臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2467號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉陳興
選任辯護人 吳振東律師（法律扶助）
金志雄律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜
蘭地方法院101年度訴字第491號，中華民國102年7月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第3670
號、第3671號、第3672號、第3673號、第4009號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於劉陳興有罪（即於民國101年8月6日、101年8月7日販賣第二級毒品、及非法持有改造手槍罪刑）及定其應執行刑部分均撤銷。
劉陳興共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號㈠、㈢號所示之物均沒收。
劉陳興被訴於101年8月6日、101年8月7日販賣第二級毒品部分均無罪。
事 實
一、劉陳興前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審以81年度 聲字第117 號裁定定應執行有期徒刑6年4月確定，於民國80 年8月8日入監執行，於83年2月7日假釋出監並交付保護管束 ，後經撤銷假釋，應執行殘刑3年3月又30日；又因違反麻醉 藥品管理條例案件，經原審以86年度訴字第45號判決判處有 期徒刑1年2月，並經本院以86年度上訴字第6435號判決駁回 上訴，再因肅清煙毒條例等案件，經原審以86年度訴字第23 6 號判決判處有期徒刑6月、2年及拘役20日，並經本院以87 年度上訴字第1952號判決駁回上訴確定，復因麻醉藥品管理 條例、誣告等案件，再分別經本院以87年度上訴字第1002號 、原審以86年度訴字第72號、87年度訴字第74號判決判處有 期徒刑6年2月、6月、3月確定，嗣上開5 案所處徒刑部分， 經本院以87年度聲字第1380號裁定減刑並定應執行有期徒刑 8 年確定，於86年12月26日入監與上開殘刑接續執行，於93 年2月24日假釋出監並交付保護管束，甫於97年8月24日假釋 期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，視為已執行完畢論（構成 累犯）。
二、劉陳興明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力
之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經 主管機關許可，不得無故持有，緣李天榮於不詳時間，在臺 灣地區某地，以新台幣（下同）35,000元之價格，向某姓名 、年籍不詳之成年人，購買具有殺傷力仿BERETTA廠M84型半 自動手槍製造之改造手槍1枝、具有殺傷力之非制式子彈5顆 （起訴書誤載為6顆）及不具有殺傷力之子彈2顆（起訴書誤 載為1顆）等物，並置放在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之3 住處而非法持有之。李天榮於101年8月15日前某時，將上開 槍枝、子彈交由劉陳興把玩，劉陳興竟基於共同持有具殺傷 力改造手槍、非制式子彈之犯意聯絡將之拿取，並將前揭改 造槍枝、子彈等物置於劉陳興之子所使用之黃色包包內，並 藏放在劉陳興位在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號住處之電視 櫃內而與李天榮共同持有之。嗣經警於101年8月16日15時30 分，持原審核發之搜索票，在劉陳興上址住處之電視櫃內， 扣得上開改造手槍1支（含彈匣）、子彈7顆及吸食器2 組等 物，而循線查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪（即被告劉陳興未經許可持有具殺傷力之改造槍、彈） 部分：
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項亦有明文 。乃偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於 偵查中之陳述不具證據能力。查上訴人即被告劉陳興之辯護 人於本院審理時辯護稱：證人吳雅柔於偵查中所供槍砲部分 是用誘導方式，主觀設定這些東西是被告拿出來的，否認其 證據能力云云（見本院卷第94至95頁），然司法警察（官）
、檢察官均本於調查犯罪證據而詢問證人，或依所調查得之 證據驗證其事實經過，既非行主詰問以提出證據之一造當事 人，且任何證人對司法警察（官）、檢察官而言，亦非『友 性證人』，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁止誘導 詢問之可言（最高法院98年臺上字第5530號、100 年度臺上 字第2612號、101 年度臺上字第6285號判決意旨參照）。況 徵以檢察官在訊問時乃詢問「〔提示搜索槍枝現場照片〕你 何時看到這個黃色的袋子？」，係證人吳雅柔自行供出看到 過「劉陳興」拿過這個黃色袋子等語，檢察官並無將「劉陳 興」之答案置於問話中，亦無誘導偵訊之事實，是被告辯護 人此部分辯詞，與事實不合，顯不足採。則本件證人吳雅柔 於檢察官偵查時所為之證述，卷內並無任何證據證明此有不 法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，在被告及其 辯護人未能具體釋明「顯有不可信之情況」下，自應有證據 能力。至被告辯護人於本院準備程序中另否認證人吳雅柔於 警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷第72頁反面），經審 酌上開證人於偵查、原審中均有相同之證述，具替代性，對 於證明被告未經許可持有改造槍彈部分之犯罪不具必要性， 應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決 所引用其餘被告以外之人於審判外所為言詞或書面供述，被 告及其辯護人於本院對該證據能力均表示不爭執，檢察官則 引用作為有罪之證據（見本院卷第72頁反面），且迄言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。三、訊據被告固坦承警方有於其上址住處之電視櫃內，查扣得上 開改造手槍1支（含彈匣）、子彈7顆等物，惟矢口否認有未 經許可持有改造手槍、子彈之犯行，並辯稱：當時員警至伊 所承租之宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號倉庫搜索，警察是搜 到槍才拿出攝影機拍攝，這個空窗期，警察問伊「槍在你家 搜到，不是你的是誰的」，後來伊才承認，在警察局作筆錄 時，是因為警察說槍是在伊的住處搜到，不是伊的難道是伊
母親的，警察說伊怎麼那麼不孝，伊才承認槍枝、子彈是伊 的，其實扣案槍枝、子彈是李天榮的，並非伊的云云，選任 辯護人則補充辯護稱：槍枝、子彈雖是在被告位於宜蘭縣壯 圍鄉○○路0 段00號之倉庫查到，但警方執行搜索時鐵捲門 鑰匙在李天榮身上，被告並無鑰匙，被告還告訴警方可以從 後門進去，如果被告知道裡面藏放有槍枝、子彈，自不可能 告訴警方如何進去倉庫內，且李天榮於偵、審中均供述這支 槍是他之前即持有，之前員警搜索時沒有搜到，後來李天榮 才拿到宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號放置，證人吳雅柔也有 看過這支槍，李天榮放置時，因為現場當時很亂，李天榮在 現場隨便拿1 個黃色包包裝起來，被告並不知情，且無其他 證據可以證明槍枝、子彈是被告與李天榮共同持有云云。四、經查：
㈠員警於上開時間在被告上址住處查獲系爭槍、彈之事實，業 據被告坦承不諱，核與證人即承辦員警蘇明勝、彭憲章於原 審中證述之情節相符，並有原審核發之搜索票1 紙、宜蘭縣 政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄1份及現場照片9幀附卷（ 見101偵3670號卷第77至82頁），及上開改造手槍1支（含彈 匣）、子彈7 顆扣案可稽。而扣案之手槍、子彈經送內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定之結果為「一、 送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍 ，由仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力。二、送鑑子彈7顆：㈠6顆，認均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射 ，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力。 ㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1mm金屬彈 頭而成，經檢視欠缺底火及火藥，認不具殺傷力」等情，亦 有刑事警察局101年9月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份 附卷可稽（見101 偵3673號卷第302至303反頁），是此部分 事實，應堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然依證人即承辦之員警蘇明勝於原 審審理時證稱：當天是在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4 樓之8 搜索完後才去宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號倉庫搜索的，在 大福路那裡有搜到毒品及槍枝，搜索後是在客廳矮櫃起出槍 枝，伊打開矮櫃抽屜後發現裡面有黃色包包，打開黃色包包 後發現裡面有槍枝，伊就先拍照，然後就查扣，印象中還沒 打開前有問被告，被告說裡面是槍枝及1 顆子彈，伊打開包 包後，槍枝內確實有1 顆子彈，另外在黃色包包裡的黑色包 包內查獲子彈等語（見原審卷㈡第3至4反頁）；證人即承辦
員警彭憲章亦證稱：當天是先打開錄音錄影才開始搜索，就 是全程錄音錄影，如搜到東西，鏡頭才對焦到搜到的物品上 ，當時還沒有打開包包時攝影鏡頭就對著包包，因為伊等人 懷疑包包裡面有違禁物品，在還沒打開包包前，當下就質問 被告包包裡面是何物，被告說是槍枝，後來伊將包包打開， 裡面就真的是槍枝、子彈，子彈是放在同1 個包包裡，當時 知道包包裡面是槍枝時，被告沒有否認東西是他的，也沒有 表示包包裡有槍枝而很驚訝等語（見原審卷㈡第6至8頁）， 顯見被告於所承租之上開處所，遭員警搜出扣案槍枝、子彈 時，被告於員警未打開黃色包包前，即主動告知包包內放有 槍枝、槍內並有1 顆子彈，與員警嗣後打開所見者相符，且 被告對於員警在櫃子內包包搜出槍、彈，並無任何訝異之情 ，被告顯然知悉該包包內裝有槍枝、子彈及該槍、彈裝入包 包時之狀態（即槍枝內有1顆子彈）。再者，觀諸被告於101 年8月16日警詢時供稱：員警在宜蘭縣壯圍鄉○○路0段00號 扣得之毒品吸食器2組、90改造手槍1支、彈匣1個、子彈7顆 都是伊的，毒品吸食器是伊施用毒品甲基安非他命所用，90 改造手槍1支、彈匣1個、子彈7 顆都是伊純欣賞用的，因為 時間久遠，伊忘記槍械的來源，槍枝沒有擊發過，但是有無 另涉他案伊不清楚等語（見宜蘭縣政府警察局警刑偵三字第 0000000000號刑案偵查卷宗第1至3頁），於101年8月17日警 詢時又供稱：伊於101年8月16日所製作之第1 次警詢筆錄屬 實，除了第1 次警詢筆錄所載之扣案物品外，還有其他的扣 案物品，警方在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之8 、宜蘭縣 壯圍鄉○○路0 段00號、宜蘭縣員山鄉○○路0段000號後方 之鐵皮屋倉庫等3 處地方執行搜索，分別在宜蘭縣礁溪鄉○ ○路000號4樓之8扣得海洛因5 包、甲基安非他命8包、愷他 命1包、吸食器3組、販毒所得新台幣（下同）118,800 元、 行動電話1支、電子秤1個、分裝袋1 包，在宜蘭縣壯圍鄉○ ○路0段00號扣得吸食器2組、改造手槍1 支（含彈匣）、子 彈7顆，在宜蘭縣員山鄉○○路0 段000號後方之鐵皮屋倉庫 扣得吸食器1 組，這些內容都是正確的，除了槍械、吸食器 及118,800 元是伊所有外，剩下的是李天榮所有，現金是伊 投注站的頂讓金等語（見宜蘭縣政府警察局警刑偵三字第00 00000000號刑案偵查卷宗第4至7頁），則被告為警查獲後， 經警製作警詢筆錄時，對於員警詢問扣案物之歸屬時，亦坦 承扣案槍枝、子彈係其所有。而參以被告有多項前科，歷經 數次偵、審程序，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，自應知 主張對己有利之事實。而當時員警在被告住處、租屋處內另 有扣得第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命8包
、第三級毒品愷他命1 包，被告均否認為其所有，持有槍枝 、子彈所涉及之罪責重大，若扣案之槍枝、子彈並非其所持 有，被告應一併否認，豈會單獨承認扣案之槍枝、子彈為其 所有？況經檢察官於偵查中勘驗員警執行搜索之錄影帶，被 告亦坦承在現場時員警有告知「這槍怎麼可能是你媽媽的， 如果不是你的，你就坦白講到底是誰的，若是阿榮的你就說 是阿榮的」等語，亦有該訊問筆錄1份附卷可佐（見101偵36 73號卷第349 頁），顯見員警明確告知被告應據實交代槍、 彈係何人所持有，並無如被告所辯要脅其需擔下持有槍、彈 之責任，否則將偵辦其母親之語，足認被告於警詢中坦承槍 、彈係其所（持）有乙情，具任意性，應堪採信。而被告於 偵查及法院審理中之前揭辯解，顯然悖於上開事證，不足為 信。
㈢又參酌證人吳雅柔於101 年12月11日偵查時結證稱：伊有看 過這個黃色的袋子，是在今年7月下旬某1日下午，在宜蘭縣 壯圍鄉○○路0 段00號，伊有看過被告拿過這個黃色的袋子 ，伊不知道裡面裝什麼，伊之前沒有看過李天榮拿這個黃色 的袋子，伊之前說沒有看過黃色包包是因為伊被威脅，被告 的朋友威脅伊，伊不知道該人的姓名，伊只知道他的綽號是 「海鳥」，該人叫伊不要隨便亂講話，說要將全部的罪推給 李天榮，是在被抓後隔了幾天的事情，伊當時害怕被報復， 才會說沒有看過黃色包包，現在伊認為應該說的就要說出來 ，伊不會為了袒護李天榮而稱槍枝是被告所持有等語（見10 1偵3673號卷第414至415 頁）；於原審審理時復證述：扣案 的黃色包包伊有在101年8月間看過，是在宜蘭縣壯圍鄉○○ 路0 段00號看到的，當時是被告從他身上的黑色包包裡拿出 這個黃色包包，將黃色包包放進去電視下面的櫃子裡，伊只 有看過這1 次，伊不知道包包裡面是什麼東西，伊與李天榮 同居在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之3 ，沒有住過宜蘭縣 壯圍鄉○○路0 段00號倉庫，只有去那裡整理倉庫內的東西 等語（見原審卷㈡第11頁正反面），則證人吳雅柔乃一致指 認於案發前確有看見被告持有扣案之黃色包包，並將該黃色 包包放在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號客廳之電視下面櫃子 內，即與搜索當日員警查獲之情相符，亦與被告於偵查中所 稱：（本件槍枝被查獲前，李天榮是距離查獲前約多久將槍 枝拿給你看過？）查獲前1、2個星期前，看槍的地點是『礁 溪鄉○○路0 段00號』等語（見101偵3670號卷第236頁）契 合，卻與共同被告李天榮所證述伊係臨時在案發前1 次存放 被告上址住處不符（詳後述），顯見系爭槍彈早在7 月下旬 或8 月初即在被告上址住處出現，且留置該處。至證人吳雅
柔前後所稱「7 月下旬」、「101年8月間」看過，固有些許 差異，然並非重大歧異，且人類記憶本會隨時間逐漸淡忘之 缺陷，此不影響其證詞之可信性。另證人吳雅柔於同一偵查 中仍指述李天榮共同販毒，若其為迴護共同被告李天榮，當 應為其一併澄清否認，證人吳雅柔實無甘冒偽證之風險，僅 為單一較輕之持有槍彈罪翻案，是被告及其辯護人執此指摘 證人吳雅柔之證述不可信，亦非可採。而本件裝有扣案槍枝 、子彈之黃色包包，被告既得以黑色包包裝入後攜出（按若 非為攜帶出門，實無再裝入黑色包包之必要），亦知放置（ 回）在該處，又參酌宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號係被告所 承租，若扣案之槍枝、子彈係李天榮所單獨持有，對於此等 違禁物品，李天榮理應不會藏放在非己身所居住而無法隨時 控管之區域，足認上開扣案之槍枝、子彈係被告、李天榮所 共同持有（即兩人均可攜出使用，被告非為寄藏而存放上址 ），而由被告負責或同意放置在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00 號無訛。
㈣至共同被告李天榮於101年9月20日偵查時雖證稱：大門進去 內有個沙發，沙發旁有個電視櫃，101年8月15日上午，伊將 扣案槍枝放在電視櫃內的抽屜，伊以1 個黃色有拉鍊的包包 裝槍枝，槍枝是好幾年前就買了，向何人買的已經忘記了， 伊的女友吳雅柔有在伊的戶籍住處看過這支槍1 次，101年8 月15日之前，有一段時間放在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓 之3，有1次伊拿出來給被告看，有被被告罵過，他說伊在炫 耀，有時伊不在家，伊懷疑李嘉宏可能也知道槍枝的事情， 李嘉宏沒有拿過該槍，被告於101年8月14日晚間在宜蘭縣礁 溪鄉○○路000號4樓之3有拿過該槍玩玩，因101年8 月15日 晚間伊要去買一批毒品，毒品已經賣完了，伊要去員山鄉接 貨，所以帶槍枝防身，結果101年8月15日上午伊要去宜蘭縣 壯圍鄉○○路0 段00號幫忙被告整理衣櫥，伊就先將槍枝放 在電視櫃那裡，想說晚上再帶走，伊放槍時沒有告訴被告， 伊是固定用黃色包包裝槍枝，所以被告之前就應該知道伊用 黃色包包裝槍枝，伊沒有告訴被告槍要放他那裡，可能前1 天被告有把玩過槍枝，被告不想讓伊出事，所以在警詢時才 會說槍枝是他的，可能是義氣云云（見101偵3673號卷第318 頁）；於101年10月5日偵查時復證述：槍枝是伊的，去年11 、12月間南港分局到伊位在宜蘭縣羅東鎮之戶籍地搜索前2 、3 月，伊有將槍枝給吳雅柔看，伊是拿出來擦拭，槍是以 布包裝著，就給吳雅柔看過那1 次，如果看過應該印象很深 刻，後來分局搜索時沒有搜索到那支槍枝，但伊當時沒有告 訴吳雅柔說槍是伊的，所以吳雅柔可能為了袒護伊，才說沒
有看過該槍枝，吳雅柔也沒有問伊槍枝是何人的，去年11、 12月間南港分局將伊帶走時，伊從地檢署出來時，伊有打電 話告訴吳雅柔說是因為那支槍的關係將伊帶走的，扣案槍枝 是好幾年前伊以35,000元購買的，忘記向哪個朋友買的，地 點也忘記了，一直用這個黃色包包裝著，黃色包包是被告家 裡拿的，想說去接貨時，拿著提袋比較方便，伊去被告家裡 的時候，用1 個長約25公分、寬約20公分的咖啡色不透明皮 製背包裝著槍帶去被告家裡，該皮包有拉鍊，外觀上看不出 來槍型，槍管也不會外露，因為當時在被告家有幫忙裝修的 工作，伊怕有人會動伊的東西，所以就順手拿了被告位在宜 蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號家裡的黃色包包，將槍、彈整個 放入黃色包包內，然後將黃色包包整個塞到電視櫃內，原來 的包包就放在沙發上，伊想晚上去接貨就可以拿走，且比較 不會被他人拿走，因為伊自己的包包還有放伊自己的皮包、 身分證、錢、鑰匙、筆記本及電子磅秤、分裝袋，才會想要 將槍枝放到被告的包包內，伊沒有跟被告說拿黃色袋子的事 情，該處1樓都是雜物，伊是隨手拿1個而已，當天晚上要接 貨時，因為吳雅柔及許慧蓮在該處，因為伊作賊心虛，不敢 將槍枝拿出來，伊想說接貨的地方不會很遠就沒有帶槍枝， 伊不知道這個黃色包包原來作何用途，伊不知道為何被告在 警局會說槍枝是他的云云（見101 偵3673號卷第341至346頁 ），雖證人李天榮一再證述其將扣案之槍、彈放置在宜蘭縣 壯圍鄉○○路0 段00號時，被告並不知情，然觀諸證人李天 榮對於其何時將扣案之槍枝、子彈放置在黃色包包內及為何 要將槍、彈放置在該處？是數次均以黃色包包裝載，抑或僅 惟一1次臨時隨意拿取該址1樓雜物堆之黃色包包置入？前後 證述顯不一致，且核與證人吳雅柔否認上情，及被告於偵查 中供稱：「（被抓之前，你最近一次何時看到該槍枝？）我 只有看過一次，時間忘了。（距離被抓的時間約有多久？） ‧‧‧大概距離被抓到前一個月內」、「（本件槍枝被查獲 前，李天榮是距離查獲前約多久將槍枝拿給你看過？）查獲 前1、2個星期前，看槍的地點是『礁溪鄉○○路0 段00號』 」等語（以上見101偵3670號卷第236頁）不符，已非可信。 況證人李天榮若於案發前未告知被告之情況下，自行拿取被 告放置在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號之黃色包包藏匿扣案 之槍、彈，被告在員警搜索時，於員警尚未打開黃色包包， 被告理應不知悉黃色包包內裝有何物，然被告卻坦承為其所 持有，並告知員警黃色包包內裝有槍、彈，甚且告知手槍內 有1 顆子彈之狀況，經員警打開查驗屬實，益證共同被告李 天榮所證述伊係臨時在案發前1 次存放被告上址住處，被告
並不知情乙節，顯係迴護被告之詞，殊非實情。至被告、李 天榮經檢察官請刑事警察局進行測謊鑑定之結果為：「李天 榮先以緊張高點法測試，當問及測試問題『有關本案，這把 槍（含子彈）是誰所有？』因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑 判。另於測前會談陳述伊把這把槍（含子彈）放在被告電視 櫃下方抽屜裡，經測試結果無不實反應」、「被告先以緊張 高點法測試，當問及測試問題『有關本案，這把槍（含子彈 ）是誰所有？』因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。另於測 前會談否認這把槍（含子彈）放在電視櫃下方抽屜裡，經測 試結果因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判」等語，有該局10 1年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附鑑定資料1 份附卷可稽（見101偵3672號卷第12 5至162頁），此與前揭 認定上開扣案之槍枝、子彈係被告、李天榮所共同持有（即 兩人均可攜出使用、再放回原處，被告非為寄藏而存放上址 ），而由被告負責或同意放置在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00 號，並不衝突，不足資為被告有利之認定。
㈤綜上事證及說明，扣案之槍、彈應係李天榮向他人購入後， 於查獲前某日（按非李天榮所稱查獲前1 日）攜至被告上址 住處，且交由被告把玩，嗣即經被告負責或同意放置在宜蘭 縣壯圍鄉○○路0 段00號至查獲止，被告與李天榮乃共同持 有扣案之槍、彈，應堪認定。
㈥綜上所述，被告及其辯護人所辯，顯係事後卸責之詞，均不 足採。本件事證明確，被告此部分之犯行，洵堪認定，應依 法論科。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12 條第4 項之未經許可持有改造手槍、制式子彈罪。按未經許 可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之 槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類 子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年 度臺上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有具有殺 傷力之如附表二編號㈡、㈢號所示子彈，仍應僅成立單純一 罪。被告以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍 1枝、子彈5顆，而同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，應依刑 法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告與李天榮就 本件持有具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有如犯罪事實欄一所 載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可 稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒
刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。至被告雖於警方查獲上開黃色包包時，即自動向警方承 認包包內置放系爭槍、彈等情，惟警方於本件搜索前即因懷 疑被告非法持有槍、彈，而據此為部分理由向原審聲請搜索 票（見101偵3673號卷第4頁），被告之行為自不符合自首之 規定，附此敘明。
六、原審以被告非法持有改造手槍部分之犯罪事證明確，予以論 罪科刑，固非無見，惟查：原判決理由欄就扣案之改造手槍 、子彈何以得諭知沒收，均未置一詞，且據上論斷欄亦未援 引刑法第38條第1項第1款規定，於法自有違誤，檢察官上訴 意旨認原審量刑過輕，及被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪， 雖均為無理由，惟原判決此部分既有上開可議，仍屬不可維 持，自應由本院將原判決關於被告非法持有改造手槍罪刑及 定其應執行刑部分均撤銷，爰審酌被告均明知槍枝、子彈屬 高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社 會大眾安全，而被告與李天榮竟無故持有具殺傷力之改造手 槍及子彈，對社會之秩序及安寧危害甚深，所為非是，被告 犯後推卸刑責，態度不佳，兼衡其之前科素行、犯罪動機、 智識程度等一切情狀，仍量處如主文第2 項所示之刑，罰金 部分併依刑法第42條第3 項前段之規定，諭知易服勞役之折 算標準，以示懲戒。
七、扣案如附表二編號㈠所示之仿BERETTA廠M84型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管 制編號0000000000）；編號㈢所示之金屬彈殼組合直徑8.1 ±0.5mm子彈4顆，均具殺傷力，屬違禁物，均應依刑法第38 條第1項第1款規定宣告沒收；另如附表二編號㈡所示子彈1 顆，因試射而喪失子彈作用及性質；編號㈣所示子彈1 顆， 因無法擊發而認不具殺傷力；編號㈤所示子彈1 顆，因欠缺 底火及火藥，認不具殺傷力，均非屬違禁物，故毋庸宣告沒 收，併此敘明。
貳、無罪（即被告被訴於101年8月6日、101年8月7日販賣第二級 毒品）部分
一、公訴意旨另略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第1項第2 款所列管之第二級毒品，任何人不得擅自 販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，被告以其所有門號00 00000000號行動電話作為聯絡之工具，於附表一所列時間、 地點、毒品數量、方式，販賣第二級毒品予附表一所列之人 。嗣於101年8月16日14時30分，為警在被告位在宜蘭縣礁溪 鄉○○路000號4樓之8 號住處房間之床鋪下，查獲（按屬同 案被告李天榮所有，詳如後述）第一級毒品海洛因4 包（合
計淨重51.19公克）、第二級毒品安非他命8包（編號1、3、 8號，白色透明結晶3袋，淨重31.789公克，取樣0.0002公克 ，餘重31.7888公克，編號2號，淡黃色透明結晶1 袋，淨重 3.28公克，取樣0.0002公克，餘重3.2798公克，編號4、7號 ，白色微黃透明結晶2袋，淨重22.791公克，取樣0.0002 公 克，餘重22.7908公克，編號5、6號，白色偏黃透明結晶2袋 ，淨重20.776公克，取樣0.0002公克，餘重20.7758 公克） 、吸食器3組、販賣毒品所得現金118,800元、0000000000號 行動電話1支、電子秤1台及分裝袋1 包；於同日16時10分， 在宜蘭縣員山鄉○○路0段000號後方之鐵皮屋倉庫，扣得吸 食器1組等物，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺 上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照 ）。次按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據 擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一 般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者， 得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是施用 毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有 補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人 為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然 仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關 聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品 者關於毒品交易之供述為真實；關於毒品施用者其所稱向某 人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之 供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述 之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒 品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於 施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，
始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵， 依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無 再論補強證據之必要（最高法院99年度臺上字第1812號、95 年度臺上字第6850號判決意旨參照）。且施用毒品者之指證 某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利 害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔 保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理 ，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據 上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身 以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性 之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者 所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容 ，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量 及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指 證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販 毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之 同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監 察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據 通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣 毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足 作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度臺上字 第1681號判決意旨參照）。
三、又依犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有 證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺 上字第2980號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉販上開犯嫌，無非係以被告於偵查中坦 承有與證人張忠信等人見面之事實、證人張忠信、顏春鳳、 許慧蓮之指述、及通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、指認照 片、搜索扣押筆錄、目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室 、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書、搜索現場照片27 張、及甲基安非他命8 小包扣案，為其主要論據。然訊據被
告堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有施用 毒品，也沒有販賣毒品給張忠信、顏春鳳及許慧蓮，該3 人 常去伊的住處喝酒，是否因為喝酒之後，將伊誤認為李天榮 等語。
五、經查：
㈠關於被告被訴於101年8月6日6時11分許販賣第二級毒品甲基 安非他命予張忠信（即附表一編號1）部分：
⒈證人張忠信於警、偵訊時證稱：伊最近1次施用毒品是101 年8月15日晚上6時許，在宜蘭縣羅東鎮○○巷00號住處， 先施用甲基安非他命，再施用海洛因，甲基安非他命是用 玻璃球燒烤，海洛因也是用同樣方式施用。伊是在101年8 月6日上午6時許，到宜蘭縣礁溪鄉○○路000 號樓下，以 1,000 元向被告購買甲基安非他命，伊因為想要施用毒品 ，所以一早跑去跟被告購買，伊不知道甲基安非他命之重 量，伊知道供出上游可以減輕刑責，但伊不是為了減輕刑 責才供出毒品係被告的，伊說的都是實話，伊與被告沒有 債務關係，也沒有欠被告金錢，伊不會為了減刑而誣陷被 告云云（見101偵3670號卷第134至136、207至208頁；101 偵3673號卷第262至263頁），惟其於原審審理時則改證稱 ：伊之前有施用甲基安非他命及海洛因，甲基安非他命是