臺灣高等法院刑事判決 000年度上訴字第2776號
上 訴 人
即 被 告 江守天
選任辯護人 呂宗達律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院102 年度訴字第343 號，中華民國102 年8 月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第3142
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
江守天緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事 實
一、江守天明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及子彈，係 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之槍砲 及彈藥，非經主管機關許可，依法不得持有，仍基於持有具 有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經主管機關之許可， 於民國101年11月初某日，在桃園縣八德市○○路00號11樓 住處，透過趙建銘向魏丞陽（趙建銘、魏丞陽涉犯違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，由臺灣桃園地方法院檢察署以102 年度偵字第17060號案件偵查中）以新臺幣（下同）16 萬元 之價格，購得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之 改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個） 、由金屬彈殼組合直徑8.9±0. 5mm金屬彈頭而成具殺傷力 之非制式子彈12顆、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而 成無法擊發不具殺傷力之非制式子彈1顆，而持有藏置於上 開住處廚房天花板夾層。嗣為警持臺灣桃園地方法院10 2年 度聲搜字第23號搜索票，於102年1月11日上午10時30 分許 ，在上址扣得前開改造手槍1枝（含彈匣1個）、具殺傷力之 非制式子彈12顆、藏放子彈所用之眼鏡盒1個，併不具殺傷 力之非制式子彈1顆。江守天為警查獲後，於偵查、審判中 均自白犯罪，並供述上開槍枝及子彈來源為趙建銘、魏丞陽 ，因而為警循線查獲趙建銘及魏丞陽。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞及或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第20 3 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、 第206 條第1 項分別定有明文，故法院或檢察官囑託相當之 機關為鑑定，並經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，即屬同 法第159 條第1 項所謂「法律有規定」之例外情形，不受該 條項規定「不得作為證據」之限制。又檢察官對於偵查中之 案件，認需實施鑑定者，固應就具體個案選任鑑定人或囑託 鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件 ，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察 官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分 、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝 反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反 野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等） ，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團 體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務， 其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳 聞例外，當具有證據能力（刑事訴訟法新制法律問題研討會 第3 號研討結果參照）。查本件扣案之改造手槍及非制式子 彈，經查獲之司法警察機關送臺灣桃園地方法院檢察長事前 概括選任之內政部警政署刑事警察局實施鑑定，另本院復囑 託內政部警政署刑事警察局就抽樣鑑定所餘之3 顆子彈鑑定 ，故該鑑定機關所出具之100 年2 月15日刑鑑字第00000000 00號鑑定書及101 年9 月7 日刑鑑字第0000000000號函，依 上開所述，均具有證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，除上開一外，本判決所引
用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據 ，惟被告江守天及其選任辯護人、檢察官對該等證據之證據 能力均表示無意見，且就本院所調查之證據，均未主張有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第32 頁反面至第34頁反面），應認視為同意作為證據，本院審酌 該等證據作成時，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵， 與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、被告於前揭時地以16萬元之價格，購得可發射子彈具有殺傷 力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000 000000號，含彈匣1 個）、由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成具殺傷力之非制式子彈12顆、由金屬彈殼組 合直徑8.9mm 金屬彈頭而成無法擊發不具殺傷力之非制式子 彈1 顆，而持有藏置於上開住處廚房天花板夾層等事實，業 據被告於偵查及審理中自白不諱，核與證人趙建銘於原審審 理中證述之情節大致相符，並有扣案之手槍1 枝及子彈足資 佐證。而該扣案之手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果：⑴手槍部 分：（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半 自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵子彈12顆， 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9±0.5mm 金屬 彈頭而成，12顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力；⑶另餘 1 顆，認係非制式字但，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈 頭而成，底火皿有凹陷情形，經試射無法擊發，認不具殺傷 力等事實，有內政部警政署刑事警察局102 年1 月17日刑鑑 字第0000000000號鑑定書及相片（見偵查卷第89-90 頁）及 102 年5 月27日刑鑑字第0000000000號函（見原審卷第37頁 ）附卷可佐，故扣案物中上開改造手槍1 枝及非制式子彈12 顆均具有殺傷力，核與被告所為任意性自白與事實相符，足 堪採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告非法持有上開 具殺傷力改造手槍、子彈之犯行洵堪認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時 觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。按槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或 審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，
因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免 除其刑」，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉 持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向， 始符合上開規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅 有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或 免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向 ，始有該條項之適用，否則情節較重者（兼有來源及去向） ，合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅 有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重 失衡（最高法院95年台上字第5130號、99年度台上字第6441 號判決意旨參照）。經查，證人即桃園縣政府警察局桃園分 局偵查隊小隊長任清賢到庭證稱：被告經查獲持有槍彈後， 坦承並供出槍枝來源係向朋友趙建銘以16萬元購得並清楚指 證，我們於102 年6 月3 日向臺北分監借提趙建銘，趙建銘 供稱江守天因急於購買槍枝而找他，趙建銘再透過另一個朋 友居間介紹綽號皮皮之男子，就因為只知綽號不知道真實姓 名資料，復再詢問被告有無綽號皮皮可供來源查詢資料，被 告提供皮皮電話0000000000，再經查詢電話基資，為魏丞陽 在使用，經通知魏丞陽到案說明，僅坦承趙建銘透過被告介 紹認識要向他購買槍枝，但魏丞陽表示因為身上沒有槍枝， 當時沒有賣給被告，因此否認有賣槍給被告之事實，但是我 們有辦理移送魏丞陽跟趙建銘槍砲案等語，核與證人趙建銘 於原審具結證稱：被告問我是否知道有人要賣槍；我沒有管 道，我只是叫被告去找我那個朋友看看，後來我有把該朋友 的電話留給江守天，他們自己去聯絡；那個朋友綽號叫皮皮 ，被告在跟皮皮交易槍彈的時候我在場；皮皮跟被告江守天 好像講好是16萬元，因為他跟被告不認識，皮皮表示希望錢 拿到後隔一天才要交貨給他，江守天要求我人待到交易完畢 才可以離開等語相符（見原審卷第83頁正、反面），此外， 復有趙建銘102 年6 月3 日之調查筆錄、被告102 年6 月11 日之調查筆錄、被告行動電話內顯示皮皮之門號照片及通聯 調閱查詢單（見原審卷第40-47 頁）附卷可佐，是被告為警 查獲後，供稱係透過趙建銘向魏丞陽購得上開扣案槍彈，而 供出槍彈之來源為趙建銘及魏丞陽一情，堪認屬實。又趙建 銘及魏丞陽所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，經警依 據被告之上開供述調查移送後，現由臺灣桃園地方法院檢察 署以102 年度偵字第17060 號案件偵查中，有趙建銘及魏丞 陽之本院被告前案紀錄表在卷（見原審卷第95-107頁）可稽 ，是被告供述全部槍彈之來源，因而為警查獲趙建銘及魏丞
陽，亦堪認定，被告既於偵查及審判中均自白，並供述槍彈 來源為趙建銘及魏丞陽，因而為警查獲趙建銘及魏丞陽，自 應依前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之規定減 輕其刑。
三、維持原判決及駁回被告上訴之理由：
㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項 前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第 1 項第1 款、第2 款規定，並審酌槍枝、子彈均係具有高度 危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，非法持有上揭違 禁物，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，惟被告犯後坦承 犯行，態度良好，並供出槍彈來源，兼衡其持有槍彈之種類 、數量、所生之危害、無犯槍砲罪前科之素行、智識程度及 生活狀況等一切情狀，判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新 臺幣6 萬元，並就罰金刑部分諭知罰金如易服勞役，以新臺 幣1 千元折算1 日之標準；末就沒收部分另說明扣案之仿半 自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號00 00000000 號，含彈匣1 個），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收；扣案之眼鏡盒1 個，係被告所有供藏 放子彈所用之物，業據被告供承無訛，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收；至扣案之由金屬彈殼組合直徑 8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈12顆，本具有殺傷 力，惟因鑑定而試射擊發後，均已因試射擊發而不具有子彈 之功能，當非違禁物，爰不為沒收之諭知。經核原審上開認 事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以；被告惡性輕微 、其情尚可憫恕，顯屬情輕法重之情形，應依刑法第59條之 規定酌減，且其行為對於社會治安之危害程度有限前科中吸 毒業經不起訴處分、傷害部分亦與被害人達成和解，可認被 告有悔悟之心，有暫不執行為適當之情形，請求併為緩刑之 諭知云云。惟：
1.按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各 款事項，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入之情形，上級審法院自不得單就量刑部分遽為 指摘違法或不當。上訴意旨雖以前揭事由指摘原判決量刑 過重云云，然被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之罪，其法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣700 萬元以下罰金。雖被告符合同條第18項第 4 項減輕其刑之規定，已如前述，而依法減輕其刑後，法
定本刑則為1 年6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 350 萬元以下罰金，是本件原判決審酌刑法第57條所列各 款事項後，判處被告有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣 6 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，核 其認事用法，並無違誤，就量刑部分亦難謂有何濫用權限 或失出、失入之違法不當之處。被告上訴意旨指摘原判決 量刑失當，非有理由。
2.至按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院70年度第6 次刑事庭會議及95年度臺上字第6157號 判決參照）。從而適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不 排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可 憫恕，始可予以酌減。又司法院大法官會議釋字第669 號 解釋意旨略以：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定 ：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉 槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年 以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中以 未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件 部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年 以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可 憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低 刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人 所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕 法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分 ，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當 刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之 限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日 起至遲於一年屆滿時，失其效力等語。其係以槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第1 項之罪法定刑度有無違背憲法上之 比例原則而為解釋，未可逕執為認定槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項罪名法定刑度是否輕重失衡，或犯該罪名 之其行為人適用刑法第59條規定酌減其刑之依憑甚明。本 件被告為大學在學生、自由業、家境小康（以上均見警詢 筆錄人別欄查註），曾於101 年間因施用毒品案件，經臺
灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第3754號 不起訴處分，又因傷害、恐嚇案件，經臺灣新北地方法院 以101 年度簡字第8047號判決處拘役50日、30日，經提起 上訴，現於同院再以102 年度簡上字第366 號審理中等情 ，有本院被告前案紀錄表存卷可考。是依被告之智識程度 、生活狀況，應可期待其守法自重，詎其仍有前開犯行紀 錄，及涉入本案，顯非迫於貧病飢寒或有何不得已之原因 而無奈為之，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊環境或 緣由等，衡情殊難認其有何確可憫恕之處，則其非法持有 具殺傷力之改造手槍、子彈，其數量如何僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，尚不得執為酌量減輕之理由，要無適用 刑法第59條規定酌予減刑之餘地。原審同此結論，對於本 件被告犯行未適用刑法第59 條 規定減輕其刑，洵無不合 ；被告此部分之指摘亦為無理由。
四、末按，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑 典，犯後終能坦承犯行，再向伊甸社會福利基金會捐款10萬 元，現亦覓得正當職業等情，有該會捐款臨時收據、在職證 明書在卷可稽（見本院卷第38 、16 頁），尚具悔意，堪認 被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯 之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第 1 項第1 款規定併宣告緩刑5 年，以啟自新。又為促使被告 日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，以義務勞動方式 彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔 ，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯 罪，爰依刑法第74條第2 項第4款 、第5 款之規定，命被告 於緩刑期內，向公庫支付10萬元，及向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 提供200 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款之 規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。另被告上揭所 應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75 條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得 撤銷緩刑之宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2款，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。