臺灣高等法院刑事判決 000年度上訴字第937號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王佳男
選任辯護人 梁水源律師
被 告 楊志堅
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院101年度訴字第1946號，中華民國102年2月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第13768號、
第15663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王佳男共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。
楊志堅共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟柒佰元與莊佳富連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與莊佳富之財產連帶抵償之。 事 實
○、王佳男前於民國99年間，因賭博案件，經法院判處有期徒刑 4月確定，於100年1月6日易科罰金執行完畢；楊志堅前於97 年間，因恐嚇取財案件，法院判處有期徒刑6月，於97年8月 11日易科罰金執行完畢；詎二人均不知悔改，均明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條所公告列管之第二級毒品 ，依法不得持有、販賣，竟仍分別為下列行為： ㈠王佳男於101年2月間，購得甲基安非他命約6至7公克而取 得持有後（無證據證明於購入時即有販賣之意圖），嗣竟 擬出售從中賺取價差營利，而更易原先持有之意思為販賣 之意思，將之寄放在有對外銷售管道之綽號「阿虎」之莊 佳富位於新北市○○區○○路00號7樓住處，要莊佳富伺 機對外販賣牟利，而與莊佳富共同意圖販賣而持有第二級 毒品甲基安非他命。
㈡於101年2月18日，王佳男以所持用之門號0000000000號行 動電話撥打給許博維，要許博維償還借款新臺幣（下同） 1,000元後，即撥打楊志堅所有之門號0000000000號行動 電話，要其於同日夜間9時許，前往約定之地點即新北市 蘆洲區中原路與長安街路口之「85度C」咖啡連鎖店向許 博維索取借款，但許博維另向之表示希望能再向王佳男購 買甲基安非他命，而將借款1,000元及購買毒品之價款1,7
00元，共計2,700元一併交付與楊志堅，經楊志堅以所有 之上開電話與王佳男聯繫後，王佳男表示拒絕販賣與許博 維之意，並要楊志堅索回借款就好，在楊志堅向許博維轉 達王佳男拒絕販賣毒品之意後，許博維乃自行撥打王佳男 之上開電話，再表示要購買之意，但王佳男仍未同意，表 示等會再談而結束對話時，許博維竟向楊志堅誆稱已獲王 佳男同意，楊志堅見狀不疑有他，其又明知王佳男前揭放 置在莊佳富住處之甲基安非他命，是要對外販售牟利，楊 志堅在誤以為許博維已經與王佳男談妥的情況下，而逾越 王佳男之授意範圍，基於販賣第二級毒品之犯意，旋即前 往莊佳富住處，將許博維交付之借款與購買毒品價金共計 2,700元，一併交付與莊佳富，莊佳富即自上開王佳男寄 放之甲基安非他命中取出1包（含袋重約0.5公克）交付與 楊志堅，由楊志堅攜回同一地點交付與許博維完成買賣， 而與莊佳富共同販賣第二級毒品甲基安非他命。 嗣因警掌握線報，對王佳男持用之上開行動電話依法實施通 訊監察，得悉前揭毒品買賣之事，乃於101年4月18日上午10 時10分許，至在楊志堅位於新北市○○區○○街000巷0弄0 號4樓之住處內執行搜索，並扣得上開聯繫毒品買賣所使用 之行動電話1支（內含門號0000000000SIM卡1張），楊志堅 於偵查及審理時均自白販賣第二級毒品犯罪，始查悉上情（ 莊佳富前揭共犯部分未據起訴）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
○、證據能力部分：
㈠按筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影內容不符者，除 有急迫情形且經記明筆錄而未全程連續錄音、錄影情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之 1第2項定有明文。而在檢察官訊問證人，或司法警察官、 司法警察於詢問證人時，倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容 不相符者，亦應解為可類推適用刑事訴訟法第100之1第2 項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力（最高 法院96年度臺上字第4922號、第6168號刑事判決意旨參照 ）。是被告王佳男之辯護人主張被告王佳男、證人許博維 於101年5月17日檢察官訊問筆錄記載與錄音供述不符部分 ，既經原審於102年12月24日勘驗錄音光碟記載於勘驗筆 錄（見原審卷第156至161頁），按上說明，自以原審勘驗 筆錄所記載真正之錄音譯文內容為準，筆錄內容與錄音內 容不符者，即不作為證據。
㈡被告王佳男之辯護人否認證人楊志堅、許博維於偵查中陳 述之證據能力。惟查，證人楊志堅、許博維於偵查中以證 人身分所為陳述，均依法具結（見101年度偵字第13768號 卷第53、63頁反面），且辯護人又未舉出渠等於偵查中陳 述有何顯有不可信情況存在，而證人楊志堅、許博維於原 審業經到庭經過交互詰問（見原審卷102年1月16日審判筆 錄），已保障被告王佳男之對質詰問權，依刑事訴訟法第 159 條之1之規定，證人楊志堅、許博維於偵查中所為之 陳述，自有證據能力。
㈢按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調 查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事 訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上 字第6510號判決意旨參照）。查，本件行為時間，對被告 王佳男使用之上開行動電話執行通訊監察，係經依法聲請 核發通訊監察書，有通訊監察書（見101年度偵字第13768 號卷第25頁）可按，而此通訊監察譯文之內容，被告及其 辯護人均未否認其真實性，且本院於審判期日調查證據， 並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監察譯文程序，依上 開說明，自有證據能力。
㈣以下其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋， 具有證據能力。
二、訊據被告王佳男矢口否認有事實㈠所示之意圖販賣而持有 第二級毒品犯行，辯稱：伊是因為家中有小孩不方便，才將 毒品寄放在莊佳富住處，並沒有要販賣的意思云云。惟查： ㈠被告王佳男有於前揭時間，將所購得而持有之甲基安非他 命約6至7公克，寄放在綽號「阿虎」之莊佳富住處等情， 為被告王佳男於偵查、原審及本院審理時所坦認，且分經 證人楊志堅於原審審理時、證人莊佳富於本院審理時證述 屬實（以上見原審卷第90頁反面、158、176頁，本院卷第 84、85頁），此部分事實，可以認定。
㈡本件是依法對被告王佳男持用之上開行動電話實施通訊監 察，得悉前揭毒品買賣之事，有通訊監察書及該期日通訊 監察譯文（見101年度偵字第13768號卷第21、25頁）附卷 可稽。而依該期日21時10分14秒之通訊監察譯文所載「王 佳男：喂，許博維：男哥，彩券行是哪間的，王佳男：鮮 芋仙那啦，許博維：鮮芋仙？85度Ｃ那嘛，王佳男：對啦 ，許博維：好，我馬上去」。同日21時12分13秒之通訊監 察譯文所載「楊志堅：喂，男哥，王佳男：喂，你去85度 Ｃ那，楊志堅：現在過去嗎，王佳男：拿錢就好，楊志堅
：多少，王佳男：去再說，楊志堅：好，王佳男：他說什 麼別理他，楊志堅：我要收多少，王佳男：看他拿多少啊 ，楊志堅：好，我知道」。同日21時17分52秒之通訊監察 譯文所載「楊志堅：男哥，他27拿給我，說是含袋1，王 佳男：我叫你跟他拿錢，其他別處理，楊志堅：拿錢就好 了嗎，王佳男對啊，楊志堅：對阿，他現在拿27給我是全 部收起來嗎？還是怎樣，王佳男：什麼，你拿一千起來就 好了，楊志堅：就是拿一千起來，其他還他就對了，王佳 男：對啦，楊志堅：好，知道了」。同日21時20分47秒之 通訊監察譯文所載：「王佳男：喂，許博維：喂，男哥， 王佳男：怎樣，許博維：就是我先還你五百，這還有兩千 二是朋友的，王佳男：我不要啦，許博維：對阿，王佳男 ：這樣不要啦，許博維：男哥我一千拿給你，可以跟你那 個？我拿給堅哥了，我現在要那個，王佳男：我等一下打 給你，許博維：好」。同日23時23分33秒之通訊監察譯文 所載「王佳男：喂，許博維：喂，南哥，王佳男：怎樣， 許博維：剛剛堅哥給我的不夠，王佳男：什麼不夠，許博 維：就是那個＊＊不夠，王佳男：我等等問他一下，許博 維：好」。同日23時25分56秒之通訊監察譯文所載「楊志 堅：喂，男哥，嘿，怎樣，王佳男：我不是叫你別處理嗎 ，楊志堅：他不是有打給你？在樓下打給你？對不對，後 面博偉，我那時還1700給博偉了，他不是有打給你，王佳 男：我不是叫你拿一千起來就好了？楊志堅：對阿，我一 千七還他阿，他在樓下不是有打給你，王佳男：我有打給 你嘛？楊志堅：喔喔，沒有，王佳男：他打就算嗎，楊志 堅：我知道了，我知道要怎麼處理了，王佳男：＊＊怎麼 處理，楊志堅：恩，好，王佳男：對阿，楊志堅：男哥怎 樣，王佳男：問題是我又沒打給你，我就已經跟你講了， 楊志堅：一開始他在樓下他打給你，王佳男：別理他，楊 志堅：我知道，我了解了」等語。
㈢是依上述通訊監察譯文之對話內容，可知被告王佳男當天 有向許博維索取欠款，而要楊志堅前來取款，但許博維向 楊志堅表示想要再購買甲基安非他命，經楊志堅向被告王 佳男聯繫後，被告王佳男表示拒絕，要楊志堅收回欠款就 好，但許博維仍不罷手，再自行撥打電話與被告王佳男， 惟被告王佳男並未同意，表示等會再談而結束對話時，楊 志堅見狀，誤以為許博維已經與被告王佳男談妥，才會前 往莊佳富住處，將許博維交付之借款與購買毒品價金共計 2,700元，一併交付與莊佳富，由莊佳富自上開被告王佳 男寄放之甲基安非他命中取出1包（含袋重約0.5公克）交
付與楊志堅，楊志堅再攜回同一地點交付予許博維完成交 易。而此情亦據證人楊志堅於偵查中證稱：當天2月18日 晚間8、9點時，伊接到男哥（即王佳男）電話，電話中男 哥要伊去85度C跟一位叫博偉拿錢1000元，因為博偉之前 有欠男哥錢，後來博偉拿給伊2700元，我打電話問男哥， 男哥就叫伊拿1000元起來，其他1700元還給博偉，後來博 偉就一直叫，說毒品呢？後來伊跟博偉說錢是男哥託伊拿 ，伊沒有毒品，後來他當場打電話給男哥，但是伊不知道 他們電話怎麼說，不過博偉最後說男哥說可以等語（見10 1年度偵字第13768號卷第52頁），及於原審審理時證稱： 當天王佳男打給伊，請伊去85度C咖啡連鎖店幫他收錢， 伊有問王佳男拿多少錢，王佳男說就拿1000元就好，是當 初欠的錢，許博維那時候是拿2700元給我，王佳男就說拿 欠他的1000元就好，因為那天許博維剛好剩下1700元，想 要拿毒品，伊主觀上認為王佳男有同意把那包甲基安非他 命賣給許博維，伊是先跟許博維拿1700元，然後才去阿虎 住處拿甲基安非他命，外面1公克的甲基安非他命大約要 價3000元，伊跟許博維收取的1700元，就是0.5公克甲基 安非他命的對價等語（見原審卷第174頁反面、175頁反面 、177頁）。證人許博維於原審審理時證稱：是伊先交付 1700元，楊志堅回去，後來再回來85度C咖啡連鎖店拿1包 甲基安非他命給我，當天也有將要還給王佳男的欠款1000 元交付給楊志堅等語（見原審卷第182頁反面至184頁）屬 實。
㈣是以許博維向前來收款之楊志堅表示想要購買毒品，楊志 堅即與被告王佳男聯繫，在被告王佳男表示拒絕之意後， 還需再由許博維自行與被告王佳男聯繫，楊志堅要看到許 博維與被告王佳男談畢，經許博維告知被告王佳男同意後 ，楊志堅才會收下許博維的價款，前去向莊佳富拿取毒品 等交易過程觀之，顯見就要否販賣毒品與許博維一事，楊 志堅並無法自行作主決定，而僅僅是受被告王佳男指使之 人，也因此之故，所以在楊志堅為被告王佳男前來向許博 維收款時，許博維表示要購買毒品之意，楊志堅才要詢問 確認被告王佳男之意。再佐以楊志堅認為被告王佳男已經 同意後，隨即前去莊佳富住處，將許博維交付的價款交付 與莊佳富並取得甲基安非他命而完成毒品交易等情觀之， 顯見被告王佳男寄放在莊佳富住處的甲基安非他命，根本 就是要對外販賣，所以楊志堅才會不假思索的逕自前去莊 佳富住處取貨。此觀證人莊佳富於本院審理時所述，即證 稱在警詢中有提到王佳男是其上游，其有販賣過甲基安非
他命等語（見本院卷第85頁），足見莊佳富有對外販賣之 管道，被告王佳男才會將甲基安非他命寄放在莊佳富住處 要其伺機對外販售，更足以證明。而依被告王佳男於檢察 官偵查時所述每公克的本錢是2000元等語（見原審卷第15 8頁），以及證人楊志堅於原審審理時所述：當時王佳男 有跟伊與阿虎說，這次購買的甲基安非他命1公克本錢是 3000元等語（見原審卷第179頁），雖彼此所述的毒品成 本價格互有不一，但以本件楊志堅誤以為被告王佳男同意 販賣而向許博維收取的0.5公克價款是1700元，計算後1公 克則為3400元比較觀之，實可確知被告王佳男有藉對外販 售而從中賺取價差營利之意圖。
㈤依卷內之卷證資料，雖查無被告王佳男有意圖營利而販入 毒品之事證，基於罪疑唯輕之法則，不能論被告王佳男有 營利意圖而販入毒品待售之販賣未遂行為，且楊志堅其後 販賣毒品與許博維之行為，因已經逾越被告王佳男之授權 範圍而不能論以販賣行為之共同正犯（此部分詳後不另為 無罪諭知所述）。然本院綜合被告王佳男購入毒品取得持 有後，竟變更該狀態，將之攜往莊佳富住處寄放，而莊佳 富不僅有對外販賣之管道，且以楊志堅誤認被告王佳男有 販售毒品之意後，即不假思索前往所寄放毒品之莊佳富住 處，並交付所收取的價款等情觀之，在在可見被告王佳男 將所持有之毒品放置在莊佳富住處時，即有對外伺機出售 營利意圖之客觀行為表徵，是被告王佳男此舉顯已更易原 先持有之意思為意圖販賣而持有之意思，至為明確。 ㈥雖被告以前詞否認有犯賣之意思，而證人莊佳富、楊志堅 亦附和被告之說詞，證人莊佳富於本院審理時證稱：王佳 男有寄放一些毒品在伊那邊，伊就拿來施用，王佳男說伊 有在吃，就放在伊這邊，伊就幫他收好，伊在警詢中說的 不對，王佳男不是伊毒品的上游，他只是單純寄放毒品在 伊這邊云云（見本院卷第85至86頁）；證人楊志堅則於原 審審理時證稱：當天是伊自己決定賣甲基安非他命給許博 維，王佳男沒有說放在阿虎的甲基安非他命可以拿來販賣 云云（見原審卷第175、178頁）。惟查，依證人莊佳富於 本院審理時所述：伊跟王佳男是在網咖認識，一起打電動 ，大概是100年或101年，就是有默契，會一起去打網咖、 打電動，偶爾會聊天，王佳男把毒品放在伊這邊，如果伊 要用的話會先跟他說，伊賣的時候不會跟他說，是偷偷拿 去賣，伊就跟他說是自己用完的，伊用的部分，他不會跟 伊拿錢等語（見本院卷第86頁反面）。是以證人莊佳富所 述與被告王佳男間的關係，彼此間並無特殊深厚情誼，實
難想像被告王佳男會將所有價格不斐之毒品交付與有施用 惡習的莊佳富，而不計任何代價的任令其隨意施用。況且 ，依證人楊志堅於原審審理時所述：伊和綽號阿虎施用多 少王佳男所放的甲基安非他命，再支付多少錢給王佳男， 例如這邊有5000元的毒品，用多少給多少錢等語（見原審 卷第176頁反面），亦明顯與莊佳富前揭的陳述相左。是 就被告王佳男及證人莊佳富、楊志堅所述僅係置放毒品在 該處供渠等吸食之用云云，不僅有如前述不合事理之處， 且證人莊佳富、楊志堅彼此間的說詞又明顯不一致，可見 此純係臨訟編織之詞，難以憑信。而依前揭卷附的毒品交 易對話內容，以及楊志堅在交易過程中的行為分擔等情觀 之，明顯可見楊志堅根本就是受被告王佳男指使之人，要 販賣毒品與否楊志堅並無法自行作主決定，則證人楊志堅 所述前揭毒品交易是自己決定云云，亦非實情。被告王佳 男就何以將所持有毒品更易放置在莊佳富住處，以及何以 楊志堅誤認被告王佳男同意販賣後，即前往所置放毒品之 莊佳富住處，交付價款並取出毒品完成交易等各情，均無 法合理解釋，綜此，更足以佐證若非莊佳富有對外販售之 管道，而被告王佳男可藉其伺機對外販售從中獲利，被告 王佳男當無任意將物稀價昂之毒品交付與莊佳富保管之理 ，也因此之故，楊志堅在誤以為被告王佳男已經同意上開 毒品交易後，才會逕自前往莊佳富處交付價金並取得毒品 ，由此更可見莊佳富警詢中所述被告王佳男是其上游等語 ，確屬真實可信。是被告王佳男前揭否認犯罪之辯解，無 非是卸責之詞，難以憑採，證人莊佳富、楊志堅前揭陳述 ，均核屬迴護之詞，難據以為被告王佳男有利之認定。 綜上事證，本件被告王佳男共同意圖販賣而持有第二級毒品 之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、訊據被告楊志堅就前揭㈡意圖營利而販賣第二級毒品與許 博維之犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理時自白不諱（ 見10 1年度偵字第13768號卷第52頁，原審卷第189頁反面， 本院卷第39頁反面、91頁），且經證人許博維於偵查及原審 審理時證述屬實（見原審卷第159至161、182至183頁），並 有前揭之通訊監察譯文及其所有供聯繫該交易使用之手機1 支（內含門號0000000000號SIM卡）扣案足資佐證，綜此足 以佐證被告楊志堅之任意性自白確與事實相符。是被告楊志 堅販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法 論科。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。是核被告王佳男事實㈠所示非供販賣之
目的取得甲基安非他命，其後起意營利販賣而將毒品寄放在 王佳富住處，核其所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪；被告王佳男與莊佳富間，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告王佳男持有第二級 毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不 另論罪；檢察官起訴書認為被告王佳男是犯共同販賣第二級 毒品罪，然此部分之販賣事實經本院認為不應令被告王佳男 負共同正犯之責（如後不另為無罪諭知所述），惟因意圖販 賣而持有第二級毒品之行為與販賣行為間具有吸收犯之實質 上一罪關係，則本院自應就已為起訴效力所及之意圖販賣而 持有第二級毒品罪審究，而就減縮的販賣行為部分另於理由 中為不另為無罪諭知之說明，又此因屬犯罪事實之減縮，尚 不生變更起訴法條問題（最高法院92年度臺上字第1841號判 決意旨參照），且經本院審理時一併告知此部分罪名（見本 院卷第83頁反面）使當事人有辯論之機會，並不影響被告王 佳男防禦權之行使，附此說明。就事實㈡所示被告楊志堅 所參與者，乃實際交付甲基安非他命予購毒者並向之收取販 毒價金之販賣構成要件行為，是核被告楊志堅所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；而被告楊 志堅既是交付販毒價金與莊佳富，並自莊佳富處得毒品而交 付與買家，故被告楊志堅與莊佳富間自有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯；被告楊志堅持有第二級毒品之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；檢察官起訴書未就莊 佳富是販賣行為之共同正犯一事論及，且認為被告王佳男是 共同正犯，此部分之事實認定均屬有誤（被告王佳男的部分 詳後不另為無罪諭知所述），附此說明。查被告王佳男、楊 志堅有如事實欄所示前案經論罪科刑及執行完畢之紀錄， 有本院被告前案紀錄表可按，渠等受有期徒刑之執行完畢， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就被告 楊志堅所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。本 件被告楊志堅於偵查、原審及本院審理時就共同販賣毒品之 行為均供承不諱，自屬「偵查及審判中均自白」之情形，應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依 法先加後減之。又犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第 十七條第二項定有明文。其立法理由係為使製造、販賣或運 輸毒品案件之刑事訴訟程序盡早確定，並鼓勵被告自白認罪 ，以開啟其自新之路。再者，此所謂「自白」，係指被告坦 承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第四條之販
賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主 觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他 人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，即與 販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓 與毒品予他人之事實，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與 上揭減刑規定之要件不合（最高法院102年度臺上字第4118 號判決意旨參照）。是本件被告王佳男雖坦承購入而持有甲 基安非他命以及其後寄放至王佳富住處等客觀事實，但其對 於本件變更原持有之意為販賣營利之意圖並未自白，按上說 明，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。五、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠依卷附 監察譯文所示以及前揭毒品交易過程觀之，被告王佳男將第 二級毒品寄放至莊佳富住處，應構成意圖販賣而持有第二級 毒品罪，原審認為被告王佳男是販賣第二級毒品罪之幫助犯 ，此部分事實之認定顯與卷內事證未合，自屬有誤。㈡原判 決事實既已認定綽號阿虎之莊佳富有要販賣毒品，且亦論及 莊佳富有交付毒品與被告楊志堅並收取價款等行為，則莊佳 富既已參與販賣第二級毒品罪之構成要件行為，自屬共同正 犯，原判決就此部分並未論及，亦有疏漏。㈢按無期徒刑不 得加重，刑法第65條第1項定有明文。原判決既論被告楊志 堅販賣第二級毒品罪，在依刑法第47條第1項累犯規定加重 其刑時，未敘明法定本刑無期徒刑部分不得加重（見原判決 第10頁），亦有未洽。㈣依刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度臺上字第 2503號判決意旨參照）。至犯後坦承犯行，態度良好，僅為 法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。且查毒 品危害防制條例關於販賣毒品之法定刑度固然非輕，惟其無 違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，其屬立法者 之形成自由，且立法機關亦於毒品危害防制條例第17條明定 減輕或免除其刑之事由，已為相當之衡平，是法院就販賣毒 品案件，自不宜率以販賣之數量非鉅、次數非多、犯後坦承 等量刑審酌事項，再依刑法第59條為刑之酌量。原判決既已 認定被告二人均有刑之加重及減輕事由，則在所犯販賣第二
級毒品罪有期徒刑先加重至7年1月以上後再減輕至二分之一 之法定最低刑，與被告二人於本案犯販賣第二級毒品罪為牟 一己私利之目的、動機、手段與情節等比例衡量後，客觀上 並無有任何情堪憫恕或特別可原之處，再審酌甲基安非他命 於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大 眾皆所週知，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅 強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自無再依 刑法第59條規定酌減其刑之必要，是原審適用刑法第59條規 定減輕被告二人之刑，自屬失當。被告王佳男以前詞否認有 意圖販賣而持有第二級毒品罪提起上訴雖無理由，惟檢察官 以原審適用刑法第59條之規定指摘原判決不當為有理由，且 原判決又有上開可議之處，即應由本院予以撤銷改判。六、爰審酌被告王佳男、楊志堅均明知毒品對個人健康、社會風 氣之危害，被告王佳男竟仍意圖販賣營利而將第二級毒品甲 基安非他命寄放在莊佳富處，被告楊志堅竟仍販賣第二級毒 品與許博維，顯然無視政府嚴加查緝毒品犯罪，但念及被告 王佳男意圖販賣而持有的第二級毒品並非巨量，而被告楊志 堅販賣的數量及收取的金額又甚輕微，並參酌被告王佳男自 始即飾詞否認、被告楊志堅於偵、審中始終認罪之犯罪後態 度，以及本件販賣第二級毒品行為雖不應令被告王佳男負共 犯之責，但該來源仍究係自被告王佳男處，且被告楊志堅在 其犯罪計畫中是受其指示之角色，被告王佳男自應受較高之 刑事罪責非難等一切情狀，就被告王佳男、楊志堅所犯分別 量處如主文第2項、第3項所示之刑。扣案之行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）係被告楊志堅所有，且供本 件販賣甲基安非他命毒品時聯繫使用之物，業據被告楊志堅 供承在卷（見101年度偵字第13768號卷第48頁反面），應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告楊志堅所犯項 下宣告沒收。而被告楊志堅該次販賣第二級毒品收得之販毒 價金1,700元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，於被告楊志堅所犯之項下宣告與共同正犯莊 佳富連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以彼等財產連 帶抵償之。至於被告王佳男前揭持用之行動電話，依其於偵 查中所述並非其所有（見101年度偵字第13768號卷第30頁） ，又莊佳富雖同於101年4月18日經搜索查獲，並扣得甲基安 非他命1包，然此經認定是莊佳富所有而另供其所犯施用毒 品罪之用，（見本院101年度上訴字第2469號刑事判決，臺 灣新北地方法院101年度簡字第4997號判決），自非被告王 佳男所放置之毒品，可見本件被告王佳男放置在莊佳富住處 之其餘甲基安非他命並未經搜索扣案，再佐以證人莊佳富於
本院審理時所述一己也有施用毒品之惡習等情，依罪疑唯輕 之原則，應可推認已經滅失而不存在，自均無從為沒收諭知 ，附此說明。
七、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認為被告楊志堅販賣第二級 毒品甲基安非他命與許博維部分，被告王佳男是共同正犯。 惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全 部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之 行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其 所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院77 年度臺上字第1017號判決要旨參照）。查，被告楊志堅雖是 受被告王佳男指使之人，但是否要販賣，被告楊志堅並無法 自行決定，仍須經過被告王佳男之同意，已據本院認定如前 。故本件雖是許博維想向被告王佳男購買毒品，而被告楊志 堅其後也有自被告王佳男之寄放毒品處取得毒品並完成該次 買賣，但依前揭交易之通訊監察譯文，可知被告王佳男已一 再表示拒絕該次毒品買賣之意，而被告楊志堅是因為看到許 博維與被告王佳男有對話，且在對話後許博維又告知已經獲 得被告王佳男同意，被告楊志堅未及多想，才誤以為被告王 佳男已經同意該次交易。則被告楊志堅並非依被告王佳男指 示完成該次販賣行為，甚為明確。就此，實難認被告王佳男 有共同之犯意聯絡。雖被告王佳男就許博維要向之購買毒品 之事已經有所預見，但其既然已經一再指示被告楊志堅收回 借款就好，而在許博維在與被告王佳男結束後對話後，許博 維竟會對被告楊志堅誆稱已經談妥，而使被告楊志堅產生誤 信，許博維以此等舉措完成毒品買賣，被告王佳男顯然無法 事前預見，此觀該次毒品買賣行為後，被告王佳男與楊志堅 前揭通訊監察譯文所載「楊志堅：對阿，我一千七還他阿， 他在樓下不是有打給你，王佳男：我有打給你嘛？楊志堅： 喔喔，沒有，王佳男：他打就算嗎，楊志堅：我知道了，我 知道要怎麼處理了」等語即明。故被告楊志堅因誤信而為的 毒品買賣交易，當已逾越被告王佳男要被告楊志堅依其指示 而為毒品買賣之計畫範圍，且依前揭被告王佳男在該次交易 完成後，一再對被告楊志堅指摘之通訊監察譯文內容，更可 見被告王佳男事後亦未容認該次交易，而要楊志堅自行設法 解決處理，則按上說明，自難令被告王佳男就此逾越其計畫 範圍內之販賣行為負共同正犯之責。是檢察官此部分所指被 告王佳男共同販賣第二級毒品之犯罪事實，既無法為有罪之 確信，此外，復查無其他積極證據足認被告王佳男確有公訴 意旨所指此部分之犯行，本應就此部分為無罪之諭知，然此 部分核與其前揭經論罪科刑之意圖販賣而持有第二級毒品罪
有實質上一罪關係，此為犯罪事實一部減縮，自應就此部分 不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 林儀蓁
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金
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