及93年2月16日分別於 桃榮醫院訂立系爭勞動契約，任職桃榮醫院懷遠堂擔任管 理員，負責亡故者遺體之運送、冰存看管及領取，每月薪 資2萬5,000元（見原審卷一第10頁至背面、第14頁至背面 之勞動契約書）。
（二）桃榮醫院99年12月29日以桃醫人字第0000000000號函通知 竺學明及游慶瑞，因懷遠堂業務結束委外經營，自100年1 月1日起終止勞動契約。桃榮醫院尚積欠竺學明未休喪假 6,667元（見原審卷一第11頁、原審卷二第23頁之資遣費 核算單、原審卷一第351至352頁之勞工保險被保險人投保 資料表）。
四、又桃榮醫院自87年7月1日起適用勞基法（見原審卷一第40頁 之桃園縣政府100年5月25日府勞動字第0000000000號函）， 竺學明等2人復受僱桃榮醫院提供勞務，則兩造間之契約關
係自屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約，有勞基法規定之 適用。至竺學明及游慶瑞請求給付加班費、應休未休假工資 、資遣費及年終獎金，則為桃榮醫院所否認，並以上開情詞 置辯。經查：
（一）桃榮醫院應給付竺學明及游慶瑞加班費35萬4,864元： 1、竺學明及游慶瑞並非勞基法第84之1之工作者：（1）按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方 另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報 請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第 37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制 專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特 殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之 基準且不得損及勞工之健康及福祉，勞基法第84條之1固有 明文。然勞雇雙方依此規定對正常工作以外之時間，就勞 工於該段時間（值班時間）工資之議定，仍必須以勞雇之 利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質 ，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素， 兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定 工資是否合乎一般社會之通念並具合理性（最高法院101年 度台上字第319號判決參照）。又勞基法第84條之1規定之 監視性工作，係指於一定場所以監視為主之工作；所謂間 歇性工作，指工作本身以間歇性方式進行（勞基法施行細 則第50條之1第3款及第4款規定參照）。
（2）查勞委會固以87年9月15日勞動二字第040777號公告（下稱 40777號公告，業經勞委會勞動2字第0000000000號公告廢 止），醫療保健服務業（含國軍醫院及其民眾診療處）適 用勞基法第84條之1之場所及人員，包括手術室、急診室、 加護病房之清潔人員，及救護車駕駛（見原審卷二第34頁) ；惟竺學明及游慶瑞受僱桃榮醫院，在懷遠堂擔任管理員 負責亡故者遺體之運送、冰存看管及領取，核其工作性質 ，顯與勞委會上開40777號公告所載之各該清潔人員及救護 車駕駛即使在正常工作8小時後，不分日夜均可能有病患待 救援，因醫療系統特殊性，夜間或例假、休假有值班必要 ，並不相同，尚難認係屬勞基法第84條之1規定之特殊工作 者。況且，即使係勞基法第84條之1規定之特殊工作者，仍 應審酌其約定內容是否符合合理妥當性，不得損及勞工之 健康及福祉，然系爭勞動契約所約定之工作時間及竺學明 等2人所獲得之對價，已低於依勞工最低基本計算正常工時 工資及延長工時工資暨例假日、休假日工資之總合（詳後 述），尤難認桃榮醫院所抗辯竺學明等2人無加班費請求權
，係屬可取。
2、桃榮醫院應給付竺學明及游慶瑞自95年至99年間之延長工 時工資及例假、休假日工資各35萬4,864元：（1）按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法 第21條第1項定有明文。雇主延長工作時間者，應依同法第 24條所定標準加給延長工作時間之工資，及雇主經徵得勞 工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給 工資，亦經勞基法第24條、第39條明文規定，此為勞工給 付勞務之對價並受法律保護之強制規定，限制勞雇雙方契 約自由之範圍，若兩造約定之工時，另就延長工時、例假 等依法加計工資後，低於依基本工資依上開規定計算之結 果，應認即屬違反法律之強制規定，為兼顧勞雇雙方權益 ，應認在該低於基本工資計算結果之部分係屬無效（民法 第111條規定參照），否則無疑架空勞動條件最低標準之規 範，不符保障勞工權益之意旨。
（2）查竺學明及游慶瑞簽立系爭勞動契約書第4條均約定：「… 甲方（桃榮醫院）為應業務需要，得分配乙方（竺學明、 游慶瑞）採晝夜輪班制」（見原審卷一第10頁及第14頁） ，游慶瑞並到場陳稱：伊受僱時桃榮醫院時，有被告知採 白天、晚上各12小時，沒有休假（見本院卷第57頁），又 系爭勞動契約書第5條亦約定每月薪資為2萬5,000元，且竺 學明等2人自其等受僱桃榮醫院之日起，其工作時間無論係 桃榮醫院所抗辯之日夜輪班12小時制，或竺學明等2人所主 張之連續工作1週休1週，均遠長於勞基法第30條第1項及第 36條所規定之每日正常工作時間不得超過8小時，及每7日 中至少應有1日之休息日，然竺學明等2人不能證明其任職 期間已對桃榮醫院給付之工資額提出異議，為兩造所不爭 執，可認兩造已約定無論係日夜輪班制或做1週休1週制度 ，其每月薪資均為2萬5,000元。
（3）次查，桃榮醫院為業務需要得分配竺學明及游慶瑞實施晝 夜輪班制，已如前述，故桃榮醫院就工作時間，依系爭勞 動契約之權限僅係晝夜輪班制，竺學明等2人在原審亦陳稱 ：懷遠堂原來制度係兩造日夜輪班，每週更換1次（見原審 卷一第46頁背面），游慶瑞在本院亦稱：桃榮醫院告知伊 日夜各12小時（見本院卷第57頁），堪認兩造依系爭勞動 契約所約定之工作型態即為日夜輪班各12小時，每週換班1 次。至兩造固不爭執竺學明等2人之實際工作時間係1人連 續工作1週，再連續休息1週等情（見原審卷二第91頁）， 竺學明等2人並每週交接1次，有移交清冊為證（見原審卷 一第46頁背面、第67至165頁），惟系爭勞動契約所約定之
工作制度既為日夜各12小時，且游慶瑞亦陳稱：伊個人較 偏好做7天休7天，若日夜輪班12小時，若有私事，醫院仍 會要求其等自己安排（見本院卷第57頁），則縱如竺學明 等2人所述桃榮醫院告訴其等做7日休7日，應僅係告知竺學 明等2人可採此工作型態，以方便其等安排時間，並非變更 系爭勞動契約約定之工作型態，此由竺學明於90年3月16日 簽立之勞動契約書上記載之工作時間為日夜輪班12小時， 迄其工作近3年，其於93年2月10日再與桃榮醫院簽立之勞 動契約書所約定之工作時間仍為晝夜輪班制，已如前述， 然竺學明並未要求修改契約內容，益認系爭勞動契約所約 定之工作型態為晝夜輪班12小時，且全年並無休假。（4）再者，竺學明等2人之工作係負責亡故者遺體之運送、冰存 看管及領取，桃榮醫院固未明文規定其等必須住宿在醫院 中，或規定其等接到通知若干時間即需接屍體，然證人即 懷遠堂之管理人員任職社工室之武昌隆在原審證稱：若病 人亡故會通知竺學明等2人，其等必須至病房將亡故者送到 太平間，接屍體習慣上約通知後半小時到，因病人亡故不 立刻處理周邊其他人會有顧慮，合約中未規定竺學明等2人 需留在醫院內，但需在時間內到，懷遠堂內有浴室、床舖 、廁所，因竺學明等2人住家距離醫院遠，故皆夜宿桃榮醫 院（見原審卷二第152頁背面、第154頁背面至155頁），且 竺學明等2人既負責屍體之看管及領取，而冰櫃與竺學明等 2人睡眠處及櫃臺有一小佛堂，由其等睡眠處即可看到有無 他人進入冰櫃間，若家屬欲領取屍體，先到社工室辦理手 續，再持單據向竺學明等2人領取遺體，竺學明等2人需驗 證手續是否完整，若完整需將遺體套上屍袋即可放行，亦 有證人武昌隆證言為證（見原審卷二第152頁背面及第154 頁），再因患者亡故時間未可事先預知，且竺學明等2人既 負責看守屍體之責，是竺學明等2人在日夜輪班12小時工作 時間內均需等待實際出勤提供勞務，桃榮醫院並未給予竺 學明等2人自由活動、休息、用餐等完全依其自己支配，而 不受桃榮醫院指揮監督之時間，自屬在雇主指揮監督下等 待提供勞務之待命時間，亦屬工作時間，無論竺學明等2人 實際出勤時數若干，並不因而變更該待命時間非屬工作時 間。故桃榮醫院抗辯竺學明等2人實際出勤時間每日不逾1 小時，或至少亦應扣除竺學明等2人用餐及盥洗時間1小時 計算其等之工作時間，尚無可取。
（5）又查，兩造約定之工作時間為連續工作12小時，則每日超 逾正常工時4小時，依勞基法第24條第1、2款規定，應就延 長工作時間在2小時以內及超逾2小時部分，分別按平日每
小時工資之1又1/3倍及1又2/3倍計算延長工時工資，則每 日應計給竺學明等2人計6小時之延長工時工資（2×4/3+2 ×5/3 =6），每2週應計給84小時之延長工時工資（6小時 ×14日＝84）。再者，系爭勞動契約並未如勞基法第36條 規定每7日中至少應有1日之休息作為例假，是每7日之勞務 提供應有其中1日認係假日工作；另系爭勞動契約亦未依勞 基法第37條在紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規 定應放假之日休假，均應依勞基法第39條規定應加倍發給 工資，是桃榮醫院每2週共14日應給付竺學明等2人16小時 之例假日工資（8小時×2＝16小時），故竺學明等2人每2 週可領取之延長工時工資及例假日工資計100小時（延長工 時84+例假日工時16＝100）。再者，95年至99年各年至少 為52週（見原審卷二第13至17頁之日曆表），則竺學明等2 人主張每年以52週計算工資，自屬可取。又兩造均不爭執 竺學明等2人任職桃榮醫院當時之勞工最低基本工資為每小 時66元，桃榮醫院則自95年至99年止已每年各給付竺學明 及游慶瑞各30萬元薪資（見本院卷第166頁背面及第184頁 背面）。依此，桃榮醫院每年應給付竺學明及游慶瑞之延 長工時工資及例假日工資暨基本工資計361,680元（66元× 100小時×52週÷2+基本工資66×8小時×30日×12個月＝ 361,680），加計95年至99年勞工依勞基法第37條應休假日 數共88日（見原審卷二第118頁之計算表、及原審卷二第13 至17頁之日曆表，自95年至99年，其中除95年之休假日數 為16日，其餘均為18日，再依勞基法施行細則第23條規定 ，勞工應放假日之紀念日及其他由中央主管機關規定應放 假之日數每年各19日），桃榮醫院復不能舉證證明各該休 假日有與勞工之約定例假日重疊，自應以竺學明等2人當時 之基本工資每小時66元計算此88日之工資計4萬6,464元（ 每小時66元×8小時×88日＝46,464）。至竺學明等2人在 此88日及每7日1日例假每日超過8小時之延長工時4小時部 分，按勞基法第39條規定之加倍發給，及勞基法第24條規 定之延常工時工資之性質相同，均屬正常工作時間以外之 勞務對價給付，應認勞工假日出勤工作於8小時內，應依勞 基法第39條規定辦理；超過8小時部分，應依勞基法第24條 規定辦理，堪認勞基法第39條所稱加倍給付之工資，並不 包括依同法第24條規定核算之延長工時之工資在內。又例 假日、休假日之延長工時工資已在前述每日延長工時之給 付計入，附此敘明。合計竺學明等2人95年至99年可領取之 例假日、休假日及延長工時工資暨基本工資計185萬4,864 元（每年361,680×5+5年勞基法第37條規定之休假日工資
46,464=1,854,864），扣除桃榮醫院已給付之150萬元（每 月25,000×12×5＝1,500,000），則桃榮醫院就95年1月起 至99年12月31日止短少給付竺學明及游慶瑞延長工時工資 及例假日、休假日工資各35萬4,864元（1,854,864-1,500, 000＝354,864）。
（6）竺學明等2人雖主張應按其日薪104元計算（計算式：25,00 0÷30÷8＝104），然兩造已約定竺學明等2人每月薪25,00 0元，包括每日工作12小時、每週工作7日之報酬，已如前 述，此數額低於勞工最低基本薪資部分固屬無效，然其他 部分仍為有效，桃榮醫院僅需補足至與基本工資換算結果 相當之金額即合於法律規定，竺學明等2人主張應以每小時 104元計算延長工時工資及例假日、休假日工資，即與兩造 有效約定部分有違，自無可取。
（7）系爭勞動契約約定之工作型態係日夜輪班各12小時，已如 前述，則竺學明等2人實際之工作型態雖係做7日休7日，然 此為其等2人互相移調之結果，已經桃榮醫院所自陳（見本 院卷第86頁背面及第99頁），即竺學明等2人互相以自己之 工作與對方換班，自不能以此2人間互相調整換班之結果， 認為桃榮醫院已給予竺學明等2人勞基法第36條及第37條規 定之休假及例假。桃榮醫院以竺學明等2人互相換班調整之 結果，抗辯其等無休假日及例假日工作、毋庸計算該工資 之情事，自無可取。另竺學明等2人未再主張謀職代班假工 資，則其等以互相調整方式提供勞務，自無未提供延長工 時或例假日、休假日工之情事，亦不發生桃榮醫院誤付薪 資應予扣除之問題，亦為桃榮醫院所不爭執（見本院卷第 112頁背面），併予敘明。
（二）桃園醫院應分別給竺學明及游慶瑞應休未休特別休假工資 5萬5,811元及4萬5,000元：
1、按勞基法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間者，雇主應依規定給予特別休假，再依勞基 法施行細則第24條第2款規定：「特別休假日期應由勞雇 雙方協商排定」，可見勞工行使特別休假之權利，係勞工 繼續工作滿足一定要件後，雇主負有給付勞工一定日數特 別休假之債務，勞工若要行使特別休假仍須向雇主請求承 諾，勞工始得滿足該特別休假債權之清償；而勞基法施行 細則第24條第3款所規定特別休假因年度終結或終止契約 而未休之特別休假雇主應發給之特別休假工資，應為勞工 不能滿足特別休假債權、仍於特別休假日提供勞務之代償 ，則勞工已請求雇主承諾給付該特別休假卻遭雇主拒絕， 或客觀上勞工不可能使用該特別休假等不可歸責勞工之因
素，致於年度終結或終止契約而未休者，即能請求雇主給 付未休特別休假工資。
2、查竺學明等2人任職桃榮醫院期間，因僅有其等2人輪班， 為兩造所不爭執（見本院卷第56頁背面），桃榮醫院復未 派他人支援，亦為兩造所不爭執，則竺學明等2人客觀上 實不能使用該特別休假，嗣桃榮醫院於99年12月29日通知 竺學明等2人勞動契約迄99年12月31日終止，自屬因可歸 責桃榮醫院之事由致竺學明等2人不能使用特別休假，桃 榮醫院就竺學明及游慶瑞95年至99年之未休特別休假日數 分別為67日及54日，折算之工資分別為5萬5,811元及4萬 5,000元，並不爭執（見本院卷第86頁背面、第131頁背面 ），並有資遣費核算單為證（見原審卷一第11、15頁）， 竺學明及游慶瑞分別請求給付未休特別休假工資5萬5,811 元及45,000元，自屬可取。至桃榮醫院抗辯因竺學明等2 人係做7日休7日，已使用該特別休假云云，然此為其等2 人自行移調之結果，不能認為係桃榮醫院已給予竺學明等 2人特別休假。
（三）桃榮醫院應給付竺學明未休喪假工資6,667元： 竺學明再主張其父喪但未休假，桃榮醫院應依其製發之資 遣費核算單給付8日之喪假工資計6,667元，已為桃榮醫院 所不爭執（見本院卷第112頁背面），並有資遣費核算單 可稽（見原審卷一第11頁），其此部分主張，自屬可取。（四）桃榮醫院應依序給付竺學明及游慶瑞資遣費22萬1,222元 及13萬0,850元：
1、兩造所定勞動契約為不定期勞動契約：
（1）按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期 性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應 為不定期契約。故勞基法第9條第1項規定繼續性之工作應 成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工 工作權（最高法院99年度台上字第109號判決參照），僅 在臨時性、短期性、季節性及特定性工作始得為定期契約 ，以貫徹勞工存續保障之立法意旨。又所謂繼續性工作， 相對於特定性工作，係指雇主有意持續維持之經濟活動； 所謂臨時性工作，指無法預期之非繼續性工作；所謂特定 性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作（勞基法 施行細則第6條第1款及第4款規定參照），即雇主為達成 其繼續性經濟活動所衍生之相關職務工作而言，當完成後 其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而 不需要者。
（2）查竺學明等2人之工作內容包括亡故遺體之運送、冰存、
看管及領取，已如前述，而桃榮醫院為醫療院所，其主要 之業務固為醫療服務之提供，然依其業務性質，關於亡故 遺體之運送、冰存及看守，亦係必要之業務內容，且竺學 明及游慶瑞分別自90年3月16日及93年2月16日任職桃榮醫 院懷遠堂管理員，至99年12月31日桃榮醫院終止契約之日 止未曾間斷，總任職時間分別長達9年及6年之久，則依其 工作性質並非無法預測，亦非可在特定期間完成，待完成 後即成為無用之人力，自非屬勞基法第9條第1項及其施行 細則第6條第1款及第4款規定之臨時性及特定性工作，亦 顯與勞基法第9條第1項及施行細則第6條第2款、第3款規 定之短期性及季節性工作不符，自不因竺學明及游慶瑞分 別於93年2月10日及同年月16日簽立之勞動契約書上記載 「臨時工作人員勞動契約書」、「茲為甲方（桃榮醫院） 僱用乙方（竺學明、游慶瑞）為臨時勞動工作人員」（見 原審卷一第14、209頁），即使竺學明等2人之工作內容成 為臨時性工作。況且，竺學明於90年3月16日簽立之勞動 契約書上乃記載「不定期勞動契約書」、「甲方（桃榮醫 院）僱用乙方（竺學明）為不定期勞動員工」（見原審卷 一第10頁），然竺學明自90年3月16日受僱之日起所做之 工作均相同，益認不能僅以各該勞動契約書上之用語認定 竺學明等2人之工作性質。
（3）桃榮醫院雖抗辯兩造簽立之勞動契約書上已約定契約期限 ，且竺學明等2人之薪資係以殯葬費之經費編列，故系爭 勞動契約係屬定期契約云云，然查，竺學明等2人之工作 性質既屬繼續性，依勞基法第9條規定自不得為定期契約 ，則縱上開93年2月10日及同年月16日勞動契約書定有契 約期限，亦屬有違勞基法第9條規定。至證人即桃榮醫院 人事室主任張溥固於原審證稱：竺學明等2人係以冰屍費 僱用（見原審卷二第89頁）等語，然此僅係桃榮醫院支出 經費之來源及編列方式，尤與系爭勞動契約為定期或不定 期契約無涉。是桃榮醫院此部分抗辯，自無可取。（4） 按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞資遣 費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給 相當於一個月平均工資之資遣費；勞工適用本條例之退休 金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基 法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工 保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其 工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿 一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限， 不適用勞基法第17條之規定。勞基法第17條第1款、勞工
退休金條例第12條第1項分別定有明文。又雇主於業務緊 縮時，得預告勞工終止勞動契約，亦為勞基法第11條第2 款所明定。
（5）查桃榮醫院於99年12月29日以自100年1月1日起懷遠堂業 務委外經營為由，通知竺學明等2人系爭勞動契約至99年 12月31日止，已如前述，系爭勞動契約因而終止，已為竺 學明等2人所不爭執（見本院卷第113頁背面），自屬業務 緊縮，桃榮醫院應依勞基法第11條第2款規定給付資遣費 。次查，竺學明等2人之資遣費給付，應依其94年7月1日 前後年資，分別依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條 計算年資基數，竺學明、游慶瑞因此計算所得之基數分別 為7.05及4.17，為兩造所不爭執（見本院卷第113頁）。 再按據以計算資遣費之平均工資，謂計算事由發生之當日 前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額 ，勞基法第2條第4款定有明文。所謂工資，謂勞工因工作 而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、 計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義經常性給與均屬之（勞基法第2條第3款規定參照），故 勞工在正常工時、延長工作時間、例假日及休假日工作所 得之報酬，暨既均係雇主針對勞工提出之勞務所為之給付 ，自屬勞工因工作而獲得雇主給付之對價，均應列入平均 工資計算。另按未休特別休假工資，既屬勞工在特別休假 中工作所取得之對價，自屬工資，應列入平均工資計算（ 最高法院97年度台上字第1667號判決參照）。 （6）又兩造均不爭執資遣費月平均工資，以26週工資總額除以 182×30計算（見本院卷第131頁及第113頁背面），查竺 學明等2人全年工資以52週計算，以基本工資加上延長工 時工資及例假日工資共361,680元，已如前述，除以52計 算每週工資；再者，竺學明等2人年資為5年以上10年未滿 ，則在99年間應可享用14日特別休假（勞基法第38條第3 款規定參照），以99年7月1日至同年12月31日比例計算應 有7日特別休假，以桃榮醫院不爭執之特別休假工資計算 方式每日為833元（25,000÷30＝833.3，小數點以下四捨 五入），則此部分之特別休假工資均為5,831元（833×7 ＝5,831），此亦為兩造所不爭執（見本院卷第113頁）， 加上契約終止前6個月即99年7月1日起至同年12月31日止 ，依勞基法第37條及其施行細則第23條規定共有7日休假 （9月22日中秋節、9月28日教師節、10月10日雙十節、10 月31日先總統蔣公誕辰紀念日、11月12日國父誕辰紀念日 、12月25日行憲紀念日、10月25日臺灣光復節，見原審卷
二第17頁之日曆表），則竺學明及游慶瑞離職前6個月之 月平均工資均為3萬1,379元〔(361,680÷52×26週+例假 日工資66×8×7+休假日工資5,831)÷182×30＝31,379.1 ，小數點以下四捨五入〕，再乘以竺學明及游慶瑞之年資 基數各7.05及4.17，桃榮醫院應給付竺學明資遣費22萬1, 222元（月平均工資31,379×7.05＝221,221.9，小數點以 下四捨五入），給付游慶瑞資遣費13萬0,850元（月平均 工資31,379×4.17＝130,850.43，小數點以下四捨五入） 。
（五）桃榮醫院毋庸給付竺學明等2人95年至99年之年終獎金： 1、年終工作獎金發給注意事項第17點固規定：「各機關臨時 、額外、聘用、約僱人員及職務代理人，依其月支（或日 支）報酬金額比照計發年終工作獎金。」（見原審卷二第 244頁背面、第249頁背面、第254頁背面、第260頁背面） 。惟行政院亦另以90年3月1日台90人政力字第190325號函 檢附行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）所 屬各榮民總醫院暨各榮民醫院依其醫療作業基金（下稱醫 療作業基金）收入聘僱之醫事人力會議紀錄，函示：各級 公立醫療機構依特約制度、部分工時、按件計酬及委託外 包等措施進用之醫務人員，不得適用現行聘用人員聘用條