臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1395號
上 訴 人 曹昌晃
訴訟代理人 呂錦峯律師
被 上訴 人 高陳雙適
許顏霖
上二人共同
訴訟代理人 楊進銘律師
上列當事人間請求確認調解法律關係不存在事件，上訴人對於中
華民國101年10月31日臺灣士林地方法院101年調訴字第3號第一
審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年11月5日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上第1240號判例要 旨參照）。查本件上訴人於原審起訴主張伊與被上訴人高陳 雙適（下稱高陳雙適）及訴外人陳芸如、陳宇恭、陳宇人、 陳芸芸，就其等因繼承而共有之坐落新北市○○區○○段00 地號土地（下稱系爭73地號土地）訂有不動產買賣契約書（ 系爭買賣契約），乃高陳雙適與被上訴人許顏霖（下稱許顏 霖，與高陳雙適合稱時則稱被上訴人）二人通謀虛偽，在改 制前臺灣板橋地方法院三重簡易庭，以100年度司重調字第2 96號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）第二項成立高陳雙適願 將系爭73地號土地繼承所得部分辦理遺產分割後移轉所有權 登記予許顏霖之調解，許顏霖並於系爭73地號土地辦妥繼承 登記後，即聲請強制執行，代位高陳雙適提起分割遺產之訴 ，請求將系爭73地號土地價值最高部分分割予高陳雙適，並 由其代位受領，致伊請求高陳雙適移轉系爭73地號土地之債 權無法實現，而提起本件確認之訴。核乃上訴人主觀上認其 在私法上之地位（債權人得請求履行契約之地位）有不安之 狀態（因系爭調解成立，致高陳雙適無法履行契約）存在， 且此種不安之狀態，得以對於被上訴人之確認判決除去，依 上開說明，應認本件確認訴訟有確認利益。至於被上訴人抗
辯系爭買賣契約存在於上訴人與高陳雙適間，其買受人地位 與系爭調解無涉，且高陳雙適業已解除其與上訴人間之系爭 買賣契約，並已提存所收受之價金，上訴人債權人地位並未 受侵害，即無地位上之不安云云，惟上訴人主觀上認其與高 陳雙適間系爭買賣契約仍存在，是此履行契約之利益，核與 得否請求返還價金之利益自有不同，此項危險亦非僅上訴人 請求高陳雙適履行契約即得除去，本件仍應認上訴人之提起 有確認利益，合先敘明。
二、次按客觀的預備合併之訴，其本位聲明與備位聲明雖應為相 互排斥而不能並存，但訴的客觀合併，其目的既在使相同當 事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省 當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判， 避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。且關 於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅在第二百四十八條規定： 「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄外，得向其中 一訴訟有管轄權之數法院合併提起之。但不得行同種訴訟程 序者不在此限」，並未限制其型態及種類，則基於民事訴訟 採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行使程序處分權 之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及內容，儘量 予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判 請求權之精神。本件上訴人之備位聲明與本位聲明，固非相 互排斥，而屬於學說上所稱之「不真正預備合併」，但依現 行民事訴訟法之精神，是否不得提起，仍有推闡研析之餘地 （最高法院97年台上字第1458號判決要旨參照）。又按在第 二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同 意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定， 但第225條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同條項但書 亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實 同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一， 係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之 共通性及關聯，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變 更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保 障，俾符訴訟經濟者稱之，最高法院91年度台抗字第648 號 判決亦明揭上旨。查上訴人於原審起訴聲明主張：依民法第 78條，被上訴人通謀虛偽於101年1月19日下午3時，在改制 前臺灣板橋地方法院三重簡易庭成立系爭調解筆錄第二項， 爰請求確定該調解法律關係不存在等語。嗣於提起第二審上 訴後，於101年12月26日追加備位訴訟聲明（見本院卷第19 頁）主張：確認許顏霖基於系爭調解筆錄第二項所生，高陳 雙適應將系爭73地號土地繼承所得之部分辦理遺產分割後移
轉所有權登記予許顏霖之債權不存在。就上訴人所為訴訟標 的之追加，本院審酌各訴訟標的均係基於系爭73地號土地之 請求，且援用上訴人於原審提出之證據資料，因認無害於被 上訴人程序權之保障。雖被上訴人不同意，惟本院審酌上訴 人所為訴之追加，與起訴時主張之基礎社會事實有關聯性， 可得認為屬於民事訴訟法第446條第1項但書準用第255條第1 項第2款之請求之基礎事實同一情形，且上訴人之備位聲明 與本位聲明，固非相互排斥，而屬於學說上所稱之「不真正 預備合併」，惟依現行民事訴訟法之精神，仍應許其提起， 故上訴人所為訴之追加，亦應予准許。
三、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者。…六、如不許其提出顯失公平者。」亦為民 事訴訟法第447條第1項所明定。查本件上訴人於原審即主張 系爭調解乃被上訴人間通謀虛偽意思表示，係為侵害其債權 而為等語，則其於本件上訴後請求訊問證人、調取系爭調解 卷等相關卷宗等方法，核屬對已提出之攻擊防禦方法為補充 ，且原審係以顯無理由而未經言詞辯論駁回上訴人之訴，如 不許其於本院提出，容顯失公平，揆諸前開規定，應予准許 。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：緣系爭73地號土地原為訴外人陳炘所有， 於45年4月16日經囑託登記為台北市政府所有，登記原因則 為42年4月1日買賣，然陳炘早於36年間之二二八事件被補入 獄旋即槍斃死亡，不可能為前開買賣及移轉行為，故台北市 政府嗣同意返還系爭73號土地於陳炘之繼承人。98年間，經 被上訴人許顏霖主導下，伊與被上訴人高陳雙適、訴外人陳 芸如（陳芸如並代理訴外人陳宇恭、陳宇人、陳芸芸）於98 年5月訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定 於簽約日給付定金新台幣（下同）5,000萬元，嗣系爭73地 號土地於98年7月10日撤銷登記回復為陳炘名義，上訴人再 依約於98年7月17日給付第二次價款8,000萬元，故上訴人對 被上訴人高陳雙適及訴外人陳芸如，享有請求移轉系爭73地 號土地所有權之請求權。後被上訴人許顏霖為代被上訴人高 陳雙適辦理系爭73地號土地繼承登記，以陳炘死亡後，繼承 人為訴外人陳盤谷、陳盤東，其中陳盤谷於94年6月30日死 亡，應由訴外人陳芸如、陳宇恭、陳宇人、陳芸芸繼承，陳 盤東於96年3月8日死亡時無子女，由陳高雙適為繼承人，至 於陳盤谷配偶陳林鶯梭，陳盤東配偶張寶珠無繼承權為由， 辦理繼承登記，經新莊地政事務所以尚有其他繼承人即陳林
鶯梭、張寶珠及陳炘之養女潘陳含笑等人而否准在案。則因 系爭73地號土地尚有其他繼承人，使許顏霖得享有之獲利減 少，加上房地產景氣大好，被上訴人可獲得之利益將大幅減 少，故被上訴人於101年1月19日通謀虛偽成立系爭調解，系 爭調解筆錄第二項記載為高陳雙適願將系爭73地號土地繼承 所得部分辦理遺產分割後移轉所有權登記予許顏霖，嗣許顏 霖並持系爭調解筆錄辦理系爭73地號土地查封登記，並於10 1年5月1日代位高陳雙適起訴請求分割遺產，請求將系爭73 地號土地價值最高部分分割予高陳雙適，並由其代位受領， 顯係為避免伊依買賣契約訴請高陳雙適移轉土地，且依被上 訴人於90年8月20日成立之協議書（下稱90年協議書）記載 ，被上訴人就系爭73地號土地係按一定比例分配利益，然系 爭調解卻變成受許顏霖取得高陳雙適之全部利益，高陳雙適 毫無所得，違反常理，益證被上訴人間之系爭調解為通謀虛 偽意思表示而無效，爰提起本件確認之訴，求為判決：確認 被上訴人間成立之系爭調解筆錄第二項，即被上訴人高陳雙 適願將系爭土地繼承所得部分辦理遺產分割後移轉所有權登 記予被上訴人許顏霖之調解法律關係不存在等語。二、被上訴人則以：上訴人所提之確認之訴，並非對已調解成立 之系爭調解為宣告無效之訴，且上訴人既主張伊等間係以通 謀虛偽意思表示成立調解而無效，卻又謂其非提起宣告調解 無效之訴，而係確認調解法律關係不存在，已有矛盾。又調 解程序乃係訴訟程序之一種，並非實體法上之法律關係，不 得作為確認之訴之訴訟標的。況伊等所成立之系爭調解，合 法有據，並非通謀虛偽意思表示，上訴人未舉證以實其說， 實無可取。又系爭73地號土地因遭新莊地政事務所否准無從 履行，高陳雙適於100年10月7日解除與上訴人間之買賣契約 後，並於100年12月25日將價金6,500萬元向原法院提存返還 上訴人，被上訴人嗣後於101年1月19日始成立系爭調解，與 上訴人主張因地價調漲無涉等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 並本院追加備位聲明，而先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確 認被上訴人於101年1月19日下午3時，在臺灣板橋地方法院 三重簡易庭成立之100年度司重調字第296號調解筆錄第二項 ，即被上訴人高陳雙適願將系爭土地繼承所得部分辦理遺產 分割後移轉所有權登記予被上訴人許顏霖之調解法律關係不 存在。備位聲明為：㈠確認被上訴人許顏霖基於臺灣板橋地 方法院三重簡易庭成立之100年度司重調字第296號調解筆錄 第二項所生，被上訴人高陳雙適應將坐落新北市○○區○○ 段00地號土地繼承所得之部分辦理遺產分割後移轉所有權登
記予被上訴人許顏霖之債權不存在。被上訴人則答辯聲明為 ：上訴及追加之訴均駁回。
四、查上訴人與高陳雙適及訴外人陳芸如於98年5月27日簽訂系 爭買賣契約，嗣被上訴人主張解除契約並於100年12月15日 提存已收價金6,500萬元，被上訴人則於101年1月19日在改 制前臺灣板橋地方法院三重簡易庭以100年度司重調字第296 號成立調解，調解內容為「一、相對人（即高陳雙適）願就 新北市○○區○○段00地號土地辦理繼承登記。二、相對人 願將第一項土地繼承所得之部分辦理遺產分割後移轉所有權 登記予聲請人（即許顏霖）。」等情，有系爭買賣契約、系 爭調解筆錄附卷可參（見原審卷第14至17、28至29頁），並 經本院依職權調取上開調解卷閱明屬實，復為兩造所不爭執 （見本院卷第138頁正反面），堪信為真正。五、上訴人主張系爭調解筆錄第二項為被上訴人間通謀虛偽所為 ，請求確認如聲明所示，則為被上訴人所否認，並以前詞置 辯，是本件所應審究者核為：系爭調解是否確係被上訴人通 謀虛偽意思表示所為？
六、先位部分：
㈠按調解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第41 6條第1項後段、第380條第1項定有明文。次按依民事訴訟法 調解程序成立之調解，果有無效或得撤銷之原因，得依同法 第416條第2項提起宣告調解無效或撤銷調解之訴者，唯原參 加調解之當事人或其繼承人，方屬適格（最高法院73年度台 上字第4525號裁判參照）。是依民事訴訟法調解程序成立之 調解，第三人除法律另有規定外，無從逕訴請宣告調解無效 。
㈡查上訴人先位聲明係請求確認系爭調解筆錄第二項之「調解 法律關係」不存在。惟查，系爭調解乃依民事訴訟法調解程 序成立之調解，其本身尚無不存在之情形可言，並非一種實 體上之法律關係，尚不得作為確認之訴之訴訟標的。而觀諸 上訴人係主張系爭調解屬被上訴人間通謀虛偽意思表示而無 效，故請求確認調解法律關係不存在云云，核其性質應係請 求宣告調解無效之訴，乃上訴人並非原參加系爭調解之當事 人或其繼承人，依前揭說明，其先位部分之訴，當事人適格 即有欠缺，自非適法。是上訴人先位之訴請求確認系爭調解 筆錄第二項之調解法律關係不存在，洵屬無據。七、備位部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張
有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院100年台上字第415號判決要旨參照）。本件上訴 人主張系爭調解屬被上訴人間通謀虛偽意思表示而無效，故 請求許顏霖對高陳雙適就基於系爭調解筆錄第二項所生之債 權不存在，依上開說明，自應由上訴人負舉證之責。 ㈡上訴人主張依許顏霖系爭聲請調解狀所載，其係主張高陳雙 適應給付系爭73地號土地所取得應繼分4分之1及其代為處理 追討，原陳炘所有，由訴外人陳盤谷、陳盤東繼承之坐落新 北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭74地號土地）所得 之報酬，惟被上訴人明知系爭73地號土地尚有其他繼承人， 使許顏霖得享有之獲利減少，加上房地產景氣大好，被上訴 人可獲得之利益將大幅減少，且高陳雙適依許顏霖於系爭調 解事件提出之96年3月10日協議書所載，僅需負擔取得土地 淨得50%（無遺產稅）或40%，亦即僅須負擔許顏霖請求上開 給付之2分之1，而高陳雙適亦得提出尚未取得系爭73地號土 地繼承利益為由抗辯，許顏霖亦可以高陳雙適取得之價金分 得委任報酬，乃高陳雙適同意將因繼承系爭73地號土地所得 全部移轉予許顏霖，許顏霖顯係認為因此分得之土地利益高 於應得之金錢委任報酬，故通謀虛偽成立系爭調解云云，固 據其提出許顏霖分割遺產起訴狀、90年協議書、財政部臺北 市國稅局97年4月23日函為佐（見原審卷第35至39頁、本院 卷第39頁）。惟查：依系爭調解第二項內容，高陳雙適與許 顏霖係僅就高陳雙適可繼承系爭73地號土地之部分為給付標 的，並未踰越高陳雙適得繼承之範圍，尚難認因陳炘尚有其 他繼承人，而使許顏霖享有之獲利減少，須以通謀虛偽為系 爭調解以增加或確保許顏霖獲利之情形可言。次查許顏霖於 系爭調解案件係主張，依其與陳盤東（由高陳雙適代理）於 92年9月2日簽訂之協議書（下稱92年協議書），陳盤東應將 出售系爭74地號土地所得，給付許顏霖3,206萬7,942元為報 酬，前經許顏霖聲請對高陳雙適核發支付命令確定（原法院 97年度促字第4017號），另就系爭73地號土地，依其與高陳 雙適於96年3月10日協議書（下稱96年協議書）約定，亦應 給付其系爭73地號土地所繼承應有部分之2分之1，爰請求高 陳雙適履行而聲請調解等情，亦經本院依上訴人聲請調取系 爭調解卷核閱屬實，是許顏霖請求高陳雙適給付系爭74地號 土地出售及代為追討系爭73地號土地之報酬，共計二筆土地 之報酬，而高陳雙適同意將其繼承土地其中一筆之系爭73地
號土地所得之部分辦理遺產分割後移轉所有權登記予許顏霖 ，以為履行，尚難認有不合理之處。至於高陳雙適雖未以尚 未取得系爭73地號土地繼承利益為由抗辯，然依系爭調解筆 錄第二項內容，高陳雙適係於辦理繼承登記後負有辦理遺產 分割及移轉所有權之義務，亦難認有悖於常情。又高陳雙適 於成立系爭調解前之100年10月7日即以存證信函向上訴人為 終止（按於本院主張係解除）契約之意思表示，並於同年11 月15日提存買賣價金6,500萬元予上訴人，有存證信函及提 存通知書可參（見本院卷第48、105至108頁），而許顏霖係 於100年12月21日始請求系爭調解，斯時許顏霖擬以取得土 地方式委任報酬，而未主張以系爭73地號土地買賣價金取得 報酬，亦核無不合理之處。參酌如依92年協議書，許顏霖依 約得請求系爭73、74地號土地全部淨值50%或40%作為委任追 討之報酬（見本院卷第90頁），尚難認有上訴人所指之不合 常理之情。至於上訴人提出之記載為陳盤谷、陳盤東、陳雙 惠、陳雙適、陳雙華、陳雙瑛、許顏霖成立之90年協議書（ 見原審卷第39頁），雖載有追討所得須保留陳炘基金會成立 所需一億元始給付許顏霖報酬，然為被上訴人否認其真正， 上訴人復未能舉證證明，且姑不論90年協議書之真正，許顏 霖依該協議書仍得獲致報酬，亦難據以為上訴人有利之認定 。
㈢上訴人復主張於系爭調解時，司法事務官曾告以陳盤東似尚 有一配偶張寶珠，如涉有繼承權爭議，登記仍可能發生障礙 ，是否待可得部分確定後再為協調，乃被上訴人仍執意調解 ，顯屬通謀虛偽云云。然查證人即到場參與調解之高陳雙適 之子高兆弘於本院到庭證稱：伊係協助伊母親，伊就許顏霖 提起調解之法律上主張只是大概了解，不是那麼清楚，好像 調解是伊等要付許顏霖酬金，後來沒有付才進行調解，記得 當天調解委員有提供意見、經過討論，至少30、40分鐘，結 論是伊母親理解到該付而未付報酬，故伊母親同意給付，調 解當時調解委員曾提及土地還有其他繼承人，還搞不清楚應 繼分故只能就有資格繼承之部分來談調解，故僅就伊等之部 分來談，因伊母親年紀大了，到時會有什麼問題她也不知道 她擔心留問題給我們，所以她希望快點解決等語甚明（見本 院卷第139頁反面），則高陳雙適因認該給付許顏霖報酬， 復擬儘速解決問題，以免未來遺留問題，而僅就其可得繼承 之部分為調解，亦難認有何不合常情，自不足以被上訴人未 待其他繼承人爭議問題確定而達成調解，即謂被上訴人有通 謀虛偽意思表示可言。
㈣上訴人另主張伊為系爭74地號土地之實際買受人之一（出名
訂約者為陳明哲），許顏霖於結算系爭74地號土地尾款時， 提出「陳明哲給付陳盤東費用」之結算表，要求分8張支票 合計2,414萬2,016元交付，其中票號AB0000000支票復要求 改為2張支票，而陳盤谷繼承人陳芸如則稱已支付系爭74地 號土地委任報酬予許顏霖，許顏霖亦已給付許顏霖所委任律 師蔡文彬有關系爭74地號土地之報酬，該報酬係約定取回陳 炘名下土地所得金額後為給付，顯見許顏霖業已取得關於陳 盤東部分之系爭74地號土地出售之報酬，系爭調解為通謀虛 偽意思表示等語，雖據提出結算表、支票影本、委託書為佐 （見本院卷第80至83、142頁），許顏霖亦不否認陳芸如曾 給付其有關陳盤谷部分系爭74地號土地之報酬，其亦以陳芸 如給付之報酬，用以給付蔡文彬律師報酬，但其並未取得陳 盤東所給付之報酬等語。然查陳芸如係陳盤谷之繼承人，其 給付許顏霖報酬，尚不足證明許顏霖亦已取得有關陳盤東部 分之報酬；而蔡文彬律師既係許顏霖委任，許顏霖先行給付 蔡文彬律師報酬，亦難逕以此推論許顏霖已獲得有關陳盤東 部分之報酬。參酌證人高兆弘於本院證稱：系爭土地所有權 人係伊二舅陳盤東，伊母親高陳雙適是陳盤東在台灣之代理 人，伊母親年紀較大，即請伊代理去銀行領陳盤東出售土地 所得之價金，係何筆土地伊不很清楚，伊只是代理，細節不 是很清楚，為何開8張支票伊不知道，而且時間已過很久， 至於8張支票下所載收受款項之記載（見本院卷第82頁）， 不記得係何人所寫，僅確定係土地買賣價款，8張支票係陳 明哲在陽信銀行交給伊的，陳明哲交付支票時有無經過討論 後才開8張支票，伊不清楚，亦不記得是不是一到陽信銀行 就向陳明哲拿8張支票，拿到8張支票後伊就拿回家，應該是 交給伊母親，伊母親只是代理，伊等拿到之款項均係交給陳 盤東，至於後面他如何處理我們無從過問，應該是系爭74地 號土地買賣價款，伊等匯了很多錢過去，伊有協助伊母親匯 款，但實際情形過很久伊也不是很清楚等語（見本院卷第 138頁反面至139頁），復參酌高陳雙適確曾分別於95年8月2 1日、95年12月21、22、27、28日多次匯款高達6,250萬元予 陳盤東，亦有匯出匯款申請書、陳盤東第二信用合作主帳戶 存簿影本附卷可參（見本院卷第96至103頁），堪認證人高 兆弘證述為可取。再參酌陳盤東死亡後尚有800餘萬元之存 款遺產（見本院卷第104頁所附遺產稅繳納證明書），並出 售系爭74地號土地須負擔相關稅捐及處理事務費用，而許顏 霖之報酬應可取得系爭74地號土地出售價金50%或40%，數目 非小等情以觀，亦足證被上訴人抗辯稱系爭74地號土地價金 為7,258萬4,441元，陳明哲先給付訂金1,500萬元，於95年8
月21日給付2,500萬元，餘款3,258萬4,441元，扣除其他墊 款，於95年12月25日給付8張支票共2,414萬2,016元，扣除 相關稅捐及處理事務費，餘均由高陳雙適匯予陳盤東，並未 給付許顏霖系爭74地號土地之委任報酬3000餘萬元等語，即 非不足採。上訴人請求查詢上開8張支票之提示銀行、兌現 帳號，即無必要。上訴人又主張陳明哲前於93年4月16日即 已給付訂金1,500萬元，於95年8月21日給付2,500萬元，於9 5年12月25日給付8張支票共2,414萬2,016元，與被上訴人主 張匯款時間及金額均不相當，且距第1筆收受訂金已逾2年餘 ，復要求開立8張支票而非一筆，高陳雙適在拿到74地號土 地價金之後至今仍然不願意支付應給許顏霖之報酬，核與常 理不符云云，然出售土地本即須負擔相關稅捐及費用，高陳 雙適何時以何筆收受金額給付，且何時將所得款項匯款予陳 盤東，所得須如何開票，容有其他約定或考量，自不足以此 即謂許顏霖已取得系爭74地號土地之委任報酬，系爭調解乃 通謀虛偽意思表示，況系爭74地號土地所得之價金業經高陳 雙適匯款予陳盤東，難認已給付許顏霖系爭74地號土地之委 任報酬，已如前述，上訴人此部分之主張核難遽信。 ㈤上訴人主張被上訴人早於96年間即知陳盤東有其他繼承張寶 珠，許顏霖於97年2月12日聲請上開支付命令時仍僅以高陳 雙適為唯一繼承人聲請，明知尚有其他繼承人，且僅須給付 淨得2分之1或40%情況下未為異議而任支付命令確定，且依 許顏霖所稱，高陳雙適於95年12月25日即應給付3千餘萬元 之報酬，乃於97年間聲請支付命令，復於取得執行名義後， 未向資產豐厚之高陳雙適執行，於5年後始為請求，顯屬有 疑。且許顏霖曾於100年9月底、10月初遊說上訴人對高陳雙 適等繼承人提出調解聲請未果，100年10月7日高陳雙適即片 面毀約，提存價金，提起調解請求，並由許顏霖代位提起分 割遺產之訴，惟其他繼承人均願履行系爭買賣契約，顯見被 上訴人所為係為侵害上訴人債權而進行等語，固提出聲請調 解狀、另案民事起訴狀、準備程序筆錄、陳報狀為證（見本 院卷第118至120、122至124、149至152頁），然查許顏霖以 何人為債務人請求給付報酬、何時擬執行，原因容有多端， 且高陳雙適主張解除系爭買賣契約並提存價金是否有理由， 兩造既有爭執，即難遽謂高陳雙適與許顏霖成立系爭調解即 係為不擬履行契約，亦不因其他繼承人是否表示願意履約而 即得為上訴人有利之認定。況許顏霖於97年即聲請支付命令 ，苟高陳雙適及許顏霖於斯時即有通謀虛偽之意，要無於10 1年1月間始成立系爭調解以害上訴人之債權。而本件高陳雙 適確有積欠許顏霖系爭土地委任報酬，其成立系爭調解，難
認係通謀虛偽意思表示，已如前述，上訴人上開主張，未能 舉證證明，容屬其臆測之詞，洵無可取。又本件許顏霖持系 爭調解筆錄，於高陳雙適辦妥系爭73地號土地繼承登記後聲 請強制執行並辦理查封登記，嗣土地登記謄本上限制登記事 項經塗銷，固據上訴人提出土地登記謄本為佐（見本院卷第 110至111頁），然塗銷登記原因多端，上訴人徒以其主張系 爭調解為無效而認法院塗銷限制登記理由與本件相關云云， 未能釋明確有相關，且系爭調解難認系通謀虛偽意思表示如 前述，此亦容屬其臆測之詞，其請求調閱相關卷宗，尚無必 要。
八、綜上所述，上訴人主張系爭調解筆錄第二項乃被上訴人通謀 虛偽意思表示，先位請求確認系爭調解筆錄第二項之調解法 律關係不存在，追加備位請求確認許顏霖對高陳雙適基於系 爭調解筆錄第二項所生之債權不存在，均屬無據，不應准許 。原審駁回上訴人請求確認系爭調解筆錄第二項之調解法律 關係不存在之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加備位之訴亦無 理由，應併予駁回。
九、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附 此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲
法 官 黃莉雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。