臺灣高等法院民事判決 100年度上字第357號
上 訴 人 CONCORD CAMERA Corp.（即CONCORD CAMERA HK LI
MITED承當訴訟人)
法定代理人 Ira Lampert
訴訟代理人 杜冠民律師
被上訴人 佳能企業股份有限公司
法定代理人 曾明仁
訴訟代理人 邱琦瑛律師
張卓立律師
上列當事人間請求准許強制執行事件，上訴人對於中華民國99年
12月31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2670號第一審判決提起
上訴，本院於102年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人承受其訴訟以前當然停止，而有權承受訴訟之人於得 為承受時，應即為承受之聲明。此觀民事訴訟法第170條、 第175條第1項規定自明。本件原上訴人CONCORD CAMERA HK LIMITED（以下簡稱CCHK公司）其法定代理人原為WONG KIM FAI PAUL，於訴訟繫屬中因CCHK公司進行清算，由Ira Lampe rt擔任清算人，有CCHK公司所提委任清盤人或臨時清盤人通 知書足憑（見本院卷㈡第220至222頁），並經本院囑請行政 院大陸委員會轉請所屬香港事務局查明屬實，有行政院大陸 委員會香港事務局民國（以下未標明西元者，皆同）102年7 月3日（102）港局商字第521號函所附CCHK公司清盤資料可 稽（見本院卷㈢第22至35頁），Ira Lampert於101年12月25 日具狀為上訴人法定代理人之承受訴訟人續行訴訟（見本院 卷㈡第218至219頁），核與前揭說明，並無不合，應予准許 。又被上訴人法定代理人原為董炯熙，於上訴人起訴後之99 年6月17日變更為曾明仁，有被上訴人所提公司變更登記事 項表可稽（見原審卷第39頁），曾明仁於99年7月14日具狀 為被上訴人法定代理人之承受訴訟人續行訴訟（見原審卷第 38頁），亦無不合，併此敘明。
二、次按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人 ，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人 承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人 或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。」民事訴訟
法第254條第1項、第2項定有明文。本件當事人原為CC HK公 司與被上訴人，CCHK公司於訴訟繫屬中將對被上訴人之債權 讓與CONCORD CAMERA Corp.（以下簡稱CCUS公司），有CC H K公司所提轉讓協議（DEED OF ASSIGNMENT）為證（見本院 卷㈡第207至209頁）。CCUS公司依上開規定聲請代CC HK公 司承當訴訟，雖為被上訴人所不同意，惟業經本院於102年 10 月7日裁定准許（見本院卷㈢第111至113頁），並已確定 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：CCHK公司與被上訴人間因商業往來發生債權債 務關係，CCHK公司於香港地區對被上訴人起訴後，經中華人 民共和國香港特別行政區地區法院（下稱香港法院）於西元 2009年9月21日，以如附件所示案號DCCJ3269/2009號判決（ 下稱系爭判決），命被上訴人應給付CCHK公司美金9萬4,668 .39元，及按年息8%計算之利息，暨訴訟費用港幣7,130元， 該判決業已確定。被上訴人迄未履行系爭判決所命給付，伊 公司已受讓CCHK公司系爭判決相關權利，為此依香港澳門關 係條例（以下簡稱港澳條例）第42條第1項準用民事訴訟法 第402條、強制執行法第4條之1規定，請求承認系爭判決， 並准許強制執行。
二、被上訴人則以：上訴人並未舉證證明香港法院所為系爭判決 為具有執行力之確定判決，且系爭判決所涉買賣關係，係發 生於CCHK公司與伊公司台北總公司間，CCHK公司非得於香港 地區對伊公司香港分公司為送達。又香港法院訴訟開始之通 知並無任何伊公司人員簽收，伊公司於香港地區之登記地址 已無營業之事實，CCHK公司亦未向伊公司或法定代理人本人 另為送達，上訴人應舉證送達方式確已符合民事訴訟法第40 2條第1項第2款但書之規定。再民事訴訟法第402條第1項規 定之情形，應包括外國法院判決之訴訟程序違背我國公序良 俗之情形，CCHK公司恣意規避，選擇對其有利之香港法院起 訴，致伊公司之合法防禦權遭突襲，實際上復未接獲香港法 院訴訟開始之通知，訴訟程序完全未受保障，此一被告未應 訴且未具理由之判決如獲准強制執行，絕不符公平正義。又 分公司就非以其為權利義務主體之訴訟標的法律關係，並無 當事人能力，CCHK公司在香港地區對無當事人能力之伊公司 香港分公司起訴，於我國公序良俗有違，自不應認可系爭判 決等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠請准香港法院所為系爭判決強制 執行。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於原審答辯 聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請
准宣告免為假執行。原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請 ，上訴人不服，全部提起上訴（並為聲明之更正），其聲明 為：㈠原判決廢棄。㈡請准判決承認香港法院所為系爭判決 ，並准予強制執行。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人 則為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第148頁、149頁背面、第15 4頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整 理內容）：
㈠被上訴人於香港註冊之名稱為「ABILITY ENTERPRISE CO.,L TD.」，主要營業所為「Unit 1501,15 Floor,Concordia Pl aza, No.1 Science Museum Road,Tsim Sha Tsui East,Kow loon, Hong Kong」（見原審卷第9頁被上訴人於香港地區註 冊資料）。
㈡CCHK公司曾向香港法院起訴請求被上訴人給付欠款，經香港 法院於西元2009年9月21日，以一造辯論判決命被上訴人應 給付上訴人美金9萬4668.39元及按年息8%計算之利息，暨訴 訟費用港幣7,130元，該事件案號為DCCJ3269/2009（見原審 卷第5、6頁香港法院系爭判決）。
㈢被上訴人為系爭判決敗訴之被告，在訴訟程序中並未應訴。 ㈣上訴人於香港地區訴訟程序中係依㈠所示名稱、地址，由律 師事務所人員為送達。
㈤CCHK公司於西元2009年8月21日送達時，並無被上訴人之人 員在場簽收，亦無管理員代收。
㈥系爭判決亦係依㈣所示程序對被上訴人為送達，被上訴人仍 屬無人簽收，且並未曾對系爭判決提起上訴。
㈦上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（ 相關書證名稱、頁數均見前揭㈠、㈡括弧內附註），自堪信 為真實。
五、經本院於101年10月11日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 見本院卷㈡第148頁背面至第149頁，並依本院論述之先後與 妥適，而調整其順序、內容）：
㈠系爭判決是否為香港法院之確定判決？
㈡系爭判決有無民事訴訟法第402條第1項不應認可之情形？ ⒈系爭判決有無民事訴訟法第402條第1項第2款不應認可之情 形？
⒉系爭判決有無民事訴訟法第402條第1項第3款不應認可之情 形？
六、茲就上開爭點論述如下：
㈠系爭判決是否為香港法院之確定判決？
⒈按依外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴 訟法第402條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示 許可其執行者為限，得為強制執行。強制執行法第4條之1第 1項定有明文。依港澳條例第42條第1項，前開得為強制執行 之要件，並準用於香港或澳門地區（下稱港澳地區）法院所 為民事確定裁判。是得經我國法院以判決宣示許可執行者， 應以香港地區已「確定」之判決為限。
⒉經查，依上訴人所提香港地區張國傑律師出具之法律意見書 第14點認：「依公司條例（第32章）第338 ⑴條，係有關向 一家非香港公司送達法律程序文件及通知之法律規定。依該 條規定，如任何法律程序文件及通知致予董炯雄先生（被上 訴人原法定代理人）而且如該通知被留在該登記地址，則其 被視為已經發生送達佳能（即被上訴人）之效力」；第23點 認：「區域法院（即香港法院）於（西元）2009年9月21日 ，判定康和（即上訴人）已遵守有關向佳能送達法律程序文 件及通知的法律規定，且佳能未能按區域法院規則第12號命 令之規定，依法回應並將傳訊令狀送達認收書交回給區域法 院登記處後，區域法院因此發出為數94,668.93美元加上利 息及定額訟費的一項最終判決」；其第25點並謂：「區域法 院因此發出之判決，係屬最終之確定判決，如佳能現在向法 院申請要求將判決作廢，區域法院將撤銷佳能的申請，因為 佳能已得知最終判決的存在依段長時間卻在沒有合理原因下 ，一直沒有採取任何行動。根據區域法院規則第45號命令第 1條規則，康和得依據此判決，對佳能公司請求強制執行。 」等語，並有該意見書所檢附之香港地區公司條例（第32章 ）第338條（附件7）、區域法院規則第12號命令（附件4） 、第45號命令第1條（附件13）等相關規定可稽（見本院卷 外放證物袋）。參以被上訴人亦確認迄今仍未對香港法院系 爭判決提起上訴（見本院卷㈡第99頁背面），是系爭判決依 香港地區之法律，為一已確定、具執行力之終局判決，應堪 認定。
㈡系爭判決有無民事訴訟法第402條第1項不應認可之情形？ ⒈系爭判決有無民事訴訟法第402條第1項第2款規定不應認可 之情形？
⑴按外國法院為被告敗訴判決，該被告倘於外國法院應訴，其 程序權已受保障，原則上固應承認該外國法院確定判決於我 國之效力。惟被告未應訴者，為保障其程序權，必以開始訴 訟之通知或命令已於相當時期在該外國域內對該被告為合法 送達，或依我國法律上之協助在該外國域外對該被告為送達 ，給予被告相當期間以準備行使防禦權，始得承認該外國法
院確定判決於我國對被告之效力。因此，外國法院對在中華 民國之被告，送達有關訴訟程序開始之通知或命令時，揆之 「送達，乃國家司法主權之展現」及「程序依據法庭地法之 原則」，自應依我國制定公布之「外國法院委託事件協助法 」、「司法協助事件之處理程序」及其他司法互助協定暨作 業要點等相關法規為協助送達，不得逕由外國法院依職權或 由原告律師以郵送或直接交付在我國為送達。否則，即難認 該外國法院訴訟程序開始之通知或命令，已在我國發生合法 送達被告之效力，且不因於該外國認對被告發生送達之效力 而受影響，此觀民事訴訟法第402條第1項第2款但書前段係 規定為「但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在『該國』 （指該外國域內）合法送達」，而非以「但開始訴訟之通知 或命令已於相當時期依該國法律為合法送達」等文字予以規 範；並於但書後段規定「或依中華民國法律上之協助送達者 ，不在此限」，以兼顧該被告如在該外國域外時，應如何送 達，始承認其效力自明（最高法院100年台上字第42號判決 參照）。又按民事訴訟法第402條第1項第2款之立法本旨， 在確保在我國之被告於外國訴訟程序中，其訴訟權益獲得保 障。在外國行送達者，須向當事人或法定代理人本人為之， 向其訴訟代理人送達者，亦無不可，惟以該國之替代送達方 法為之，對於當事人之防禦權是否充分保障，上訴人可否充 分準備應訴，自應予詳細調查（最高法院97年台上字第109 號判決意旨參照）。前開民事訴訟法第402條第1項第2款關 於外國確定判決之規定，並準用於港澳地區法院之確定判決 （港澳條例第42條第1項）。準此，被告住所（主事務所） 在中華民國，而在為判決之該外國或港澳地區已無住居所、 事務所或營業所者，僅得依我國法律上之協助在中華民國領 域內對該被告為送達，並給予被告相當期間以準備行使防禦 權，始得承認該外國法院確定判決於我國對被告之效力，此 不因於該外國或港澳地區法律認對被告發生送達之效力而受 影響。
⑵經查：
①被上訴人為系爭判決敗訴之被告，在訴訟程序中並未應訴， CCHK公司於香港地區訴訟程序中係由律師事務所（的近律師 行）人員（楊維釗）逕向被上訴人在香港地區公司登記資料 上所載之「Unit 1501, 15 Floor, Concordia Plaza,No.1 Science Museum Road, Tsim Sha Tsui East,Kowloon,Hong Kong」（香港九龍尖沙嘴東科學館道1號康宏廣場15樓1501 室）處所為送達（下稱系爭處所）。且送達系爭處所時，並 無被上訴人之人員在場簽收，亦無管理員代收，業經本院認
定如前所述（見前揭四、㈠至㈤）；被上訴人於系爭判決訴 訟程序中，實際上並未收到開庭通知，亦為上訴人所不爭執 （見本院卷㈡第148頁背面）。
②次查，被上訴人抗辯香港分公司僅為聯絡處，自西元2003年 起即無涉及任何營業行為，系爭處所無人駐守，僅因公司股 權變動結果，不知當時尚於香港地區登記分公司，忘記註銷 等語（見本院卷㈡第97頁、第148頁背面、第154頁背面）， 上訴人則主張並不清楚送達當時被上訴人在系爭處所究係有 無營業（見本院卷㈡第154頁背面）。徵諸CCHK公司於西元 2009年4月17日、4月22日曾就系爭判決所涉債權爭執而與被 上訴人間書函往來，均係以被上訴人臺北總公司為聯絡地址 （見本院卷第116至118頁），復參以系爭處所無人在場簽收 ，亦無管理員代收香港法院訴訟文書，相關訴訟文書實際上 並未到達被上訴人，此均非仍有營業事實之公司所應有情狀 ，堪認系爭判決開始訴訟之通知送達系爭處所時，被上訴人 於系爭處所已無營業之事實，並非在香港地區有營業所之情 形。揆諸前揭說明，上訴人對事務所設於我國，且在香港地 區已無營業所之被上訴人在香港地區起訴，自應依我國法律 囑託我國法院協助送達，始為我國認其效力之香港地區判決 ，非得由上訴人律師以郵送或直接交付在我國或香港地區為 送達。上訴人律師事務所人員楊維釗將開始訴訟之通知逕予 留置於被上訴人已無營業事實之分公司登記地址，被上訴人 根本無從知悉訴訟之開始及進行，此等替代送達方法對被上 訴人訴訟上之防禦權顯無保障，被上訴人全然無從準備應訴 ，難認開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國「合法」 送達被上訴人，此不因香港地區法律認對被上訴人已發生送 達之效力而受影響。
③上訴人主張香港法院上開送達方式，縱依我國民事訴訟法第 138條、第139條規定亦屬合法送達云云，並非可採： 按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法 第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處 所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上 已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之 處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字 第481號判例意旨參照）。又送達於應受送達人之住居所、 事務所或營業所行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事 人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條定有明 文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居 所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商 業或其他營業之場所。又不能依民事訴訟法第136條、第137
條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達 ，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱 令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高 法院88年度台抗字第251號裁定參照）。系爭處所雖原為被 上訴人於香港地區登記之營業處所，惟實際上業已遷移，被 上訴人於系爭處所已無營業之事實，業經本院認定如②所述 ，依前揭說明，系爭處所已非我國民事訴訟法所規定之被上 訴人營業所，非得以留置方式送達訴訟文書，上訴人主張： 系爭處所係被上訴人在香港地區政府機關所登記之營業處所 ，則縱依我國民事訴訟法規定，亦得逕予留置以為合法送達 云云，並非可採。
⑶綜上，被上訴人為系爭判決敗訴之被告且未應訴，系爭判決 開始訴訟之通知復未於香港地區合法送達被上訴人，系爭判 決應有民事訴訟法第402條第1項第2款規定不應認其效力之 情形。
⒉系爭判決有無民事訴訟法第402條第1項第3款規定不應認可 之情形？
⑴按外國法院之確定判決，其判決之內容或訴訟程序，有背中 華民國之公共秩序或善良風俗者，不認其效力。民事訴訟法 第402條第1項第3款定有明文。前開關於外國確定判決之規 定，並準用於港澳地區法院之確定判決（港澳條例第42條第 1項）。民事訴訟法第402條第1項第3款規定，於92年2月7日 修正時，增訂訴訟程序違背公序良俗之規定，其修正理由並 謂：「（舊法）第3款之規定，係指外國法院確定判決之內 容在實體法上違背我國公序良俗之情形而言，然為保障當事 人之程序權，就外國法院判決之訴訟程序違背我國公序良俗 之情形，亦應包括在內。爰修正第3款規定，以求周延。所 謂訴訟程序違背公序良俗，例如當事人雖已受送達，但未被 賦予聽審或辯論之機會；或法官應迴避而未迴避，其判決明 顯違反司法之中立性及獨立性……」。是外國（港澳地區） 法院確定判決有當事人未被賦予聽審或辯論機會之情形者， 應認訴訟程序違背我國公序良俗。
⑵本件縱認系爭判決符合民事訴訟法第402條第1項第2款但書 所規定「開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國（港澳 地區）合法送達」情形（假設語），然開始訴訟之通知，實 際上並未到達被上訴人，並非被上訴人可得而知，則僅以被 上訴人未註銷香港地區之分公司關於系爭處所登記，即忽視 被上訴人於系爭處所已無營業之事實，逕認對系爭場所之送 達為合法，於被上訴人未應訴之情形下，為被上訴人敗訴之 判決，不啻實質上剝奪被上訴人聽審或辯論之機會，此一程
序上不利益之認定，顯然違反比例原則，應認有背於我國法 制保障訴訟當事人聽審或辯論機會之意旨，而與公序良俗有 違，依前揭規定及說明，亦不應承認系爭判決效力。七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚 屬可信。從而，上訴人依港澳條例第42條第1項準用民事訴 訟法第402條、強制執行法第4條之1規定，請求承認系爭判 決並准予強制執行，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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