臺灣高等法院民事判決 102年度上字第670號
上 訴 人 羅文崇
訴訟代理人 賴呈瑞律師
被 上訴人 張芷婕（原名張曉雲）
訴訟代理人 沈志成律師
張錦春律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月
9日臺灣新北地方法院101年度訴字第2813號第一審判決提起上訴
，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：
㈠伊於民國（下同）98年6 月5 日出資頭期款新台幣（下同） 150 萬元，另以被上訴人之名義向臺灣土地銀行股份有限公 司（下稱土地銀行）貸款300 萬元，以總價450 萬元購入坐 落新北市○○區○○段00000 地號土地（應有部分773/100, 000 ）及其上門牌號碼新北市○○區○○○路0 段0 巷0 弄 00號9 樓房屋（下稱系爭不動產），伊因不欲伊之家人知悉 伊購入系爭不動產，且斯時與伊交往之被上訴人急於覓屋居 住，伊遂將系爭不動產所有權借名登記在被上訴人名下，並 無償借予被上訴人居住使用，屋內裝潢與購買傢俱所需費用 均由伊出資，系爭不動產買受迄今每月應繳納之貸款利息亦 均由伊按月匯款或以現金交付被上訴人，委託其繳納，兩造 間就系爭不動產確有借名登記契約關係存在。嗣兩造於99年 間合意終止借名登記契約，被上訴人允諾辦理過戶並遷出系 爭不動產，然於100 年4 月之後，兩造感情交惡，被上訴人 竟拒不依約辦理所有權移轉登記，並於101 年8 月30日將系 爭不動產以700 萬元之價格出售予訴外人鍾家盈，並辦畢所 有權移轉登記，伊於101 年間向地政機關申請系爭不動產之 登記謄本，始知悉上情。被上訴人就前開借名登記契約終止 後之所有物返還義務，已陷於給付不能，而系爭不動產售價 700 萬元，扣除300 萬元貸款後，伊實受有400 萬元之損害 。爰依民法第226 條第1 項之規定提起本件訴訟，聲明求為 命被上訴人給付伊400 萬元本息之判決（原審判決駁回上訴 人之訴，上訴人不服，提起上訴）。其上訴聲明求為判決： ⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人400 萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則略以：
㈠伊於98年間欲購買系爭不動產，斯時因上訴人與伊感情良好 ，上訴人遂同意贈與150 萬元協助伊繳納購買系爭不動產之 頭期款，伊並於98年5 月20日以伊之名義購買系爭不動產， 並於98年6 月5 日辦畢所有權移轉登記，上訴人並陸續匯款 予伊，資助伊之生活費，上開匯款與系爭不動產無關。嗣上 訴人與伊因感情不佳、發生爭吵，伊為免與上訴人糾纏不清 ，雖曾於99年8 月20日允諾將系爭不動產所有權移轉登記予 上訴人，惟上訴人嗣於100 年年中至年底之期間，對伊表示 將系爭不動產贈與伊，伊亦表同意，上訴人自不得請求伊移 轉系爭不動產所有權或要求伊賠償。
㈡又伊前於98年7 月13日以系爭不動產為擔保向土地銀行貸款 300 萬元，前3 年僅需繳付利息（每月約5 、6 千元），並 均自伊在土地銀行所開立之帳戶扣款，並無遲延繳息之情事 。而伊於101 年7 月29日將系爭不動產以700 萬元出售予訴 外人鍾家盈，加計鍾家盈應負擔管理費958 元，並扣除土地 銀行貸款餘額2,993,509 元、伊應負擔相關費用5,048 元及 仲介費用14萬元後，伊實際僅收到鍾家盈給付之2,862,401 元，是縱認伊應負賠償之義務，至多僅為前開實收金額扣除 伊所支出貸款利息後之餘額等語，資為抗辯。其答辯聲明求 為判決：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、上訴人主張系爭不動產原登記為被上訴人所有，嗣被上訴人 於101 年7 月29日將系爭不動產以700 萬元出售予訴外人鍾 家盈，並於101 年8 月30日辦畢所有權移轉登記等情，此為 被上訴人所不爭執，並有土地、建物登記謄本、異動索引、 房地產買賣契約書及交屋明細表在卷可佐（見原審卷第6至9 頁、第21、22頁、第67至72頁），堪信此部分事實為真實。四、上訴人主張兩造間就系爭不動產存在借名登記之法律關係， 嗣經兩造合意終止借名登記契約，被上訴人負有返還系爭不 動產予伊之義務云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯。經查：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定（參照最高法院98年度台上 字第990 號判決、99年度台上字第1662號判決意旨）。次按 贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意
思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406 條規定甚 明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約， 經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意 思表示合致者，贈與契約始克成立（參照最高法院85年度台 上字第518 號判決意旨）。又民事訴訟之傳聞證人（間接證 人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接 證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚 非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍 可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（ 參照最高法院98年度台上字第2479號判決意旨）。 ㈡上訴人主張其於98年間出資頭期款150 萬元，另以被上訴人 名義向土地銀行貸款300 萬元，購入系爭不動產，並將該不 動產所有權借名登記在被上訴人名下，其另按月匯款5 萬元 或以現金交付被上訴人，被上訴人再以該筆款項繳納前開貸 款之利息等情，業據其提出被上訴人不爭執之匯款申請書、 匯款委託書及兩造間之MSN 通話紀錄為證（見原審卷第10至 20頁），而觀諸兩造於99年8 月20日之通話紀錄內容略為： 「被上訴人：我不會貪你任何東西；七月過後我就想搬出去 ；…我會將它還給你；…到時你想賣，那也是你的事了」； 於99年9 月17日之通話紀錄內容略為：「搬出這裡，請你別 再匯錢過來，到時與你去辦理轉貸過戶事宜…」；於99 年9 月24日之通話紀錄內容略為：「上訴人：…我是想說，妳住 沒關係，若是妳真的不想住在那邊或者明年，我們就把它賣 掉，妳覺得好嗎？被上訴人：決定權不在我，你說的算吧… 」，被上訴人既曾向上訴人表示欲將系爭不動產返還予上訴 人並辦理所有權移轉登記，及上訴人有權決定是否出售系爭 不動產，足認系爭不動產應為上訴人所有，而以被上訴人之 名義登記為所有人，亦即兩造於系爭不動產購買之初，確係 約定由上訴人借用被上訴人名義登記為所有權人，被上訴人 抗辯自始為贈與云云，尚非可取。又觀諸前開MSN 通話紀錄 之內容，堪認被上訴人嗣已同意終止兩造間之借名登記關係 ，是上訴人主張其於98年間購入系爭不動產時，將系爭不動 產之所有權借名登記予被上訴人，嗣兩造於99年間已合意終 止前開借名登記契約關係等情，應堪以採信。
㈢次查，被上訴人抗辯上訴人於100 年年中至年底之期間，曾 表示將系爭不動產贈與伊，經伊表示承諾之意乙節，業據其 提出上訴人於101 年4 月12日傳送之行動電話簡訊（見原審 卷第40頁），並聲請傳喚證人林子楺為證。證人林子楺在本 院結證稱：伊與被上訴人是國小同學。伊曾經有聽被上訴人 告訴過伊要把系爭不動產還給上訴人，後來大約在100 年間
某1 天，詳細月份不記得，是在100 年8 月之前的事，伊前 1 天住在被上訴人當時蘆洲永安南路9 樓的家，上訴人約在 當天中午到該處，伊問上訴人為何吵架時都要把被上訴人趕 出去，上訴人說房子買被上訴人名字就是被上訴人的，他不 會再把房子要回去，當時被上訴人也在場，被上訴人沒有拒 絕等語（見本院卷第46、47頁），上訴人雖主張證人林子楺 與被上訴人為國小同學，關係密切，其前開證詞有偏袒被上 訴人之虞，不足採信云云，然證人為不可代替之證據方法， 如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證 人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可 採信（參照最高法院53年台上字第2673號判例意旨），證人 林子楺既到庭具結擔保其證詞之可信性，自難僅因其與被上 訴人為國小同學，即認其前開證詞虛偽不實。另證人林子楺 雖係轉述聽聞於上訴人之事實，惟實質上乃係其依親身體驗 所得之言行，究非一般聽聞於他人轉述或告知之傳聞證據可 比，揆諸前開說明，應認其證詞有證據能力。復參諸前開行 動電話簡訊之內容略為：房子妳（即被上訴人）也要去了， 無需忘恩負義告訴我，我沒用，買個房子只付頭期款…對妳 我已徹底放棄了，希望妳過的好，也祝福妳…但房子貸款是 由我擔任保證人，我問過銀行，可能要麻煩妳的小男朋友或 姐夫幫妳保吧！…保證人變更後，我們就斷到乾淨了。再麻 煩妳儘速處理。謝謝」，上訴人不爭執曾傳送前開行動電話 簡訊予被上訴人，雖主張其於101 年4 月7 日與被上訴人通 話時，曾向被上訴人要求返還系爭不動產，惟遭被上訴人拒 絕、辱罵，始傳送該行動電話簡訊予被上訴人云云，惟若上 訴人並無向被上訴人表示將系爭不動產贈與被上訴人之意， 而曾於同年4 月7 日向被上訴人要求返還系爭不動產，卻遭 被上訴人拒絕、辱罵，衡情上訴人於同年4 月12日傳送前開 行動電話簡訊予被上訴人之時，應會再度表達系爭不動產仍 屬上訴人所有，被上訴人無權拒絕返還之意，實無僅向被上 訴人表示俟被上訴人變更連帶保證人後，兩造間即無任何牽 連之理。另系爭不動產於購買時，係以被上訴人之名義為借 款人向土地銀行借貸300 萬元，由上訴人擔任連帶保證人， 嗣於101 年5 月18日辦理變更連帶保證人為被上訴人之胞姐 張柏蓮等情，此為上訴人所不爭執（見本院卷第37頁），並 有變更借款契約書、住宅貸款契約附卷可稽（見原審卷第56 、57頁），上訴人若非於101 年4 月12日傳送前開行動電話 簡訊予被上訴人之前，業已對被上訴人表示將系爭不動產所 有權贈與被上訴人之意，而仍由上訴人保有系爭不動產之所 有權，被上訴人應無在接獲上訴人傳送之前開行動電話簡訊
後，隨即依上訴人之要求將連帶保證人由上訴人變更為張柏 蓮，而甘冒系爭不動產日後若遭上訴人取回，上訴人又未按 期繳納貸款利息，致系爭不動產遭土地銀行聲請拍賣，拍賣 價格又不足清償前開貸款之本金、利息及違約金時，被上訴 人及張柏蓮將遭土地銀行追償之風險之理。是被上訴人抗辯 上訴人於100 年年中至年底之期間內，曾表示要將系爭不動 產贈與伊等情，應堪以採信。至上訴人雖主張因被上訴人於 100 年4 、5 月間與其他男子有曖昧關係，兩造為此曾多次 發生爭吵，一直至同年10月間才又聯絡上，其實無可能同意 將系爭不動產贈與被上訴人云云（見本院卷第47頁反面）， 惟上訴人與被上訴人交往之時，上訴人尚與他人有婚姻關係 存在（見原審卷第37頁），上訴人何以在購入系爭不動產之 初，將系爭不動產借名登記予被上訴人，嗣又何以同意將系 爭不動產所有權贈與被上訴人，此純屬上訴人基於內心之動 機而作之決定，本非他人所得以知悉，另觀諸上訴人所提出 兩造間之MSN 通話紀錄（見原審卷第18至20頁），被上訴人 於99年8 、9 月間曾多次向上訴人表示欲搬離系爭不動產， 將系爭不動產返還上訴人之意，惟上訴人仍向被上訴人表示 其可繼續居住在系爭不動產內，而未積極向被上訴人索討系 爭不動產，另佐以證人林子楺在本院結證稱：他們（即兩造 ）於100 年4 、5 月至同年10月間有吵架，伊不清楚為了何 事吵架，但他們仍然有聯絡等語（見本院卷第47頁反面）， 足見兩造於99、100 年間縱曾發生爭吵，惟是否已達交惡、 決裂之程度，亦屬有疑，上訴人執此主張其並無同意將系爭 不動產贈與被上訴人之可能云云，尚非可取。
㈣綜上，上訴人於98年間購入系爭不動產時，雖將系爭不動產 之所有權借名登記予被上訴人，且兩造於99年間已合意終止 前開借名登記契約關係，惟兩造嗣於100 年年中至年底之期 間內，就系爭不動產另行達成贈與之合意，由被上訴人取得 系爭不動產之所有權，被上訴人自不負有返還系爭不動產予 上訴人之義務，是上訴人主張被上訴人就借名登記契約終止 後之所有物返還義務，已陷於給付不能，應依民法第226 條 第1 項之規定負損害賠償責任云云，即屬無據。五、從而，上訴人依民法226 條第1 項之規定，請求被上訴人應 給付伊400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，不能准許。原審所為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘
明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。