臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第847號
上 訴 人 劉慧蘭
訴訟代理人 張耀明
上 訴 人 卜英奇
于曾維雲
上 列二 人
訴訟代理人 王敬堯律師
被 上訴 人 孫正三
張愛麗
馬德華
馬自強
馬國華
馬曼華
馬美英
馬美華
馬美雲
馬曼麗
共 同
訴訟代理人 林凱倫律師
複 代理 人 謝瑋玲律師
被 上訴 人 孫金舜
孫鈺涵
孫明舜
王阿美
李相助
被 上訴 人 林春惠
訴訟代理人 王遠誠
被 上訴 人 謝明賢
上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國10
0年7月14日臺灣新北地方法院100年度重訴字第66 號第一審判決
提起上訴，本院於102年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
本件被上訴人孫金舜、孫鈺涵、孫明舜、王阿美、李相助、 謝明賢均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯 論而為判決。
貳；實體方面
一、上訴人起訴主張：上訴人于曾維雲於民國66年間與被上訴人 合建大樓，總計地下1層、地上12 層（下稱永福大樓），並 以于曾維雲為共同起造人。依永福大樓興建完成後出售之不 動產買賣契約書第8條第3點約定：地下室房屋產權除公共設 施所用者由樓上各戶分攤外，其餘部分所有權，與本大樓1 至12樓房屋所有人無涉，惟遇空襲時應開放以供本大樓住戶 共同避難之用。是雙方在分配協議上已約定地下室公共設施 部分之所有權應由樓上各戶依應有部分比例共有。即依使用 執照記載「地下層面積972.41平方公尺」、「防空避難設備 ：地下972.41平方公尺」，當初永福大樓之地下室規劃中僅 33.95平方公尺為餐廳，其餘部分為固定設施及防空避難室 等公共設施，應為樓上各住戶所有及共同使用。詎95年3月8 日被上訴人孫正三、張愛麗、孫金舜、孫鈺涵、孫明舜、王 阿美、李相助、謝明賢及訴外人馬文俊等9人（下稱孫正三 等9人），以起造人名義共同申請將永和區○○路000號地下 層（下稱系爭地下層）辦理建物所有權登記為分別共有，並 重新測量面積為984.03平方公尺，但其中950.08平方公尺為 公共設施，卻未依規定分配給各住戶所有。另被上訴人謝明 賢部分嗣經被上訴人林春惠拍賣取得；訴外人馬文俊（已死 亡）部分，則由被上訴人馬德華、馬自強、馬國華、馬曼華 、馬美英、馬美華、馬美雲、馬曼麗（下稱馬德華等8人） 繼承，故系爭地下層現登記為除被上訴人謝明賢以外之被上 訴人16人分別共有等情，爰依民法第767條、第821條規定應 塗銷返還之。另依民法第184條、第179條，被上訴人侵權將 系爭地下層登記為自己所有，屬不當得利及侵權行為，被上 訴人應返還之。另依不動產買賣契約書第8條第3點約定：被 上訴人亦應依約辦理過戶登記。另債務人怠於行使權利時， 債權人為保全債權，得以自己名義行使權利。倘認上訴人劉 慧蘭、卜英奇非原始起造人，不得直接請求過戶，亦得依民 法第242條規定代位原始起造人地位，向被上訴人請求登記 。另被上訴人謝明賢將系爭地下室應有部分過戶予被上訴人 林春惠，屬無權處分，依民法第118條第1項規定，亦應返還 之，求為命：被上訴人孫正三、張愛麗、孫金舜、孫鈺涵、 孫明舜、王阿美、李相助、馬德華等8人應將所有如原判決 附表一之建物各按該附表「應返還登記持分」欄所示之應有 部分塗銷並辦理登記予上訴人；被上訴人林春惠應將所有如 原判決附表一之建物「應返還登記持分」欄所示之應有部分 塗銷並辦理登記予被上訴人謝明賢，被上訴人謝明賢並按如 原判決附表一之建物各按該附表「應返還登記持分」欄所示
之應有部分辦理登記予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人孫正三、張愛麗、馬德華等8人則以：上訴人並非 系爭地下層原始起造人，故其本於所有物返還請求權提起本 訴，顯無理由。即依永福大樓使用執照記載，系爭地下層之 原始起造人為孫正三等9人。嗣孫正三等9人於95年間，向地 政機關申辦系爭地下層所有權第一次登記，經登記為孫正三 等9人共有後，上訴人不服，以地政機關之登記違法錯誤為 由提起行政爭訟，業經台北高等行政法院96年度訴字第3393 號判決認定：地政機關審核孫正三等9人有關系爭地下層第 一次所有權登記，經核並無登記事項與登記證明文件所載內 容不符而有登記錯誤情事，上訴人主張被上訴人違反土地登 記規則第82條規定，依土地法第69條、土地登記規則第144 條請求塗銷登記，洵屬無據等情確定。即系爭地下層除經法 院判決孫正三等9人取得建物登記為合法，且由被上訴人繳 納房屋稅多年。又關於上訴人所提出買賣契約，屬債權契約 ，並不得執以對抗契約以外之人；另上訴人劉慧蘭、卜英奇 自承渠等非系爭地下層原始起造人，渠等代位原權利人提起 本件訴訟，亦乏所據等語，資為抗辯。
㈡被上訴人李相助則以：系爭地下層之停車位早於10多年前即 由伊向馬文俊承租使用，迄84年8月16日以新台幣（下同） 140萬元向馬文俊買受，伊合法取得系爭停車位所有權後， 即由每月給付租金改為按期依使用比例繳交地價稅予馬文俊 ，房屋稅部分則自96年5月起免徵。嗣後因公同共有不動產 繳稅問題麻煩，故於95年5月25日簽訂停車位分管協議書。 本件伊既為登記所有權人，依土地法第43條規定，有絕對效 力，倘上訴人否認被上訴人為善意，應負舉證之責。另上訴 人並非系爭地下層原始起造人，係基於買賣而取得系爭區分 所有建物等語，資為抗辯。
㈢被上訴人林春惠、謝明賢則以：被上訴人謝明賢所有系爭地 下層應有部分於99年6月間經被上訴人林惠春透過執行程序 拍賣取得，故被上訴人謝明賢已非系爭地下層共有人，無權 將所有權移轉予上訴人。而被上訴人林春惠於取得系爭地下 層共有權後，惟隨於99年6月間將其出售予訴外人，故亦非 系爭地下層共有人，上訴人起訴請求其移轉系爭地下層應有 部分，應有違誤等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提 起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人孫正三、張 愛麗、孫金舜、孫鈺涵、孫明舜、王阿美、李相助、馬德華 等8人應將所有如原判決附表一之建物各按該附表「應返還
登記持分」欄所示之應有部分塗銷並辦理登記予上訴人；被 上訴人林春惠應將所有如原判決附表一之建物「應返還登記 持分」欄所示之應有部分塗銷並辦理登記予被上訴人謝明賢 ，被上訴人謝明賢並按如原判決附表一之建物各按該附表「 應返還登記持分」欄所示之應有部分辦理登記予上訴人（上 訴人於本院追加被告林岳霖應將所有如原判決附表一之建物 「應返還登記持分」欄所示之應有部分塗銷並辦理登記予被 上訴人林春惠部分，業經本院另以裁定駁回上訴人此部分追 加之訴）。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴 人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭地下層於95年3月8日經孫正三等9人持分配協議書，以 起造人名義共同申請第一次登記。經於95年3月27日辦妥第 一次登記，其內容略以：永和市○○段0000○號；面積984. 03平方公尺；主要用途「餐廳、防空避難室」；被上訴人孫 正三（應有部分100000分之25000）、張愛麗（應有部分100 000分之34000）、孫金舜（應有部分100000分之6200）、孫 鈺涵（應有部分100000分之6300）、孫明舜（應有部分1000 00分之6300）、王阿美（應有部分100000分之6200）、李相 助（應有部分100000分之3500）、謝明賢（應有部分100000 分之7070）及訴外人馬文俊（應有部分100000分之5430）。 ㈡系爭地下層登記於訴外人馬文俊（應有部分100000分之5430 ）部分，嗣因分割繼承於99年4月13日辦妥移轉登記予被上 訴人馬德華、馬自強、馬國華（以上3人應有部分均為00000 000分之570150）、馬曼華、馬美英、馬美華、馬美雲、馬 曼麗（以上5人應有部分均為00000000分之200910）；登記 於被上訴人謝明賢（應有部分100000分之7070）部分，於99 年6月11日移轉登記予被上訴人林春惠（登記原因「拍賣」 ），再於99年6月23日移轉登記予訴外人林岳霖（登記原因 「買賣」）。
㈢上訴人于曾維雲（即甲方）於66年2月4日與馬文俊、邱佳萬 （即乙方）簽訂不動產買賣契約書，其內容略以：一、乙方 願將台北縣永和鎮○○○○○段○○○○段00000000地號內 興建中12層定名為永福大樓之第10樓編號B1、B2房屋2戶（ 以下簡稱本房屋）面積35.18坪、22.33坪（包括本房屋陽台 及分攤公共設施之面積在內，但產權登記面積陽台及公共設 施不包括在內）本房屋之門牌編號，由乙方依照政府規定申 請編訂。八、⑶地下室房屋產權除公共設施所用者由樓上各 戶分攤外，其餘部分所有權，與本大樓1至12樓房屋所有人
無涉，惟遇空襲時應開放以供本大樓住戶共同避難之用。 ㈣永福大樓係於66年間領取使用執照建築完成。上訴人于曾維 雲於67年3月1日以「第一次登記」為原因，登記取得永福大 樓中「福和路116號10樓」建物所有權。上訴人劉慧蘭於85 年5月14日以「拍賣」為原因，登記取得永福大樓中「○○ 路000號8樓」建物所有權；再於96年5月31日以「買賣」為 原因，登記取得永福大樓中「福和路122號6樓」建物所有權 。上訴人卜英奇則於75年3月20日以「買賣」為原因，登記 取得永福大樓中「福和路110號5樓」建物所有權。 ㈤上訴人劉慧蘭前以孫正三等9人於95年3月8日向台北縣中和 地政事務所（現為新北市中和地政事務所）以收件北中地登 ㈠字第1910號申請案，檢附永福大樓使用執照、申請人名冊 、竣工圖、稅籍證明等文件向地政機關申辦系爭地下層所有 權第一次登記不符土地登記規則第82條等為由，向台北縣中 和地政事務所申請塗銷系爭地下層所有權第一次登記，遭駁 回處分為由，提起行政訴訟，經台北高等行政法院96年度訴 字第3393號判決駁回，其理由略以：依永福大樓使用執照申 請人名冊有關系爭地下室權屬之記載，並無餐廳或防空避難 設備之區隔。系爭地下室之興建既於內政部80年9月18日台 （80）內營字第0000000號函釋前，且該加編之地下室門牌 號（亦無餐廳或防空避難設備之區隔）及權屬業已於使用執 照內載明，可知「永和鎮○○路00 0號地下室」非屬全棟區 分所有建築物之共用部分，而為王阿美、孫玉霖、孫金舜、 孫明舜、孫正三、別文學、蔣渭源、馬文俊、仇榮生9人等 部分區分建築物之所有權人共有，當年使用執照申請人名冊 已載明權屬，並已由戶政機關編列門牌在案。是以，符合土 地登記規則第82 條、建物所有權第一次登記法令補充規定 第11點區分所有建物之地下層辦理建物所有權第一次登記之 要件。台北縣中和地政事務所依據上開登記原因證明文件辦 理孫正三等9人門牌台北縣永和市○○路000號地下室之建物 所有權第一次登記，並無登記錯誤情事。上訴人劉慧蘭不服 前開判決提起上訴，經最高行政法院99年度裁字第1254號上 訴駁回確定。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人依民法第767條、第821條、第184 條、第179條規定及不動產買賣契約書第8條第3點約定，請 求被上訴人孫正三、張愛麗、孫金舜、孫鈺涵、孫明舜、王 阿美、李相助、馬德華等8人應將所有如原判決附表一之建 物各按該附表「應返還登記持分」欄所示之應有部分塗銷並 辦理登記予上訴人，是否有理由？㈡上訴人依民法第242條 、第118條第1項規定，請求被上訴人林春惠應將所有如原判
決附表一之建物「應返還登記持分」欄所示之應有部分塗銷 並辦理登記予被上訴人謝明賢，被上訴人謝明賢並按如原判 決附表一之建物各按該附表「應返還登記持分」欄所示之應 有部分辦理登記予上訴人，是否有理由？茲分述如下：六、上訴人依民法第767條、第821條、第184條、第179條規定及 不動產買賣契約書第8條第3點約定，請求被上訴人孫正三、 張愛麗、孫金舜、孫鈺涵、孫明舜、王阿美、李相助、馬德 華等8人應將所有如原判決附表一之建物各按該附表「應返 還登記持分」欄所示之應有部分塗銷並辦理登記予上訴人， 是否有理由？
本件上訴人主張：其為系爭地下層共有權人等情，固據提出 永福大樓使用執照及不動產買賣契約書為證。然為被上訴人 否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠觀諸上訴人所提出永福大樓使用執照，上訴人于曾維雲固列 於申請人名冊第64名中之一，惟此僅足證明上訴人于曾維雲 列名為永福大樓中某建物之原始起造人，並無足為于曾維雲 即系爭地下層原始起造人之一之佐。再比對上訴人于曾維雲 提出之不動產買賣契約書第1條，其所買受標的為10樓編號 B1、B2，核與被上訴人所提出申請人名冊所列內容，即上訴 人于曾維雲乃列名於永福大樓10樓編號B1、B2起造人（見原 審卷第86頁）相符。而有關地下層起造人則明列為被上訴人 王阿美、孫正三、孫金舜、孫鈺涵（原名孫玉霖，有戶籍謄 本1份在卷可佐）、孫明舜及訴外人別文學、蔣渭源、馬文 俊、仇榮生9人。由永福大樓使用執照之記載，足證上訴人 于曾維雲並非系爭地下層之起造人之一。
㈡再觀諸上訴人提出之不動產買賣契約書，單由第8條第3點約 定：地下室房屋產權除公共設施所用者，由樓上各戶分攤外 ，其餘部分所有權，與本大樓1至12樓房屋所有人無涉，惟 遇空襲時應開放以供本大樓住戶共同避難之用等語。惟再參 諸契約第1條約定「……（包括本房屋陽台及分攤公共設施 方面積在內，但產權登記面積陽台及公共設施不包括在內） ……」等語可悉，第8條第3點所稱「各住戶分攤」，應係「 費用分攤」，並不包括「產權登記之分攤」。即由第1條約 定內容可知，上訴人于曾維雲向訴外人馬文俊、邱佳萬所買 受者為「永福大樓10樓B1、B2主建物所有權」及「公共設施 之使用權」（故曰價金之支付包括公共設施，但產權之登記 不包括公共設施。）；此部分並核與使用執照中「起造人名 冊」（見原審卷第第86頁）內容互核相符。準此，上訴人于 曾維雲執不動產買賣契約書第8條第3點約定主張：系爭地下 室約定應由各住戶以登記共有方式分攤，故上訴人于曾維雲
為系爭地下室共有人之一云云，並無可採。
㈢上訴人主張當初地下室規劃僅33.95㎡為餐廳，其餘部分為 公共設施，被上訴人分配之地下室之面積及私有使用範圍僅 及於餐廳，被上訴人未檢具永福大樓全體區分所有權人出具 之非屬共用協議書，自不得就全部地下層面積登記為單獨所 有權，且僅商場部分得編門牌云云，為被上訴人否認，經查 台北縣中和地政事務所依土地登記規則第82條辦理孫正三等 9人門牌台北縣永和市○○路000號地下室之建物所有權第一 次登記，依使用執照背頁業已載有各層樓門牌示意圖及浮貼 變更概要：「更正66使字第3132號執照加編地下室門牌號碼 為永和鎮○○路000號地下層」等變更紀事，且使用執照申 請人名冊及房屋稅籍證明文件均清楚記載永和鎮○○路000 號地下層權屬為王阿美、孫玉霖、孫金舜、孫明舜、孫正三 、別文學、蔣渭源、馬文俊、仇榮生9人；使用執照記載含 地下層用途、面積（地下層用途為餐廳、防空避難室〔面積 972.41平方公尺〕）；稅籍證明記載含面積（972.5平方公 尺）、持分比率；申請人名冊就地下室權屬之記載，並無餐 廳或防空避難設備之區隔。系爭地下層之興建既於內政部80 年9月18日台（80）內營字第0000000號函釋前，且該加編之 地下層門牌號及權屬業已於使用執照內載明，可知「永和鎮 ○○路000號地下室」非屬全棟區分所有建築物之共用部分 ，而為王阿美等9人部分區分建築物之所有權人共有，當年 使用執照申請人名冊已載明權屬，並已由戶政機關編列門牌 在案。是以，符合土地登記規則第82條、建物所有權第一次 登記法令補充規定第11點區分所有建物之地下層辦理建物所 有權第一次登記之要件，並經台北高等行政法院96年度訴字 第3393號判決及最高行政法院99年度裁字第1254號裁定認定 確定，上訴人上開主張，亦無可採。
㈣綜上，上訴人既非系爭地下室共有人，則其本於民法第767 條、第821條、第184條及第179條規定及不動產買賣契約書 第8條第3點約定，請求被上訴人孫正三、張愛麗、孫金舜、 孫鈺涵、孫明舜、王阿美、李相助、馬德華等8人應將所有 如原判決附表一之建物各按該附表「應返還登記持分」欄所 示之應有部分塗銷並辦理登記予上訴人，並無理由。七、上訴人依民法第242條、第118條第1項規定，請求被上訴人 林春惠應將所有如原判決附表一之建物「應返還登記持分」 欄所示之應有部分塗銷並辦理登記予被上訴人謝明賢，被上 訴人謝明賢並按如原判決附表一之建物各按該附表「應返還 登記持分」欄所示之應有部分辦理登記予上訴人，是否有據 ？
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條定有明文。又債權人得以自己名義代位行使者 ，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項 權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第 175號判例參照）。
㈡查上訴人于曾維雲既不因66年2月4日向馬文俊、邱佳萬買受 永福大樓10樓B1、B2建物，所簽訂之不動產買賣契約，而成 為系爭地下室共有人之一。上訴人劉慧蘭、卜英奇於75年間 至96年間陸續以買賣為由，成為永福大樓8樓、6樓、5樓建 物所有權人，自非得當然成為系爭地下室共有人之一，或取 得得登記為系爭地下室共有人之請求權。此外，上訴人均未 舉證證明有何代位行使之權利。況被上訴人林春惠於99年6 月23日已將系爭地下層應有部分出賣移轉登記予訴外人林岳 霖，上訴人於99年11月4日起訴時，被上訴人林春惠已非系 爭地下層共有人，有起訴狀及建物登記謄本可稽（見原審簡 調卷第第4頁、本院㈠卷第68頁），是上訴人依民法第242條 、第118條第1項規定，請求被上訴人林春惠應將所有如原判 決附表一之建物「應返還登記持分」欄所示之應有部分塗銷 並辦理登記予被上訴人謝明賢，被上訴人謝明賢並按如原判 決附表一之建物各按該附表「應返還登記持分」欄所示之應 有部分辦理登記予上訴人，亦無理由。
八、綜上所述，上訴人未能舉證證明渠等為系爭地下室共有人， 亦未能舉證證明渠等取得向被上訴人請求登記為系爭地下室 共有人之請求權，從而，上訴人依民法第767條、第821條、 第184條、第179條及不動產買賣契約約定，請求被上訴人孫 正三、張愛麗、孫金舜、孫鈺涵、孫明舜、王阿美、李相助 、馬德華等8人應將所有如原判決附表一之建物各按該附表 「應返還登記持分」欄所示之應有部分塗銷並辦理登記予上 訴人，及依民法第242條、第118條第1項規定，請求被上訴 人林春惠應將所有如原判決附表一之建物「應返還登記持分 」欄所示之應有部分塗銷並辦理登記予被上訴人謝明賢，被 上訴人謝明賢並按如原判決附表一之建物各按該附表「應返 還登記持分」欄所示之應有部分辦理登記予上訴人，均為無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 胡勤義