臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1192號
上 訴 人
即被上訴人 潘治中
訴訟代理人 李宜光律師
複 代理 人 王藹芸律師
被 上訴 人
即 上訴 人 黃政達
訴訟代理人 陳崇善律師
複 代理 人 郭達鴻
上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國101年8月
15日台灣新北地方法院101年度訴更一字第7號第一審判決各自提
起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回潘治中後開第二項之訴部分，及命潘治中負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
黃政達應再給付潘治中新臺幣肆拾參萬肆仟參佰柒拾元，及自民國一百零一年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
黃政達之上訴駁回。
第一審命潘治中負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，均由黃政達負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人潘治中（下稱潘治中）起訴主張： ㈠緣潘治中於民國93年3月間與被上訴人即上訴人黃政達即黃 政達建築師事務所（下稱黃政達）達成合作協議，由兩造共 同對外爭取標案，而以黃政達名義與業主簽訂契約。嗣因兩 造理念不合協議終止合作關係，在經過雙方多次磋商、協議 後，兩造於98年5月27日就合作關係存續中雙方所得分配之 財產利益，由黃政達依據兩造協議分配之金額及項目，分別 就：一、屆領款階段（屬純利潤部分）；二、尚待執行階段 （其利潤部分循往例暫以10%編列）；三、屆領款階段（屬 純利潤部分）未結款等3部份撰擬分配表（下稱系爭分配表1 、2、3），並經兩造共同於前開3份分配表上親筆簽名確認 ，自此兩造即依據前開3份分配表記載之內容依約履行。依 分配表1屆領款階段第4項，工程名稱：「98-100年精進志願 役生活設施工程」專案管理及監造委託技術服務（下稱「98 -100專案」）之履保金，依同項備註欄之記載「履保金(含 屆時茲生之利息收入)全數歸潘sir（即潘治中）所有」，故 本案所退還之履約保證金新台幣（下同）168萬8,254元，依 兩造協議約定，應全數歸潘治中所有。惟黃政達迄今仍未給
付潘治中168萬8,254元之履約保證金，潘治中依兩造協議約 定自得向黃政達請求。
㈡事後兩造又於100年1月19日簽訂協議書（下稱系爭協議書） ，雙方於協議書第3條有關98年的退稅款約定：「98年稅若 為97年5月27日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅務所肇 致之處罰，則由雙方平均分攤（約30萬5,594元及12萬8,779 元，仍以退稅實際金額計算）」；第4條有關：「98-100專 案」的退稅款（約61萬2,837元，仍以退稅實際金額計算)， 雙方約定乙方（即黃政達）應於次日起計算7個日曆天內， 將退稅款的全額轉入甲方（即潘治中）帳戶。故依本協議書 第3、4條約定，退稅款合計為104萬7,207元，惟黃政達迄今 仍未給付予潘治中，故潘治中自得依協議書第3、4條約定， 請求黃政達給付104萬7,207元之退稅款及遲延利息。 ㈢兩造既已簽訂前開協議書，並明定清償期，惟黃政達屆期均 未依約履行，應負遲延責任等情，爰依兩造簽訂之協議書， 求為判決：㈠黃政達應給付潘治中273萬5,461元，及自101 年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行。
二、黃政達則以：潘治中原為黃政達就「98-100專案」等工程案 所委任之專案經理人，就受委任處理該等工地事務，並獲授 權得處理相關事宜。然因潘治中於99年2月22日無故撤離工 地，導致延誤工程進度，造成黃政達之損失、受罰，且雙方 於100年1月19日達成和解簽署系爭協議書以取代先前之系爭 分配表，潘治中執系爭分配表請求返還系爭履保金，乃有未 洽。又經黃政達會計人員核算結果，潘治中尚應給付黃政達 104萬2,572元並主張抵銷。另系爭協議書第5條有關複委託 勞務酬金支付部分，約定公正地下停車場電機技師施連舫的 部分、「98-100專案」結構技師李應有部分及電機技師施連 舫之30萬元部分，均由潘治中給付，惟至目前均未見潘治中 履約或提出已經履約之證明文件，黃政達主張同時履行抗辯 及不安抗辯等語，資為抗辯。
三、原審判決命黃政達應給付潘治中230萬1,091元，及自101年8 月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回潘 治中其餘之訴。潘治中就其敗訴部分提起上訴並聲明：㈠原 判決不利於潘治中部分廢棄。㈡黃政達應再給付潘治中43萬 4,370元，及自101年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由黃政達負擔。黃政達則 答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由潘治中負擔 。另黃政達亦就其敗訴部分不服提起上訴，其聲明：㈠原判 決不利於黃政達部分廢棄。㈡上開廢棄部分，潘治中在第一
審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由潘 治中負擔。潘治中則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟 費用由黃政達負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭分配表1、2、3由兩造共同於前開3份分配表上親筆簽名 確認，兩造簽名為真正。
㈡國防部陸軍司令部工兵處函載明：「二、經查旨揭工程履約 保證金計1,688,254元（定期存款單3張）：506,476元、50 6,476元及675,302元），現存管於國軍宜蘭財務組。三、上 述履約保證金正依桃園地方法院執行命令俊股101年度司執 助字第599號辦理扣押，尚未給付黃政達先生。」 ㈢兩造於100年1月19日簽訂協定書，雙方於協定書第3條有關 98年的退稅款約定：「98年稅若為97年5月27日前稅務機關 查帳，倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分 攤（約305,594元及128,779元，仍以退稅實際金額計算）」 ；第4條有關「98-100年專案」的退稅款（約612,837元，仍 以退稅實際金額計算），雙方約定乙方（即黃政達）應於次 日起計算7個日曆天內，將退稅款的全額轉入甲方（即潘治 中）帳戶。協定書兩造簽名為真正。
㈣財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所101年6月4日北區國稅 中和二字第0000000000號函載明：「經查黃政達98年度綜合 所得稅核定退稅213萬4,621元，退稅日期為99年7月26日， 另憑單兌領日期99年8月6日，檢附退稅資料查詢書面一紙供 參」。
五、兩造爭執事項：㈠系爭分配表1之協議履約保證內容，是否 已經由系爭協議書內容取代？㈡潘治中依系爭分配表1之約 定，請求黃政達給付履約保證金168萬8,254元，是否有理由 ？㈢潘治中依系爭協議書第4條約定，請求黃政達給付61萬 2,837元，是否有理由？㈣潘治中依系爭協議書第3條約定， 請求黃政達給付43萬4,370元，是否有理由？㈤黃政達主張 潘治中尚應給付其104萬2,572元並主張抵銷，及依系爭協議 書第5條潘治中應給付第三人施連舫、李應有部分，主張同 時履行抗辯及不安抗辯，是否有理由？茲分述如下： ㈠系爭分配表1之協議履約保證內容，是否已經由系爭協議書 內容取代？
⒈查兩造於98年5月27日就合作關係存續中，雙方所得分配之 財產利益，擬訂系爭分配表1、2、3，此為兩造所不爭執。 然兩造嗣於100年1月19日訂立系爭協議書之事實，已據證人 林永文證稱：「（知不知道系爭分配表1、2、3之情事，系 爭協議書是否就這三件事重新協議？）之前協議（即系爭分
配表1、2、3兩造都有到我辦公室去談這件事情，才會有系 爭協議書出來。系爭分配表1、2、3他們的協議爭議的部分 談不攏，到我那裡協調出這個系爭協議書，系爭分配表1到 3有爭議的部分就重新協議成為系爭協議書之協議。」「（ 哪些有爭議？）……應該是工程款的歸屬問題，並沒有包括 履約金。」「（你怎麼知道沒有包括履約金？）主要爭執是 工程款的部分，跟履約保證金沒有爭議，履約保證金是當時 講好的，履約保證金沒有在系爭協議書裡面。」「（你的意 思是當時有談沒有爭議，還是雙方沒有談履約保證金部分？ ）當時有談履約保證金，但沒有爭議，所以協議書沒有包含 履約保證金。」等語及證人吳榮峯證稱：「知不知道系爭分 配表1至3之情事，系爭協議書是否就分配表之3個協議重新 作協議？）是照系爭分配表1至3有糾紛的部分重新作系爭協 議書的協議。因為履約保證金本來就沒有爭執，所以不包含 在系爭協議書協議內。」等語屬實（見原審卷第53、54頁） ，可堪信為真。
⒉由上足證，系爭協議書係兩造就系爭分配表1至3有爭議部分 重新協議之內容，並非取代系爭分配表1至3之協議內容。黃 政達抗辯系爭分配表1之協議履約保證金內容已經由系爭協 議書內容取代云云，非屬可採。是以，履約保證金仍應以系 爭分配表1之協議內容為據甚明。
㈡潘治中依系爭分配表1之約定，請求黃政達給付履約保證金 168萬8,254元，是否有理由？
⒈依系爭分配表1，屆領款階段第4項「98-100專案」之履約保 證金，依同項備註欄記載「履保金（含屆時茲生之利息收入 ）全數歸潘sir（即潘治中）所有，即「98-100專案」所退 還之履約保證金168萬8,254元，連同屆時所生之利息收入， 依兩造協議約定，黃政達應全數給付予潘治中。又依國防部 陸軍司令部工兵處（下稱工兵處）代理人盧冠勛證稱：如果 目前沒有假扣押的話，依據契約應該解除質權返還定存單予 黃政達等語（見原審卷第112頁背面），以及工兵處於102年 4月12日國陸工程字第0000000000號函略以：「『98-100年 精進志願役生活設施工程』專案管理及監造委託技術服務， 本處前於100年12月28日驗結，並於101年1月3日檢送結算驗 收證明，故履約保證金168萬8,254元供擔保原因已消滅…… 」等語（見本院卷第93頁），足證黃政達對於「98-100專案 」之履約義務業已全部履行完畢，因此工兵處依約應將定存 單解除設質返還予黃政達，從而，依據系爭分配表1之屆領 款階段第4項之約定，黃政達應將系爭履保金（含屆時茲生 之利息收入）168萬8,254元全數給付予潘治中之條件顯已成
就，黃政達即有給付168萬8,254元予潘治中之義務。 ⒉至於工兵處上開回函，雖說明系爭履約保證金168萬8,254元 之供擔保原因已消滅，受限台灣桃園地方法院以執行命令扣 押解繳原法院，致該履約保證金之質權設定尚未解除等語。 惟此係因黃政達另積欠潘治中債務，以致黃政達交付予兵工 處之系爭履約保證金遭到潘治中依據確定判決於另案聲請強 制執行中，然黃政達對於潘治中之金錢債務，並無給付不能 之觀念，因此，黃政達仍有給付168萬8,254元予潘治中之義 務。黃政達抗辯：潘治中於99年2月22日無故撤離工地，導 致延誤工程進度，造成黃政達之損失、受罰云云，雖依工兵 處上開回函，工兵處於99年2月22日前後均有對黃政達罰款 ，惟前開罰款均與黃政達應依據「98-100專案」備註欄記載 「履保金（含屆時茲生之利息收入）全數歸潘sir（即潘治 中）所有」無關。且黃政達對潘治中陳稱該罰款業已於每期 工程估驗計價款中扣除等語，並未加否認；而黃政達又迄未 舉證證明潘治中對其負有此項債務。故潘治中請求黃政達給 付履約保證金168萬8,254元，為有理由，應予准許。 ㈢潘治中依系爭協議書第4條約定，請求黃政達給付61萬2,837 元，是否有理由？
依系爭協議書第3條約定：「另有關98年的退稅款，雙方約 定如下：……㈡98年稅若為97年5月27日前稅務機關查帳， 倘屬原合作間之稅務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤（約 305,594及128,779元，仍以退稅實際金額計算）。」第4條 約定：另屬「98-100年專案」的退稅款（約612,837元，仍 以退稅實際金額計算），乙方（即黃政達）應於次日起計算 7個日曆天內，將退稅款的全額轉入甲方（即潘治中）帳戶 ……。而依財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所（不稱國稅 局）101年6月4日北區國稅中和二字第0000000000號函載明 ：「經查黃政達98年度綜合所得稅核定退稅2,134,621元， 退稅日期為99年7月26日，另憑單兌領日期99年8月6日，檢 附退稅資料查詢書面一紙供參。」因此，黃政達98年度綜合 所得稅核定退稅總額為213萬4,621元，有上開國稅局函文可 稽（見原審卷第66頁）。又依國稅局檢送之黃政達98年度執 行業務者（其他所得者）收入明細表，編號第27至33號收入 來源係工兵處（見原審卷第93頁背面、第94頁），其收入金 額共計87萬2,655元，因此，系爭協議書第4條約定之「98-1 00專案」退稅款額度，應為87萬2,655元，故潘治中請求黃 政達應依系爭協議書第4條約定給付61萬2,837元，並未逾87 萬2,655元，為有理由。
㈣潘治中依系爭協議書第3條約定，請求黃政達給付43萬4,370
元，是否有理由？
⒈依系爭協議書第3條有關98年的退稅款，雙方約定㈡：「98 年稅若為97年5月27日前稅務機關查帳，倘屬原合作間之稅 務所肇致之處罰，則由雙方平均分攤（約305,594及128,779 元，仍以退稅實際金額計算）。」即兩造已約定，退稅款合 計為43萬4,370元，惟黃政達迄今仍未給付分文予潘治中， 故潘治中自得依系爭協議書第3條約定，請求黃政達給付43 萬4,370元之退稅款。
⒉又依國稅局101年6月4日北區國稅中和二字第0000000000號 函，說明二載明：「經查黃君（即黃政達）98年度綜合所得 稅核定退稅為2,134,621元……」即黃政達就98年度綜合所 得稅既已核定退稅213萬4,621元，且該核定退稅金額顯已大 於兩造協議約定之退稅款43萬7,470元。是黃政達自應依據 系爭協議書第3條約定給付潘治中43萬4,370元之退稅款。另 依潘治中彙整製作附表二之核對詳細說明表，將系爭分配表 1、2、3所載之兩造合作工程案編號，與國稅局101年6月18 日北區國稅中和二字第0000000000號函附之98年度執行業務 者收入明細表相互比對（見本院卷第63至68頁），顯示兩造 合作工程案之扣款稅額為159萬6,924元，顯已大於系爭協議 書第3條協議約定之退稅款43萬0,370元，並為黃政達所不爭 執（見本院卷第70頁背面、第71頁），且黃政達98年度綜合 所得稅退稅額高達213萬4,621元，在在足證黃政達就兩造合 作工程案實際可退回之扣款稅金額，確實已大於兩造協議約 定黃政達應給付潘治中之退稅款43萬4,370元，故潘治中依 系爭協議書第3條約定，請求黃政達給付43萬4,370元，亦有 理由。
㈤黃政達抗辯潘治中尚應給付其104萬2,572元並主張抵銷，及 依系爭協議書第5條潘治中應給付第三人施連舫、李應有部 分，主張同時履行抗辯及不安抗辯，是否有理由？ ⒈按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項本文定有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本 件黃政達抗辯經其會計人員核算結果，潘治中尚應給付黃政 達104萬2,572元，並主張抵銷云云，黃政達對於有無抵銷債 權存在、是否均屆清償期等，應負舉證責任。黃政達雖舉證 人莊美娜及提出被證三明細表為證。惟查被證三之明細表業 經潘治中否認，而被證三明細表係證人莊美娜依黃政達之指 示製作，證人莊美娜對於黃政達與潘治中之合作案並不清楚 ，業據證人莊美娜證述在卷（見本院卷第101頁），是上開
被證三明細表並不能作為潘治中尚應給付黃政達104萬2,572 元之證據，此外，復無其他證據足以佐證黃政達之抵銷債權 存在，是黃政達主張其對潘治中有104萬2,572元之債權並主 張抵銷，洵無可採。
⒉次查系爭協議書第5條有關複委託勞務酬金支付部分，約定 公正地下停車場電機技師施連舫的部分、「98-100專案」結 構技師李應有部分及電機技師施連舫之30萬元部分，均由潘 治中給付等語，雖黃政達有請求潘治中向第三人施連舫、李 應有為給付之權利，於潘治中不履行向第三人施連舫、李應 有為給付之義務，致其受有損害時自得請求潘治中賠償。惟 究非兩造因契約互負債務，立於互為對待給付關係，自不發 生同時履行抗辯及不安抗辯問題。是以，黃政達抗辯目前均 未見潘治中履約或提出已經履約之證明文件，主張同時履行 抗辯及不安抗辯云云，亦無可採。
六、綜上所述，潘治中請求黃政達給付273萬5,461元，及自101 年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許。原審僅判命黃政達給付潘治中230萬1,091元 及其利息，尚有未洽，黃政達應再給付潘治中43萬4,370元 及其利息，潘治中上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於原審為黃政達敗訴部分，並無不合，黃政達上 訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、據上論結，本件潘治中之上訴為有理由，黃政達之上訴為無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
書記官 胡勤義
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。