臺灣高等法院刑事判決 000年度上訴字第723號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳錫煌
被 告 曾昱騰
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
被 告 謝政憲
選任辯護人 沈朝標律師
劉育志律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院101 年度訴字第64號，中華民國101 年12月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第27858 號、
101 年度偵字第1097、1098號；追加案號：101 年度偵字第2231
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾昱騰、陳錫煌部分撤銷。
曾昱騰共同製造第四級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1 至編號31所示之物均沒收。
陳錫煌共同製造第四級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1 至編號31所示之物均沒收。其他部分上訴駁回。
事 實
一、陳錫煌前因：㈠妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院81年度 訴字第606 號判決判處有期徒刑4 年；㈡臺灣地區與大陸地 區人民關係條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄 地方法院86年度訴字第2791號判決各判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年；㈢違反肅清煙毒條例、違反麻醉 藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院86年度訴緝字第15 2 號判決各判處有期徒刑12年、3 月，應執行有期徒刑12年 2 月；㈣違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣高雄地方法院86年度訴字第3226號判決各判處有期徒 刑3 年6 月、8 月，應執行有期徒刑4 年1 月。以上數罪均 經判決確定，嗣聲請減刑及定應執行之刑，經臺灣高雄地方 法院97年度聲減字第2430號裁定應執行有期徒刑14年4 月確 定，於民國98年5 月27日因縮短刑期假釋出獄，於99年9 月 8 日縮刑期滿，未執行之刑以已執行論。
二、曾昱騰、陳錫煌，均明知假麻黃鹼係毒品危害防制條例所列 之第四級毒品，不得非法製造，曾昱騰於100 年8 月16日晚 間11時許，在謝政憲址設新竹市○○街00巷0 號1 樓之洋鳴
藥品公司內，假藉同意配合調查局人員辦案查緝製毒工廠為 由，以每顆新臺幣（下同）10元價格，向其拿取中國化學製 藥公司製造每顆含240 毫克假麻黃鹼之「柔他益」感冒藥共 1 萬2,600 顆後，南下高雄找尋陳錫煌，二人竟共同基於製 造假麻黃鹼之犯意聯絡，由陳錫煌提供渠所承租之高雄市○ ○區○○○巷00○000 號作為製造假麻黃鹼之處所。陳錫煌 另行出資3 萬元，交由曾昱騰至高雄市十全路與中華路交叉 口之一元化學原料行購買製毒原料及工具，由曾昱騰在上開 租屋處，依自網路上搜尋製造毒品之知識與流程，以上開購 得之藥錠當作原料，在上址接續將大部分藥錠置入不鏽鋼鐵 鍋並加水、酒精後，以其所有之攪拌器攪拌之並加以過濾、 萃取，欲製造第四級毒品假麻黃鹼。嗣於100 年10月4 日上 午11時15分許，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務 部調查局中部地區機動工作站、內政部警政署保安警察第三 總隊第一大隊、臺中憲兵隊等專案小組，在高雄市○○區○ ○路00號前，於吳英仁（所涉製造第四級毒品部分經檢察官 另為不起訴處分，所涉施用毒品部分，另經檢察官偵辦）駕 駛陳錫煌所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車內拘提到案 ，並扣得第一級毒品海洛因1 包（毛重1.4 公克，與本案無 關）；嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮員警在渠等 位於高雄市○○區○○○巷00○000 號租屋處執行搜索，查 獲如附表編號1至編號31所示瓦斯爐2個、塑膠桶4 個、塑膠 量杯2 個、玻璃量杯1個、塑膠漏斗2個、篩子2個、瀘紙2盒 、真空馬達1 個、托盤3個、溫度計3支、刮勺2支、攪拌棒1 支、虹吸管1支、錐形玻璃瓶1個、丙酮3瓶、丙酮1桶、酒精 1 瓶、鹽酸2瓶、甲醇1桶、小陶瓷漏斗1個、大陶瓷漏斗1個 、電子秤1個、丙酮1桶、活性碳1包、氫氧化鈉1包、不明水 溶液2桶、不明水溶液1桶、不明粉末1桶、感冒藥丸1包及門 號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話共 3 支（上開扣得行動電話與本案製造毒品犯行無關），致毒 品製造未能得逞，而查悉上情。
三、案經法務部調查局中部地區機動工作站、內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告未於 言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人 於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然
過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據 能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄 本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能 力。
貳、實體部分：
甲、曾昱騰、陳錫煌部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳錫煌、被告曾昱騰於警詢、 偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵27858 卷第39、40頁背 面、84、90頁，原審訴64卷第68、161 頁，本院卷第57頁背 面、第139 頁背面）。其中被告曾昱騰供稱：伊係以酒精浸 泡藥丸，再過濾剩下含麻黃素酒精，以煮沸或烘乾方式讓酒 精揮發剩下粉末，即假麻黃鹼，仍須去除粉末中含蠟部分， 伊還在找方法不確定是否成功；本案伊曾加入丙酮脫蠟、脫 色，加入鹽酸或氫氧化鈉調配酸鹼值，並以濾紙、活性碳先 後過濾，但丙酮對此種脫蠟好像脫不掉，故還在實驗階段等 語（見原審訴64卷第151 至152 頁）；被告陳錫煌亦供稱： 曾昱騰來住第三天才告訴伊要提煉假麻黃鹼，並向伊借錢買 酒精、丙酮、玻璃燒杯、器皿及製毒原料，伊並提供其吃住 ，至查獲時已做1 個半月等語明確（見偵27858 卷第40頁背 面、原審訴64卷第16頁正、背面）。又扣案如附表編號1至 編號31所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑 定結果為：（一）扣押物編號1-28「不明水溶液」液體檢品 1 桶，經檢驗含第四級毒品先驅原料第7 項假麻黃鹼成分， 淨重約6860公克，純度3.67 %，純質淨重約251.8 公克。 （二）扣押物編號1-29「不明水溶液」液體檢品1 桶，經檢 驗含第四級毒品先驅原料第7 項假麻黃鹼及第四級毒品先驅 原料第5 項甲基麻黃鹼成分，淨重約157 公克，假麻黃鹼純 度0.98% ，純質淨重約1.5 公克，甲基麻黃鹼純度1.87 %， 純質淨重約2.9 公克。（三）扣押物編號1-30「不明水溶液 」液體檢品1 桶，經檢驗含第四級毒品先驅原料第7 項假麻 黃鹼成分，淨重約15850 公克，純度3.49% ，純質淨重約 553.2 公克。（四）扣押物編號1-31「不明水溶液」液體檢 品1 桶，經檢驗含第四級毒品先驅原料第7 項假麻黃鹼成分 ，淨重約13530 公克，純度1.56 %，純質淨重約211.1 公克 。（五）扣押物編號1-32「不明粉末」潮濕黏稠檢品1 桶，
經檢驗含第四級毒品先驅原料第7 項假麻黃鹼成分，淨重約 9080公克，純度1.76 %，純質淨重約159.8 公克。（六）扣 押物編號1-33「感冒藥丸」藥錠檢品1 包，經檢驗含第四級 毒品先驅原料第5 項甲基麻黃鹼成分淨重約3.8 公克，純度 14.94%，純質淨重約0.6 公克。以上合計假麻黃鹼純質淨重 約1177.4公克，甲基麻黃鹼純質淨重約3.5 公克，並勘驗扣 得如附表編號1 至編號25所示之瓦斯爐、塑膠桶、塑膠量杯 、玻璃量杯、塑膠漏斗、篩子、真空馬達、拖盤、溫度計、 刮勺、攪拌棒、虹吸管、錐形玻璃瓶、丙酮、酒精、鹽酸、 甲醇、陶瓷漏斗、電子秤、活性碳、氫氧化納等物，認均符 合假麻黃鹼及甲基麻黃鹼純化製造所需之各項設備及化工原 料，合於第四級毒品先驅原料假麻黃鹼及甲基麻黃鹼製造工 廠，有法務部調查局100 年11 月21 日調科壹字第00000000 000 號鑑定書存卷足憑（見偵1098卷第38至59頁），並有法 務部調查局中部地區機動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、現場暨查扣物品照片共12幀（見偵27858 卷第44至51 、60至65頁）在卷可稽。足認被告二人上開任意性自白，與 事實相符。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，均應依 法論科。
二、查假麻黃鹼為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之 第四級毒品，不得持有、製造。核被告曾昱騰、陳錫煌所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 項之製造第 四級毒品未遂罪。
三、公訴意旨雖認被告曾昱騰二人之犯行應成立製造第四級毒品 既遂云云。惟查:
㈠刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作 成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於 自然天生。是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為 措施，均屬之。其著手，當自為該特定之目的，而於原、物 料施加人工之際，即已開始。其後縱有無法製成產品情形， 無非障礙未遂，有最高法院98年台上字第3602號判決意旨可 供參照。
㈡本件自「柔他益」感冒藥丸提煉出假麻黃鹼及其製成過程如 何？是否已達成品階段可供萃取、施用？據向法務部調查局 稱：①常見假麻黃鹼或甲基麻黃鹼純化製程，係將含較低純 度之假麻黃鹼或甲基麻黃鹼錠劑、膠囊或粉末溶於溶劑中， 經萃取及烘乾等程序，得較高純度之假麻黃鹼或甲基麻黃鹼 粉末。②㈡本案扣押物編號1-28、1-29、1-30、1-31等溶液 檢品及扣押物編號1-32潮濕黏稠檢品前經本局檢驗均含假麻 黃鹼或甲基麻黃鹼成分，惟純度均低於4%，尚須經萃取及烘
乾等程序，始可供做為製造毒品之先驅原料，有該局101 年 3 月14日調科壹字第00000000000 號函在卷可按（見原審訴 64卷第76頁）。
㈢按一般將感冒藥製成假麻黃鹼無非係用來作為製造第二級毒 品安非他命之先驅原料，業據證人張和平於原審證述在卷， 被告曾昱騰就此亦未否認。則被告曾昱騰雖將含假麻黃鹼成 分之感冒藥錠溶解，並加入氫氧化納、鹽酸等化學藥物，再 以酒精、丙酮、濾紙、活性碳等加以過濾、萃取，然扣案之 水溶液體中假麻黃鹼之成分純度分別為0.98% 、1.56% 、1. 76% 、3.49% 、3.67% 不等，純度均低於4%，尚須經萃取及 烘乾等程序，始可供做為製造第四級毒品之先驅原料，有上 開法務部調查局函可參。是本件扣案含假麻黃鹼之水溶液體 其純度甚低，難認此等液態半成品可發揮其先驅原料之作用 而直接用來製造第四級毒品安非他命，足認製造程序尚未完 成，自應論以未遂。公訴意旨部分所認，尚非的論。四、又①行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此 情形，依接續犯論以包括之一罪( 最高法院102 年度台上字 第794 號判決參照) 。本件被告曾昱騰係以每顆10元價格向 謝政憲取得含假麻黃鹼之感冒藥錠、被告陳錫煌則提供住處 及資金予曾昱騰購買製造毒品之器具及化學藥劑，並自100 年8 月17日起至同年10月4 日止之密接時間，在上開處所製 造第四級毒品，參諸前揭說明，被告二人顯係基於單一製造 第四級毒品之犯意聯絡，接續實行製造毒品，而在時間、空 間差距上，難以強行分開，得視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為，應僅成立接續犯之一罪。②被告曾昱騰、 陳錫煌就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。③被告陳錫煌有如事實欄所示之犯罪科刑情形，有本院 院被告全國前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5 年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。④被告二人所犯，均成立製造第四 級毒品之未遂罪，均應依刑法第25條第2 項減輕其刑。被告 二人對本案犯行，於偵審中均自白犯行，均應再依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑。陳錫煌部分，則先 加後減之。
五、原判決就被告曾昱騰、陳錫煌部分予以論科，固非無見。惟 刑法上有關製造之罪，在立法者預定之構成要件類型上，並 非屬於必須反覆實行始能成立之犯罪，且該製造行為，常有
單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆實行之特徵( 最高法院100 年度台上字第4242號判決參照) 。查被告二人 之犯行，應僅成立接續犯之一罪，已如前述；乃原判決以被 告二人之犯行，係基於集合犯之包括一罪犯意反覆所為，應 論以集合犯，尚有未洽。被告陳錫煌上訴，求為從輕量刑， 固無理由；檢察官對曾昱騰上訴，認其向謝政憲拿取「柔他 益」感冒藥錠之時間係100 年8月18日凌晨1時許（見本院卷 第80頁），亦無理由(詳如後述六、①)，但原判決既有前揭 可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人 正值青壯，不思從事正當工作安分守己，竟圖謀共同製毒後 共同販售他人取得高額獲利，無視國家禁絕毒品之政策竟為 本案犯行，且扣案之假麻黃鹼液態半成品數量已達相當規模 ，本應予以重懲，惟念被告二人坦承犯行，已知悔悟，製造 毒品尚未成功且所製半成品亦未流入市面，並考量渠等分工 之態樣、參與之程度，兼衡犯罪動機、目的、手段、智識程 度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之 刑。
六、又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法，最高 法院95年度台上字第911 號刑事判決意旨可供參照。查本件 扣案如附表編號1 至6 、8 、9 、10、13、14、21、22、26 至30所示之含假麻黃鹼液體、粉末及已無從析離之容器、用 具，經檢驗結果均含有第四級毒品假麻黃鹼成分，雖於本件 未達製造既遂之程度，惟均仍屬違禁物無疑，不問屬於犯人 與否，皆應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，至毒 品送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。另附表編號7 、11、12、15至19、23至25、31之物，均為被告曾昱騰所有 ，係供其製造第四級毒品假麻黃鹼所用之物，均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。又附表編號32 至33所示扣案之手機3 支，雖係分屬被告曾昱騰、陳錫煌所 有，然係作為渠等平日與他人聯繫之用，均無積極證據證明 與本案有關；及扣案附表編號34、35、36之物，均係吳英仁 所有，並供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據吳英仁 供承在卷（見偵27858 卷第43頁背面）爰均不諭知沒收，併 此敘明。至附表編號9 、22所示器具中雖檢驗出微量之第一 級毒品海洛因成分，及編號5 、9 、13、20、21、22所示器 具中雖檢驗出微量之第二級毒品甲基安非他命成分，然本件
並無證據證明被告曾昱騰二人有製造第一、二級毒品海洛因 、甲基安非他命犯行，且本件僅起訴被告二人共同製造第四 級毒品未遂之犯行，並不及於持有第一、二級毒品，本院自 無從加以審究，末此說明。
乙、謝政憲部分：
一、公訴意旨另以：被告謝政憲明知非具藥局、藥商及醫療機構 資格，依藥事法第49條及同法施行細則第33條規定，不得將 藥物供應非藥局、非藥商及非醫療機構，因曾昱騰為取得製 造安非他命之先驅原料即第四級毒品「假麻黃鹼」，經與謝 政憲聯繫後，表示欲向渠所經營之洋鳴藥品公司購買中國化 學製藥公司製造每顆含240 毫克假麻黃鹼之「柔他益」感冒 藥，謝政憲明知「假麻黃鹼」係毒品危害防制條例所列之第 四級毒品，不得非法製造，竟基於幫助製造假麻黃鹼之犯意 ，而應允之，並於100 年8 月17日，經曾昱騰以其持用之門 號0000000000號與謝政憲持用之門號0000000000號行動電話 聯絡後，於同日晚上11時許，在謝政憲上開洋鳴藥品公司內 ，以每顆10元之價額，出售中國化學製藥公司製造之「柔他 益」感冒藥共1 萬2,600 顆予曾昱騰。經警在陳錫煌位於高 雄市○○區○○○巷00○000 號租屋處執行搜索，扣得曾昱 騰所有如附表編號1至編號31 所示之物，因認被告謝政憲涉 有毒品危害防制條例第4條第4項之幫助製造第四級毒品罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例參照）。三、本件公訴人認被告謝政憲涉有上開幫助製造假麻黃鹼之犯嫌 ，無非以被告業已自白及共同被告曾昱騰於警詢及偵查中之
供述、被告謝政憲與曾昱騰行動電話雙向通聯紀錄及扣案如 附表編號1 至編號31所示之證物，為主要論據。四、被告謝政憲於偵查及審理中均堅決否認上開犯行，辯稱：約 100年7月底時，法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱 ：基隆調查站）人員來找伊，希望伊協助找出仲介感冒藥品 綽號「黑輪」男子之曾昱騰，勸其擔任調查局線民以便查緝 製毒工廠，嗣經伊安排調查員與曾昱騰商談後曾昱騰允諾， 調查員並希望伊配合提供含有假麻黃鹼成分藥品予曾昱騰販 售予製毒者，進而協助查獲製毒工廠。100年8月中旬某日， 曾昱騰突然造訪要向伊拿藥品，然伊對其說尚未有貨，曾昱 騰看見伊店內架上有每粒含240毫克假麻黃鹼之中國化學製 藥公司製造之「柔他益」感冒藥，即說其南部有認識的人要 先拿走，去找製毒工廠線索，回來再還給藥品錢，伊認為曾 昱騰已同意與調查局合作，無法拒絕，曾昱騰拿走藥品後， 伊立即與基隆調查站緝毒組組長張和平及組員徐宿良聯繫告 知上情，伊讓曾昱騰拿走藥品並非要販售藥品給曾昱騰，亦 非基於幫助其製毒之犯意，純係因曾昱騰已同意與調查局配 合查緝製毒工廠、要幫助調查局達成查獲製毒工廠任務，而 依照調查局指示配合辦案之行為，且伊認為含240 毫克假麻 黃鹼的感冒藥是做不出毒品，又交付數量僅1萬2,600顆，能 做出來毒品的量實際上很少。伊在與調查局配合查緝製毒工 廠之前，還曾與調查員前去新竹縣、市衛生局拜訪，並就嗣 後因處分這些藥品產生銷售金額應如何處理與局長溝通說明 ，伊並無幫助製造毒品之犯意等語。經查：
（一）被告曾昱騰於100 年10月5 日檢察官偵查中供稱：伊是於 一年多前經由新竹市明大健保藥局吳東霖藥劑師介紹而認 識新竹市西藥工會理事長之謝政憲，而之前伊曾詢問過吳 東霖有無感冒藥源，但他說沒有，伊直到100 年8 月才以 其持用手機門號0000000000號與謝政憲持用手機門號0000 000000號聯絡，到其位於新竹市北區湳中街公司，以每顆 10元價格向謝政憲拿取1 萬2,600 顆，每顆含有240 毫克 假麻黃鹼之「柔他益」感冒藥錠（見偵27858 卷第84、86 頁）。另於100 年11月18日檢察官偵查中進一步供稱：伊 係於100 年8 月17日左右先打電話聯絡謝政憲問他最近有 沒有感冒藥錠，他說應該明天會有。伊即與謝政憲約定明 晚10點到他公司，後來伊是到11、12點才到他公司，伊是 以1 顆10元價格向謝政憲買了1 萬2,600 顆「柔他益」， 總價12萬6,000 元。錢是要等到伊將毒品萃取好賣掉了才 會給他。因為這件（交付藥品）原本目的是要交給其他調 查單位（指調查局），要報情資給其他調查單位（調查局
），這是在謝政憲公司就討論過了，謝政憲也同意，謝政 憲在電話中也一直跟伊聯絡，要伊報情資給其他單位（調 查局），結果後來伊就被中機站查獲等語（見偵27858 卷 第134 至135 頁），顯見曾昱騰於偵查中已明白供述謝政 憲係配合調查局辦案始交付本件藥品，至為明確。（二）證人即基隆調查站緝毒組調查員徐宿良於原審審理中證稱 ：約99、100 年間，謝政憲涉嫌調查局承辦之健達順公司 涉嫌偽造文書案件，結案之後，張和平組長向伊提到與謝 政憲做過接觸，謝政憲對健達順案件感到後悔，願意就含 麻黃鹼的藥品部分與調查局合作，因此請伊負責跟謝政憲 聯繫，希望謝政憲對有不正常交易藥品之人於交易時間點 能預先通知調查局，以利調查員跟監。在偵辦毒品案期間 （約100 年5 至7 月間），謝政憲如跟曾昱騰有交易約定 ，均會事先通知伊並配合調查局作業（包括包裝藥品大小 、在曾昱騰車上安裝GPS 等），使調查局能事先部署、跟 監。於上開期間內，伊與張和平組長亦曾陪同謝政憲至新 竹縣、市政府衛生局拜訪局長，商談有關謝政憲如配合本 案而需向其他藥商調貨（含麻黃鹼用藥）所牽涉之行政處 分及罰緩問題。嗣因調查局無法掌握曾昱騰動態，遂請謝 政憲策動曾昱騰提供其他製毒工廠線索以破獲製毒工廠。 約100 年8 月間，伊及張和平組長至謝政憲公司與曾昱騰 見面協談，曾昱騰有口頭同意配合，遂要求其應先至調查 局製作調查筆錄，惟事後曾昱騰並未前來製作。在謝政憲 交付「柔他益」感冒藥給曾昱騰當晚約12時許，謝政憲有 打電話給伊，告訴伊曾昱騰自其處拿走240 毫克的「柔他 益」感冒藥，說要去南部處理換錢，因之前伊有提醒謝政 憲，原準備含有120 毫克假麻黃鹼的感冒藥絕對不能給曾 昱騰，因為曾昱騰還未製作筆錄，惟當天狀況係白天伊才 跟曾昱騰溝通去調查局作筆錄，晚上曾昱騰就跑到謝政憲 處說要買藥，且是在曾昱騰已經去謝政憲處拿走含240 毫 克假麻黃鹼的感冒藥之後謝政憲才以電話通知伊，事發突 然。印象中伊跟曾昱騰溝通及謝政憲交付藥品應是同一天 發生的事。調查局也一直想辦法聯繫曾昱騰，雖曾昱騰有 回話稱會回來，但卻都沒有回來，10天後就聽到曾昱騰被 中部機動組抓的消息。又當時係曾昱騰說沒錢要拿感冒藥 去週轉，故謝政憲應該沒有收到錢等語（見原審訴64 卷 第110 至116 頁）。
（三）另證人即案發當時基隆調查站緝毒組組長張和平亦於原審 審理中證稱：伊在99年間偵辦健達順公司買賣感冒藥案件 ，曾將涉案人謝政憲移送，之後謝政憲則與伊有交往並保
持聯絡。謝政憲在100 年2 月間，曾向伊通報稱有綽號「 黑輪」男子要向其購買感冒藥，並向伊詢問是否可以賣給 他，伊認為此係毒品線索，故陳報上級獲准對謝政憲製作 檢舉人筆錄，並向臺灣板橋地方法院檢察署申請通訊監察 ，進而對曾昱騰進行蒐證、跟監（包括在曾昱騰車子安裝 GPS 、交易地點埋伏、跟監等）；且謝政憲所有與曾昱騰 交易感冒藥時，都有向調查局報告或提供情資，以便利調 查局事先埋伏與跟監。嗣因調查局很難掌控曾昱騰行蹤， 故報請主管長官核准請謝政憲出面邀約、策動曾昱騰協助 調查局緝毒。之後伊即與徐宿良在謝政憲公司與曾昱騰協 談，並請曾昱騰至調查局製作檢舉筆錄，雖曾昱騰應允並 表示會儘快過來但事後並未前來製作筆錄。繼而伊就接獲 徐宿良來電稱謝政憲打電話來告知曾昱騰向其拿取感冒藥 且藥品已經交付，曾昱騰是當天才談完願意製作檢舉筆錄 ，當晚即跑到謝政憲處向其拿取感冒藥。在伊偵辦查緝毒 品經驗中，含240 毫克假麻黃鹼的「柔他益」感冒藥，在 業界都沒有發現有能提煉出假麻黃鹼過，且至少要提供10 萬顆以上含60毫克假麻黃鹼的感冒藥才能夠製造，因為提 煉假麻黃鹼的目的是為了作安非他命，而非只是作假麻黃 鹼。伊有陪同被告謝政憲拜訪新竹縣、市政府衛生局局長 ，因謝政憲為藥商為配合調查局辦案而購買感冒藥販賣予 非藥局或診所，會牽涉行政罰問題，故陪同其前去向衛生 局長說明，目的是想證明如果謝政憲將感冒藥賣給偵辦對 象，是沒有販賣及幫助製毒之意圖等語（見原審訴64 卷 第117 至123 頁）。
（四）又證人即共同被告曾昱騰於原審審理中另證稱：伊是之前 在找感冒藥時經由藥劑師介紹認識謝政憲，在伊被抓前有 向謝政憲拿過2 次藥。約100 年8 月間謝政憲安排調查員 在其公司辦公室，由調查局張和平組長及另名調查員跟伊 談，要伊幫忙找線索、找製毒工廠提報給調查局，當時謝 政憲也在場，伊有答應，伊跟調查員說伊手上沒有藥丸沒 辦法提供線索，要有交易才能安排他們去跟監，調查員有 叫伊去做檢舉筆錄但因當時伊還沒有線索故一直沒去。10 0 年8 月間，在與調查局員談完後伊有跟謝政憲再拿一批 含240 毫克假麻黃鹼之「柔他益」感冒藥，1 萬2,000 多 顆，去南部找人問要不要這種藥，一方面因伊缺錢想將「 柔他益」藥丸轉賣他人，若有順利賣出去可順便提供情報 給調查員。但沒有人要240 毫克，所以伊才想自己萃取來 賣，這樣才有辦法找出線索，不然沒人買無法檢舉，伊就 跟陳錫煌借地方自己萃取。伊向謝政憲拿「柔他益」目的
，本來是要賣給製毒工廠以配合調查局提供線索，但後來 沒有人要、賣不出去，伊跟陳錫煌討論，並跟他說要自己 萃取，伊就自作主張自己萃取，謝政憲並不知道。伊跟謝 政憲拿240 毫克「柔他益」時伊是對他說要拿這些東西去 賣，但謝政憲不知道這中間伊卻去萃取，因萃取是伊自作 主張，謝政憲並不曉得。謝政憲是先給藥品，要等伊賣掉 之後才有辦法拿錢回來給他，故當時伊並沒有付藥品錢給 謝政憲等語（見原審訴64卷第144至151頁）。（五）綜合證人徐宿良、張和平、曾昱騰等人上開證述情節互核 一致，並與被告謝政憲前偕所辯相符。又被告謝政憲本件 究否係配合辦案而交付「柔他益」乙情，復法務部調查局 航業調查處基隆調查站函稱：經謝政憲主動告知坊間仍有 積極購買含麻黃鹼感冒藥情形，其並接獲洽詢購買感冒藥 之訊息，調查站基於偵辦製毒工廠目的，經長官同意分別 於100 年2 月22日、3 月2 日製作謝員檢舉筆錄，內容為 有關綽號「黑輪」（即曾昱騰）等之被檢舉人計畫購買含 麻黃鹼成分之感冒藥意圖製造毒品，謝員原無出售藥品意 願，但希望能協助破案，即製作檢舉筆錄以供證明其之後 所購買之感冒藥均係用來配合偵辦之用，此並經層報上級 核准在案。嗣於100 年2 月27日及同年6 月16日謝政憲分 別在新北市五股區、台南市東門路交付感冒藥予曾昱騰， 調查站即對曾昱騰進行跟監，然執行並無結果，100 年7 月底因跟監仍無法發現其與製毒工廠有直接接觸，經報請 上級核准，委請謝政憲探詢曾昱騰有無配合辦案之可能。 嗣由緝毒組長張和平、調查官徐宿良與曾昱騰在新竹市見 面，曾員表示有意願於出售感冒藥時，伺機瞭解製毒正確 地點再行通報，且將抽空至調查站製作檢舉筆錄，並告誡 其若自行出售或參與製毒，法律責任由其自負。100 年8 月16日晚間11時許，謝政憲急電通報徐宿良調查官告以： 曾昱騰突然至謝員公司（倉庫），見地上放置一些「柔他 益」感冒藥，即表示手邊缺錢欲索取一些感冒藥去南部換 現金使用並伺機將製毒人員調出。曾昱騰南下後卻未告知 任何製毒工廠地點及線索，多次要求謝政憲轉告其儘速前 來製作檢舉筆錄，其雖應允卻未履諾。俟100 年9 月間始 得知曾昱騰遭調查局中部機動組逮捕，有該局101 年6 月 20日航基緝字第00000000000 號函，並提出相關通訊監察 譯文、行動蒐證紀錄及錄影光碟等在卷為憑（見原審訴 110 卷第29至51頁）。並有證人徐宿良提出100 年3 月2 日基隆調查站製作謝政憲檢舉調查筆錄1 份在卷可佐（見 原審訴110 卷第79頁）。是被告謝政憲前揭辯解，堪認真
實，而可採信。
五、綜上所述，被告謝政憲於曾昱騰向其拿取「柔他益」藥品之 時，主觀上目的以為曾昱騰欲賣給製毒工廠以配合調查局查 緝犯罪提供線索，謝政憲交付上開藥品與曾昱騰亦係出於協 助調查局查緝製毒工廠，亦無圖得任何利益而收取金錢，其 於提供之時並不知悉曾昱騰轉念私自製造、提煉假麻黃鹼， 渠顯然並非出於幫助曾昱騰製造第四級毒品之犯意，至為明 確。本件檢察官所舉證據，均不足以認定被告謝政憲確有上 開犯行，此外，復查無其他積極事證足資證明被告謝政憲確 有檢察官所指之幫助製造第四級毒品犯行，自屬不能證明被 告犯罪，原審因為被告謝政憲無罪之諭知，經核均無違誤。六、檢察官上訴意旨略以: ①被告曾昱騰應係100 年8 月18日凌 晨1 時許向被告謝政憲拿取含有假麻黃鹼之「柔他益」感冒 藥錠，原審認被告謝政憲交付感冒藥錠與被告曾昱騰之時間 係100 年8 月16日晚間11時許，此部分所認定事實，尚有違 誤。②被告謝政憲交付感冒藥與被告曾昱騰後始告知調查員 ，非法條規定之「控制下交付」，尚難以此認定被告謝政憲 無幫助製造毒品故意。③證人徐宿良、張和平之證述，均係 迴護被告謝政憲之詞，顯不可採。經查:
①依檢察官調閱被告曾昱騰持用之門號0000000000號行動電話 通聯紀錄顯示，100 年8 月17日晚間7 時12分至11時55分許 間，被告曾昱騰其行動電話發話及受話地點均在新北市板橋 區，足見被告曾昱騰於上開時間是在新北市板橋區，則被告 曾昱騰不可能於100 年8 月17日晚間11時許前去謝政憲位於 新竹市公司拿取藥品。另查被告謝政憲持用之門號00000000 00號行動電話與被告曾昱騰上開門號於100 年8 月16 日 晚 間9 時34分及11時1 分均有通話紀錄，且曾昱騰行動電話之 發話地及受話地均在新竹市北區，顯示100 年8 月16日被告 曾昱騰係在新竹市（見偵27858 卷第15頁正、背面），此與 基隆調查站前揭函所載：徐宿良接獲謝政憲告知曾昱騰取藥 之日係100 年8 月16日等情相合。參以基隆調查站另函稱： 「謝政憲交付『柔他益』感冒藥予曾昱騰，依本站同仁記憶 係緝毒組人員前往新竹市與謝政憲見面當晚之事」有該局 101 年11月20日航基緝字第00000000000 號函可稽（見原審 64卷第128 頁），及證人徐宿良、張和平均證稱印象中伊跟 曾昱騰溝通與交付藥品是同一天發生的事，再佐以證人曾昱 騰證稱伊去拿藥時間是在100 年8 月17日「左右」晚間約11 、12時等情（曾昱騰於8 月17日晚間11時55分仍在新北市板 橋區），足認被告曾昱騰去謝政憲公司拿藥之日應為100 年 8 月16日晚間11時許。雖被告曾昱騰於偵查中曾一度供稱係
前一日先以電話聯絡謝政憲第二天晚上才過去拿，然與證人 徐宿良、張和平上開證述及被告謝政憲供述情節不符，應係 時間經過記憶錯誤所致。是檢察官起訴書所載曾昱騰拿取藥 品時間係100 年8 月17日晚間11時許；上訴意旨則稱係100 年8 月18日凌晨1 時許，容有錯誤。
②證人徐宿良於原審證稱: 被告謝政憲本件原即為配合調查局 辦案，且為查緝犯罪所需已預先購置含120 毫克假麻黃鹼感 冒藥品備用，然當天曾昱騰臨時突發前往謝政憲公司以協助 辦案為由欲拿取藥品，並瞥見含240 毫克假麻黃鹼之「柔他 益」藥品，謝政憲乃基於事前三方（即調查局、謝政憲與曾 昱騰）協助辦案之承諾，於不及告知調查員情形下被曾昱騰 取走上開「柔他益」藥品計1 萬2,600 顆，惟其於交付後立 即通知調查員徐宿良上情；謝政憲前兩次將藥品賣給曾昱騰 都是在調查局監控之下協助辦案之需，雖無功而返，然謝政 憲協助調查局查緝犯罪之心意沒有改變過，調查局需要謝政 憲提供接觸毒販的相關資料（如：曾昱騰係屬於製毒工廠？ 抑是轉賣者？），以研判並予跟監；證人張和平於原審亦證 稱：當時曾昱騰已經在謝政憲公司拿藥，而且曾昱騰已經答 應配合，如果謝政憲不給曾昱騰藥品，想當然曾昱騰事後就 不會再與調查局配合，謝政憲當時有無事先告訴調查局，調