臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2622號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 彭景楠
選任辯護人 林恒毅律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院102年度訴字第137號，中華民國102年8月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵續字第26 號
、101年度偵字第5392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭景楠被訴如附表一編號一、二、三、五、七所示販賣第二級毒品罪暨其定執行刑部分，均撤銷。
彭景楠被訴如附表一編號一、二、三、五、七所示販賣第二級毒品罪部分，均無罪。
其他上訴駁回（含有罪及無罪部分）。
彭景楠上開上訴駁回有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案行動電話手機貳具（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、彭景楠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表一編號 四及六所示之聯絡及交易方式與許聰明及A1聯絡後，於附表 一編號四及六所示之交易時間、地點，分別販賣如附表一編 號四及六「交易金額」欄所示金額之甲基安非他命予許聰明 及A1，藉此以牟取利益，且因而取得如附表一編號四及六「 交易金額」欄內所示之販賣甲基安非他命毒品所得財物。嗣 經對彭景楠所有門號0000000000、0000000000號行動電話實 施通訊監察後，於民國（下同）100年1月30日晚間6時許， 在新北市蘆洲區中山二路、和平路口為警查獲，並扣得甲基 安非他命1包（驗餘淨重0.4228公克）、大麻1包（驗餘淨重 0.2562公克）、彭景楠所有供施用毒品所用之電子磅秤1台 及分裝袋94個等物（全數均經另案即臺灣新北地方法院100 年度訴字第1283號判決沒收銷毀）。
二、案經新北市政府警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察 署檢察官再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人許聰明、A1於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，而被告選任辯護人於本院準備程序 均爭執其證據能力，經審酌其陳述作成之狀況，並考量本院 審理時業經傳喚許聰明、A1到庭具結作證，經當事人為交互 詰問，因認許聰明、A1之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之3所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法 律依據，許聰明、A1之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作 為被告有罪之依據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院 審判程序中對本案之供述（許聰明、A1警詢陳述除外）、非 供述證據均表示無意見（本院卷第175頁正面至第176頁背面 ），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或 違法取得等情況，且經本院認為適當，本案相關之供述、非 供述證據，依法均有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告對於上開犯行，矢口否認，辯稱：我認識許聰明， 但沒有販賣甲基安非他命給他，我也沒有賣甲基安非他命給 A1，A1在住院期間係向我借錢，不是向我買毒品云云；選任 辯護人則以：許聰明雖於偵查中指證被告有販毒之嫌，惟其 指述就金錢、數量等重要事實仍有不一，是否可信本非無疑 ，其於原審已明確表示，其因先前受被告爽約，因而懷恨在 心，再參以通訊監察譯文可知許聰明確有被爽約之情，況依 通訊監察譯文無法看出毒品交易洽談所需之種類、金額、數 量等重要事實，自難補強許聰明之偵查中不利被告之指述。 又A1於偵查中均稱甲基安非他命是被告免費供給他施用，事 隔多時後，A1於偵查、原審指述被告販賣，A1翻異前詞之指
述違反人之記憶經驗法則，又依通訊監察譯文，無法看出毒 品交易內容所需之種類、金額、數量，亦不足以補強A1不利 於被告之指述，被告被訴上開販賣甲基安非他命應為無罪之 諭知云云置辯。惟查：
（一）許聰明於偵查中證稱：當天（即99年11月16日）我要跟被 告買（甲基）安非他命，他地點換來換去，最後我們約在 板橋林家花園附近碰面，但我朋友找我，我又必須去土城 學府路一趟，所以12時15分我跟他通話後，我先去學府路 一趟，約13時許，才又回到林家花園前，被告說我先給他 錢，讓他去調貨，我就交給他2千元，他離開10分鐘後， 又回到林家花園附近，把約0.2至0.3公克的甲基安非他命 交給我，當天的情形有被警察拍照，如卷附相片所示等語 （臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第19142號影印卷 第97頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話與 許聰明持用之門號0000000000號行動電話於99年11月16日 11時42分56秒通話內容為：「B（許聰明）：男人工人（ 毒品暗語）？A（被告）：有阿！」；99年11月16日11時 59分39秒通話內容為：「B：我到了！A：沒關係，你坐過 來林家花園那邊，我在那裡等你」；同日12時15分27秒通 話內容為：「A：等一下，馬上就好了。A：我跟你說馬上 就好了。」（本院卷第123頁正面）查上開通訊內容已顯 示毒品交易之種類及交付毒品之地點，核與許聰明於偵查 中指述之情節相符，並有新北市政府警察局證人許聰明指 認被告之指認記錄表1紙及臺北縣政府警察局刑警大隊偵 一隊99年11月16日現場蒐證照片共8張在卷（前揭偵字第 19142號影印卷第82頁、同前署100年度偵字第5864號影印 卷第86頁背面至第89頁）佐證，而許聰明確於當時自皮夾 拿錢交付給被告，亦有該相片在卷（同上卷第88頁下方） 可考，則許聰明於偵查中之指述，復有前揭證據足以補強 、擔保許聰明之指述為真實。
（二）至許聰明於原審翻異前詞，改稱：我之前指稱向被告購買 甲基安非他命等語都係因與被告有糾紛，故意誣陷被告的 ，就是我之前在北所時員警借訊，拿被告口卡要我咬被告 ，因被告常放我鴿子，有時讓我一等就是好幾小時，我懷 恨在心，才向員警稱有向被告購買云云。然經詰問證人許 聰明：（檢察官問：事前有無將錢交給被告？許：沒有， 我都沒有錢要叫被告請）、（檢察官：在99年間你購買安 非他命管道除了被告有無其他人？許：有別的朋友，還有 兩、三個人可以買）、（檢察官：被告放你鴿子，你事先 也沒有將錢交給被告，你轉向其他人買就好，有何好懷恨
？許：有時一等都等好幾個小時，心情不好，而且不是只 等一、二次）、（檢察官：警察有無教你如何咬？許：警 察沒有教我怎麼咬，就是將譯文交給我，說都有證據在， 就教我照著譯文上面的重點說就好了）、（檢察官：你在 檢察官訊問時有無人對你用強暴、脅迫或其他不正方法？ 許：沒有）、（檢察官：偵訊時是否都是依自由意思陳述 ？許：是的）、（檢察官：你現在為何不恨被告、繼續誣 陷被告？許：想到大家現在都在裡面執行了，沒有必要這 樣。畢竟判下去會很重，不願意讓被告再被判）云云（原 審卷第142頁背面至第143頁背面）。經查於警詢時並未經 警員教唆誣指被告販毒，只因被告幾次爽約即起意誣指被 告販毒，核與常情相悖，且乏佐證，自難遽信。再者許聰 明上開與被告之通訊內容，若屬誣陷，被告殊無配合回答 之理，亦見許聰明於原審之供證，乃事後迴護被告之詞， 自不足取。
（三）A1於偵查中證以：99年12月17日15時32分以簡訊「大頭（ 即被告），方便嗎？跟上一次一樣，不過要幾天理賠下來 後才能給你，你放心，一定會下來的，只是我此刻急需， 因剛開完刀很痛，拜託你了，好嗎？」之內容，是我之前 當快遞撞到車門送到永和耕莘醫院開刀，術後很痛，就與 被告約好購買甲基安非他命，只約定，還未達成。又稱： 同日16時30分被告在電話中說：「外面全是警察……」、 「我看我放在那，你自己叫他回來拿」，我說：「不然你 放在信箱裡面」，被告回答：「跟你算3千」、「用衛生 紙包著喔？」，我回答：「好，信箱裡面喔」，被告回答 ：「好」，是我打完電話後，我又接著在當日16時30分打 給被告，約定以3千元購買2包甲基安非他命，因為當時被 告發現有警察在跟他，所以約定被告將甲基安非他命2包 放在我家信箱內，他給我安非他命放在我家信箱後，日後 遇到被告時才交付3千元給他，這件事是因為我開刀術後 很痛，所以印象比較深等語（同前署101年偵續字第26號 影印卷彌封袋內第58頁）；嗣於原審亦證以：「99年12月 17日16時30分該通電話可能是在問被告有無甲基安非他命 ，如果有的話先放在我家信箱，後來有到信箱拿到，我住 院也可以請假回家在信箱拿，當時有拿到毒品，數量忘記 了」等語（原審影印卷第173頁）。A1就其於上開時、地 向被告購買甲基安非他命2包計3千元，被告將毒品放入A1 家之信箱，A1自行取出施用等情，互核相符，並無瑕疵、 矛盾之處。此外，被告以其持用之門號0000000000 號行 動電話與A1所持用之門號0000000000號行動電話之簡訊及
通話內容譯文在卷（本院卷第145頁正面）佐證。要之， 被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證明 確，被告上開犯行，至堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，是核被告如附表一 編號四及六所列販賣甲基安非他命（共2次）之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）。被告於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次犯行 ，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。另按，同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運 輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品 ，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，其行為雖屬不該 ，然其各次交易販賣毒品獲利尚非甚鉅2,000元及3,000元共 5,000元，所為尚屬小額交易且對象固定，復未有囤積鉅量 毒品遭查獲之情形，被告之惡性情節較諸大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販應有所差異，對於他 人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情 節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重， 依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人 之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕被 告所犯附表一編號四及六之刑。
三、原審就被告所犯如附表一編號四及六之販賣第二級毒品行為 ，認定罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19 條第1項，刑法第11條前段、第59條之規定，審酌被告明知 甲基安非他命足以殘害人之身體健康，仍為一己私利販賣他 人，本應嚴懲，惟考量其販賣毒品之次數、數量及所得利益 等，及其國小畢業之智識程度，前受僱搬家公司、月收入約 2、3萬元，尚須扶養中風之父母之家庭經濟狀況；犯後均否 認犯行，態度非佳等一切情狀，各量處如附表一編號四及六 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。並敍明被告各次販賣第二級 毒品所得（如附表一編號四及六「交易金額」欄內所示之金 額），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，分別於附表一編號四及六所列各有關之販賣第二級
毒品罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之；未扣案門號0000000000、000000 0000行動電話 手機2具（含SIM卡各1張），係被告所有、供本件販賣毒品 所用（如附表一編號四及六「聯絡及交易方式」所載），業 據被告供承在卷（原審卷第39頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定於附表一編號四及六項下分別宣告沒收， 全部或一部不能沒收時，追徵其價額；其餘扣案之甲基安非 他命1包（驗餘淨重 0.4228 公克）、大麻 1包（驗餘淨重 0.2562公克），係第一、二級毒品，電子磅秤1台、分裝袋 94個係被告所有供施用毒品所用，且均經臺灣新北地方法院 100年度訴字第1283號判決諭知沒收銷毀（該案終經最高法 院100年度台上字第5692號判決上訴駁回確定，扣案物均經 臺灣新北地方法院檢察署執行科銷毀，有原法院公務電話紀 錄在卷可證，原審卷第17、18頁、第74頁），爰均不諭知沒 收等語。原審就此部分，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥 適，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁 回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於如附表一編號一、二、三、五、七及 附表二編號一所示之時、地、聯絡及交易方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予許聰明、謝宗亨、A1，因認被告犯有毒 品危害防制條例第4條第2項之罪嫌共6次云云。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、 第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決（參見最高 法院76年度台上字第4986號判例意旨）。另按刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參見 最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。再者，施用毒 品者所稱毒品來自某人之指證，不得作為有罪判決之唯一證
據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良 以施用毒品者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之 規定，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕或 免除其刑，其憑信性較於通常一般人已有所懷疑，縱自形式 上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強 。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣等犯罪構成要件 之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性 ，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得據為有罪之 認定。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌無 非以許聰明、謝宗亨、A1偵查中之證述及許聰明與被告、謝 宗亨與被告、A1與被告之行動電話通訊監察譯文、扣案如事 實欄所載之物為其論據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱 ：我認識許聰明，但沒有販賣甲基安非他命給許聰明，我也 認識謝宗亨，但與謝宗亨沒有毒品來往，我沒有賣毒品給A1 ，A1在住院期間向我借錢，不是向我買毒品等語；被告選任 辯護人則以：附表一編號一至四部分，許聰明固於警詢、偵 查時，指述被告有販毒之嫌，惟其指述就金錢、數量等重要 事實仍有不一，是否可信本非無疑。又許聰明於原審已明確 表示其因先前受到被告多次放鴿子，因而懷恨在心，再參以 通訊監察譯文可知許聰明確實有受到被告放鴿子之情，故其 有挾怨報復之可能。更何況依卷內通訊監察譯文無法看出， 毒品交易所需談及之種類、金額、數量等重要事實，自難補 強許聰明於警詢、偵查不利於被告之指述。原審判決附表一 編號五部分，謝宗亨於警詢、偵查指述就金額部分前後不一 ，是否可信本非無疑。又謝宗亨於原審也明確表示其係因為 員警教唆，而為先前不實指述，實際上根本沒有與被告有購 毒成功之經驗。再者，依卷內通訊監察譯文也無法看出毒品 交易內容所需談及之種類、數量、金額，自難補強謝宗亨不 利於被告之指述。原審判決附表一編號六、七部分，Al於警 詢、台北地檢偵訊時，均稱安非他命是被告免費供給他施用 ，然而事隔多時，Al反而於宜蘭地檢、原審指述被告販毒。 Al 翻異前詞之指述違反人之記憶之經驗法則，其於宜蘭地 檢署、原審對於被告不利之指述不足採。又依通訊監察譯文 ，無法看出毒品交易內容所需談及之種類、數量，自難補強 Al不利被告之指述。原審判決附表二編號一部分，謝宗亨前 後指述不一，是否可信，已非無疑等語置辯。經查：（一）許聰明於偵查中固證以：「大頭就是被告，我有向他拿過 甲基安非他命，但他說他只是幫我調貨，沒賺我錢，99年
10月30日通聯的『蘿蔔』指甲基安非他命，但後來沒有交 易，99年10月4日當天是我要向被告買甲基安非他命，20 時12分通話結束後，我與被告在景安捷運站附近碰面，我 給他2千元，他當時沒貨，先去調貨，約3小時後，我在陳 正龍中和明義街家中，被告到該處交付0.2至0.3公克甲基 安非他命給我。99年10月22日通聯是我與告通話完1小時 後，與他在新店安坑交流道附近碰面，我給他4千元，向 他買2公克甲基安非他命，我傳簡訊給他約1個半小時，我 們在新店安和路2段133號附近碰面，我給他2千元，他給 我約0.2至0.3公克甲基安非他命」等語（前揭偵字第1914 2號影印卷第96、97頁）；惟其於原審則證以：「99年10 月4日通訊譯文意義我忘了，偵查中所述因時間過很久， 已2年，不太有印象，同年10月22日通話只是打電話閒聊 ，裡面提到『男的工程師』是我自己與被告亂講，『要叫 清潔工』我忘記有這一段，什麼意思也忘了，『順便之前 差你的給你』我忘了什麼意思，偵查中所述是因我與被告 有糾紛，放我鴿子（即爽約）很多次，我才胡說，99年10 月22日下午4時22分通話結束後，我們有見面，當時時間 已記不得，見面後聊天、打網路遊戲，沒有進行毒品交易 。99年11月9日簡訊是何意思，因時間過很久印象不是很 清楚，偵查中所述是我朋友很難過要我幫忙拿東西，就是 要我向被告拿甲基安非他命，但我被他放鴿子」等語（原 審卷第140、141頁）。前後供證不一，互為矛盾，迭見瑕 疵。而被告持用之門號0000000000號行動電話與許聰明 0000000000號之行動電話通訊譯文如下：「A即被告（大 頭），B即許聰明（老鼠），99年10月3日21時36分34秒之 通話內容B：嘿，A：你好了嗎？B：我現在還在等我朋友 他，A：還要多久？B：另外一個我好了，A：你差不多還 要多久？B：你有很趕嗎？A：沒有，你看一下你差不多還 要多久？B：我等一下再打給他，看他何時要跟我那個… 我剛才去他店，他在烤肉，他說父母在那，說晚一點要打 給我，跟我聯絡，我現在等他在，A：你看差不多要多久 ，再跟我說一下，B：不好意思，A：不會；同年10月3日 22時39分7秒通話內容：B：嘿，A：嘿，B：一個蘿蔔多少 ？A：一個蘿蔔，你說其他那些B：剛才…，A：你總共拿2 萬給我就好了B：多少？A：2萬，全部B：全部2萬有點高 ，A：你再給1萬9就好，你拿1千給我，B：好啦我先過去 他那看一下，我跟他說，我怕他會嫌太高，A：你看…，B ：我等一下再打給你，可以、不可以再打給你，A：好，B ：他現在打給我；同年10月3日23時24分43秒通話內容，A
：嘿說？B：兄弟，牛仔褲那個…有整件的嗎？A：什麼東 西，B：牛仔褲，A：看他要在哪裡見面，等你；同年10月 3日23時54分48秒，A：喂！你在那？B：我在中和，A：我 要去那裡找你，B：現在我還沒好，不好意思，給你拖這 麼久，等一下馬上打給你，A：好啊我也在中和，B：好， 掰掰」、「同年10月4日2時39分58秒，A即被告（大頭） ，B即阿龍（持用0000000000門號），A：喂！B：他也不 接我的，A：他也沒接你的？B：他本來還有接，但是你走 沒多久時候，我有打給他，他還說自己要打給你，我還有 打一通，他還有接，A：他最近不是常跟你在一起，B：偶 爾，沒有常常，A：他住在那？B：他住在土城，我再去幫 你打，A：他不會…2萬元而已，B：對啊我想說他不會，A ：我跟他不會很熟，我想說他在跟在一起，還說要給我拿 2錢，我說我先拿錢回來再說，B：我知道，我在旁邊，我 有看到，A：我沒有給他方便嗎？拿一錢跟81去，拿1千元 給我，我沒有說什麼，B：我再幫你找，A：你知道他家住 哪？，B：我知道，A：你知道就好了，B：我再幫你找，A ：我有打訊息給他，我叫他看怎樣，打電話跟我說一下， 也沒回，B：我有打訊息給他，A：好啦你去找看看，B： 我來找，看有消息我馬上打給你；同年10月4日2時47分00 秒，A：我不會急，2萬元而已，B：我知道，我盡量在幫 你找，到白天看，A：他後來有打一通電話給我，B：就是 你打給我時候，我打沒多久，他打給你，A：對，B：他說 什麼？，A：他說那多少錢，我說你再拿1萬9給我就好， 他說那樣有點太貴，我說沒關係，你拿回來，他說他還沒 出去，我說沒關係，你拿回來，當作我跟姊一樣，B：那 天你們不是有處理…，A：我給他欠，我現在自己就是欠 人，我就不想給人欠，B：那次不是拿現金給你，A ：對 啊，B：不是一樣是那個價錢，A：那天我半錢拿1萬元給 我，我算他1萬，其他那些，我叫他2萬給我，算過份嗎？ 很貴你拿要做啥」、「同年10月4日12時37分7秒，A 即被 告（大頭），B即許聰明（老鼠），A：喂，我到了，B： 喂！大頭你等一下，他在中國信託裡面你等一下，A：好 ，B：我在土城這間中國信託，A：你跟我說在肯德雞，B ：好，我等一下載他過去；同年10月4日18時41分49秒，A ：喂，鼠哥OK了嗎？B：你再等一下好嗎？，A：再等一下 是不是？，B：我再跑一趟樹林，A：那我等你電話，小心 一點喔，B：好掰掰；同年10月4日20時12分30秒，，A： 喂！老鼠喔，B：嘿，A：你好了嗎？B：快好了，我現在 在等人，好我就回去，A：你在很遠嗎，B：對啊我在中正
，A：你要早點回來，B：我知道，我沒有這就沒有生意， 那我們臺北那邊沒有人要找我，A：好」。經查上開通訊 監察譯文，被告與許聰明間雖有「蘿蔔」、「二萬」、「 牛仔褲整件」、「你好了嗎」等疑似與毒品交易有關之暗 語，惟此與許聰明上述交易毒品之數量、金額、交付地點 均不相同，自不足為許聰明偵查中指證之補強證據，尚難 擔保許聰明指證之真實。
（二）謝宗亨於偵查中雖證以：「99年12月19日通聯譯文是當天 早上9時59分我問被告由甲基安非他命，22、23時許，被 告有用別之電話打給我，約我再臺北市西園路與寶興街口 全家便利商店碰面，23時許我們碰面，他給我1兩甲基安 非他命，我給他9萬8千元。99年12月19日之前約11月初， 我還向被告買過1次甲基安非他命，也是1兩，交易地點是 在新北市政府板橋中山路一帶，他本人與我交易，收我8 萬5千元」等語（前揭偵字第19142號卷影印卷第58、59頁 ）；惟其於原審則證以：「12月19日通訊譯文是我要向被 告買甲基安非他命，後來被告就沒打來了，偵查中所述是 我有問，但被告都沒接電話，後來約被告在寶興街便利商 店，要向被告買1兩9萬8千元毒品，但他都沒接我電話， 晚上我有再打，但他人也沒出現，後面所述有交易成功是 我加上去的，即自己編的，沒有與被告交易成功經驗」等 語（原審卷第146頁正、背面），偵查與原審之供述，互 不相符，迭見瑕疵，尚難遽信。又被告持用門號00000000 00號行動電話與謝宗亨持用門號0000000000號行動電話於 99年12月19日之通聯有如下譯文：「99年12月19 日9時59 分53秒，A即被告（大頭），B即謝宗亨（小四）A ：喂！ B：喂！我小四，你那裡現在怎樣？A：東西不好，B：這 樣怎麼辦？A：我找的好的再跟你說，B：現在價錢？A： 很高B：高到那裡？A：找到再跟你說，還沒找到我也不知 道，B：你現在東西不好**？A：沒有，B：也沒有，A：嗯 ，B：差的也沒有？A：差的你要？B：差的是怎樣差？」 。經查上開通訊譯文內容固有討論價格與品質，但欲謝宗 亨於偵查中所證述之內容無關，自難為謝宗亨偵查供證之 補強證據。附表二所示被告被訴於99年11月初某日販賣甲 基安非他命予謝宗亨乙節，只有謝宗亨於偵查中之供證， 並無當日通訊監察譯文佐證。
（三）檢察官上訴意旨略以：「⒈按刑事訴訟法就證據之證明力 ，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，即 凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗 上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確
信之心證。是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料 之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而 獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其 他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證 據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨 證明全部事實，但如各證據聞具有互補性或關連性，事實 審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法 則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義 之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或 針對被害人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即 悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即 與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令，最高法院 96年度台上字第5003號著有判決可資參照。⒉本案起訴檢 察官業已依刑事訴訟法第161條第1項之規定，就本案被告 犯罪事實善盡舉證之責任，並就附表二編號一部份積極指 出證明之方法如下：被告彭景楠於警詢、偵查中之供述、 證人謝宗亨於偵查中之證述、被告與證人各次通訊監察譯 文、扣案之甲基安非他命1包（淨重0.4460公克、驗後餘重 0.4228公克）、大麻1包（淨重0.2660公克、驗後餘重0.2 562公克）、電子磅秤1臺、分裝袋94個、交通部民用航空 局航空醫務中心100年2月18口航藥鑑字第0000000號毒品 鑑定書等物。並於法院審理本案，檢察官實行公訴時，已 向法院提出證據及說服之實質舉證責任。並無原審判決中 所言檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪心證 之情事存在。⒊查被告販賣第二級毒品予謝宗亨之犯罪事 實，業據證人於偵查中證述甚詳，且證人就所購毒品種類 、金額、地點等細節均於偵查中詳細說明，而該二次購買 毒品之金額分別係8萬5,000元及9萬8,000元，交易之地點 亦不同，證人顯無混淆之理，雖證人嗣於原審審理時翻異 供述，改稱：當日晚上其有打電話給被告，但被告人沒有 出現，其在偵查中稱有交易成功係自己編出來云云。然原 判決仍似『…細譯謝宗亨與被告於99年12月14日3時44分 26 秒、同日3時48分29秒、同日5時26分2秒、同日5時42 分33秒之通訊監察譯文內容…謝宗亨前述顯與事實不符， 綜上足證謝宗亨於原審審理時改稱：該次沒有交易成功云 云，係屬事後迴護被告之詞，無足採信…。』等理由，認 證人於偵查時指證被告販其毒品之內容可信，而判處被告 附表一編號五之犯行有罪，惟就被告附表二編號一部份犯 行，原判決卻認證人於偵查中之證述，尚不足認定被告有
此部分販賣第二級毒品犯行，非無論理上之謬誤。⒋查被 告與證人於99年12月19日9時59分通訊監察譯文內容已有 提及毒品內容及金額（現在價錢很高，東西很差有味道） ，顯見被告與證人交易毒品次數並不只99年12月19日該次 ，於99年12月19日前亦有交易第二級毒品之事實，是以雙 方於電話中始有上揭價錢差異的相關討論。⒌再證人於審 理時亦明確證稱在99年12月14日之前有與被告交易毒品， 惟稱被告沒有出現云云，然參酌上述通訊監察之內容及說 明，證人顯係事後翻異供述以迴護被告，而於99年12月19 日之前被告與證人雙方早已有交易毒品之情形甚明。參以 該次通訊監察譯文中『現在價錢很高，東西很差有味道』 等內容，亦足以說明證人於99年11月初，係以8萬5000元 之代價，購買1兩第二級毒品安非他命，而於99年12月19 日證人需提高價錢，以9萬8000元之代價購買l兩第二級毒 品安非他命等情形，是本件所提出之證據已然足以證實起 訴之二次毒品交易犯行存在。⒍原審明知謝宗亨於審判時 翻異其供述為事後迴護被告之詞，卻依然對此已存在之物 證未為妥適綜合判斷，率於判決中以證人供述係單一指述 云云，任意以無從形成法院有罪之心證為由，即認本案起 訴之被告附表二編號一部分犯行證據不足，其自由心證之 形成，不無有心證形成後，始恣意自由對證據證明力為取 捨，而非依證據資料調查而形成心證之嫌」云云。（四）惟查被告於99年12月14日3時44分26秒、同日3時48分29秒 、同日5時26分2秒、同日5時42分33秒持用門號000000000 0號行動電話與謝宗亨持用0000000000號行動電話通聯譯 文如下：「A：喂，B：大頭喔，A：恩，B：我睡著了啊， 現在你那邊呢，A：現在不便宜喔，B：現在到那邊，A ： 5萬多，B：那麼高喔，A：對，B：差不多到那裡，55 喔 ，A：恩，真的很高，B：48拿不到嗎，A：沒辦法啦，B ：還是5萬有辦法嗎，A：兄仔我坦白跟你說啦，我就要拿 5萬2了啦，B：靠腰那現在要怎麼辦，A：我這支快沒電了 你打另外一支」、「A：阿怎樣，B：還是你價錢可以算軟 一點給我嗎，A：我就跟你說我拿52，最近真的是，B：最 近外面真的很高，A：比我們高的還很多，B：那現在要怎 麼出，A：你說外面喔，B：恩，A：外面已經喊到4000了 ，B：我這陣子都在處理軟的東西，沒去注意到，A：唷沒 辦法啊，B：大頭不然看能不能算一下那個，我先跟你拿1 個，A：我本身就跟人家拿的了，不然你說要讓我賺多少 ，給你自己說，B：你說怎樣就怎樣啦，好嗎，A：54我跟 你說真的，B：好都好，A：不然你不會讓小弟我跑白工嘛
，B：我沒讓你做過白工的啦，A：那我晚一點拿過去給你 ，B：好啦，A：你不會又睡著了吧」、「B：喂，A：你會 不會又睡著了，B：你來了嗎，A：我馬上到啊，B：好好 ，A：再10分鐘在那邊等哦，B：你能不能進來一點不要在 橋頭，A：那裡啊，B：環河南路跟雙園街口，A：以前什 麼國中那邊喔，B：對對，那旁邊三角窗有一間7-11，A： 是不是從復興街直接過去那個國中那邊嗎，B：到市場碰 到不是環河南路，A：那就雙園國中那邊，B：喔好，A： 10分鐘哦，B：好」。上開內容雖有談及毒品價格及如何 見面等情，惟與謝宗亨於偵查中證述於99年12月19日前約 11月初在新北市政府板橋中山路一帶以8萬5,000元向被告 買甲基安非他命情節不符，尚難執此為被告不利之論據。 次查扣案之甲基安非他命1包（淨重0.4460公克、驗後餘 重0.4228公克）、大麻1包（淨重0.2660公克、驗後餘重 0.2 562公克）、電子磅秤1臺、分裝袋94個、交通部民用 航空局航空醫務中心100年2月18口航藥鑑字第0000000 號 毒品鑑定書等物，僅足以證明被告於查獲時持用上開物品 ，尚不足證明被告於99年11月初有販賣甲基安非他命予謝 宗亨之犯行。又查被告於99年12月19日以0000 000000 號 行動電話與持用0000000000號電話持用人有如下之通訊內