臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2376號
上 訴 人
即 被 告 黃志誠
選任辯護人 王鳳儀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
1 年度訴字第316 號，中華民國102年6月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第6946號、第1016
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃志誠犯如附表編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表編號1 至4 所示之刑。應執行有期徒刑捌年，未扣案販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣壹拾貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收；未扣案門號０九一六八０四五八三號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃志誠綽號為「老闆」，明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販 賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命（原判 決誤載為第三級毒品愷他命）以牟利之犯意，以其持用之扣 案門號0000000000號、未扣案門號0000000000號行動電話作 為對外販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，先後於附 表編號1 至4 所示時、地，以附表編號1 至4 所示方式、數 量、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「水傑」許 凱博4 次。
二、嗣經員警依原審法院核發之通訊監察書，對黃志誠持用之上 開門號0000000000號、0000000000號行動電話及許凱博持用 之門號0000000000號行動電話進行通訊監察後，於101 年7 月18日上午11時20分許，持原審法院核發之搜索票，至黃志 誠位於新竹縣竹北市○○路000 巷00號住處及其所經營位於 新竹縣竹北市○○○路000 號之新智辰企業有限公司執行搜 索而查獲，並當場在新智辰企業有限公司內，扣得黃志誠所 有供販賣第二級毒品用之門號0000000000號行動電話1 支（ 含SIM 卡1 張），及與本件販賣毒品犯行無涉之現金新臺幣 （下同）265,600 元，及在黃志誠位於新竹縣竹北市○○路 00 0巷00號住處內，扣得與本件販賣毒品犯行無涉之第二級 毒品甲基安非他命6.91公克、電子磅秤2 台、吸食器1 組等 物，始查悉上情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑事 警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 2 者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦 理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是 本件被告黃志誠及證人許凱博所稱之安非他命實均係甲基安 非他命，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查本件所引用之被告以外之人於審判外之供述證據， 因檢察官、被告及其等辯護人已於本院準備程序及審判程 序時均表示沒意見（見本院卷第33頁、第34頁、第61頁、 第62頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，本院亦認為均應有證據能力。
（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第62頁 至第70頁），檢察官、被告及其等辯護人對其證據能力均 不爭執（見本院卷第33頁、第34頁、第62頁至第70頁）， 且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文 書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法 踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告黃志誠於本院審理中供認不諱 （見本院卷第33頁、第34頁、第70頁至第72頁），核與證人 許凱博、陳雅秀於警詢、偵查中證述情節相符（見101 年度 偵字第6946號偵查卷【下稱第6946號偵查卷】一第102 頁、 第138 頁、第139 頁、第279 頁、第280 頁，第6946號偵查 卷二第37頁至第39頁，101 年度偵字第10163 號偵查卷第13 5 頁反面，101 年度毒偵字第1134號偵查卷第4 頁正面、第 6 頁反面、第17頁反面），並有被告持用門號0000000000號 、0000000000號行動電話與證人許凱博持用門號0000000000 號行動電話間通訊監察譯文、原審法院101 年度聲搜字第34 2 號搜索票、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、原審法院101 年度聲監字第145 號、第187 號、101 年度 聲監續字第229 號通訊監察書各1 份、現場照片、101 年7 月9 日跟監照片等附卷可稽（見第6946號偵查卷一第41頁至 第44頁、第47頁至第50頁、第52頁至第54頁、第67頁、第69 頁、第70頁、第72頁、第74頁、第75頁、第117 頁、第119 頁、第120 頁、第14 0頁至第142 頁，第6946號偵查卷二第 59頁至第67頁），及被告所有持供犯本件販賣第二級毒品用 之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可 資佐證，是被告上揭自白確與事實相符。
二、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處 所，平白無端義務為該買賣之工作。本件參諸被告與證人許 凱博均僅係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼，證人許 凱博均係因被告有毒品甲基安非他命貨源而打電話與被告聯 繫，且與被告言明價格，旋即在約定地點交付毒品，其意即
在向被告購買第二級毒品甲基安非他命，既無事證足資證明 被告係按同一價量委買或轉售毒品予證人許凱博，則被告與 證人許凱博交易毒品，堪認被告主觀上具有營利意圖甚明。三、從而，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，均堪認定，應予分別依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規範之第二級毒品。是核被告黃志誠所為販賣如附表編 號1 至4 所示第二級毒品甲基安非他命予許凱博4 次之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪4 罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。次按毒品危害防制條例第17條 第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自 新之路，故毒犯在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以 上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自 白為必要，且不論其自白係出於自動或被動、簡單或詳細 ，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學 理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事 訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不 利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益 陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據 能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無， 仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與 證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜 從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之 狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之 事實所為之陳述在內（最高法院98年度台上字第7231號、 99年度台上字第4874號判決意旨參照）。又所謂自白，係 針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價 ，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為 犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張 ，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台 上字第448 號判決參照）。查被告就附表編號1 至4 所示 販賣第二級毒品甲基安非他命予許凱博之犯行，於本院審 理時雖均供認不諱並自白犯罪（見本院卷第33頁、第34頁 、第70頁至第72頁），惟參諸被告自案發警詢時起迄檢察 官偵訊及檢察官聲請羈押原審訊問被告時，或辯稱卷附通
訊監察譯文內容係證人許凱博欲向被告借錢或還錢云云， 或直接否認販賣毒品予證人許凱博之事實云云（見第6946 號偵查卷一第61頁至第64頁、第89頁，第6946號偵查卷二 第43頁），堪認被告對於如附表編號1 至4 所示販賣第二 級毒品甲基安非他命予許凱博之犯行，於警詢或偵查中均 未自白，是本件縱認被告嗣後於本院審理中自白犯行，亦 與毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定不符， 是被告及其辯護人主張被告應依毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑云云，揆諸上揭說明，尚屬無據。末按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第 1064號、51年台上字第899 號判例意旨參照），查本件被 告之辯護人固為被告辯護稱：被告無前科，因工作壓力過 大，誤交損友，致與損友為小量交易，並無獲利，又犯後 坦認犯行，態度良好，且被告一旦入獄服刑，將影響家庭 生計，年幼子女將無法受父親撫育云云，惟查，被告之辯 護人上揭辯護意旨縱認屬實，惟其所執事項均核屬被告犯 罪之情狀，僅可為法定刑內科刑之標準，尚不得據為酌量 減輕之理由；況參諸本件被告每次販賣之數量各多達半兩 ，且次數多達4 次，尚非零星、小額之交易，顯與一般施 用毒品友儕間互通有無之情形迥異，又參以販賣毒品戕害 他人身心，更危害社會治安及善良風氣甚鉅，被告明知如 此，猶反覆為之，客觀上均難認其犯罪有何特殊之原因與 環境而可堪憫恕之處，實難認有何宣告法定最低度刑期猶 嫌過重之情，是本件縱認被告犯後於本院審理中坦承犯行 ，本院認被告亦難依刑法第59條之規定酌減其刑，是被告 及其辯護人主張被告應依刑法第59條之規定酌減其刑云云 ，亦不足採信。
（二）原審就本件被告於附表編號1 至4 所示時、地販賣第二級 毒品甲基安非他命予許凱博之犯行，認罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查，安非他命與甲基安非他命均屬 第二級之安非他命類毒品，2 者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽， 可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死 劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之 鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（ 一）」第282 、292 、293 頁），是本件被告及證人許凱 博所稱之安非他命實均係甲基安非他命，堪認本件被告於 附表編號1 至4 所示時、地販賣給許凱博之第二級毒品均
係甲基安非他命無訛，原審判決失察，認定被告所販賣予 許凱博之第二級毒品均係安非他命乙節，揆諸上揭說明， 即有未合。本件被告提起上訴，仍執前詞主張被告於偵、 審中自白應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑及 依刑法第59條之規定酌減其刑云云，揆諸上揭說明，固均 無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤 銷改判。
（三）爰審酌被告前未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份 在卷可參（見本院卷第25頁），顯見其素行尚佳，及為圖 利竟販賣毒品供人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則 戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治 安敗壞之源頭，對於社會秩序及國民身心健康危害至深且 鉅；兼衡被告犯罪之動機、目的、方法、每次販賣之重量 多達半兩、金額高達30,000元至35,000元、次數達4 次， 犯罪情節及惡性難謂輕微，及犯後於警詢、偵查及原審審 理中雖否認犯行，惟嗣後於本院審理中坦承犯行，犯後態 度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 「罪 名及宣告刑」欄所示之刑，並合併定應執行有期徒刑8 年 ，以示懲儆。末按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯 同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如 能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當 場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第2934號判決 意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已 否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實 際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或 尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之 諭知（最高法95年度台上字第1001、3739、5492號判決意 旨參照）。查本件被告就如附表編號1 至4 所示販賣第二 級毒品予證人許凱博，而分別向證人許凱博收取之30,000 元、30,000元，35,000元、30,000元，合計125,000 元， 均屬販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，分別於如附表編號1 至4 所示各販賣 第二級毒品罪下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 被告之財產抵償之。另扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係屬被告所有，業據被告供承在卷 （見原審卷第243 頁），且供被告犯如附表編號2 、3 所 示販賣第二級毒品所用之物，應各依毒品危害防制條例第
19條第1 項前段之規定，於各該主文項下諭知沒收。又門 號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖未扣 案，惟亦係被告所有供其犯如附表編號1 所示販賣第二級 毒品所用之物，亦據被告供明在卷（見原審卷第243 頁） ，且客觀上亦無積極事證足資認定上開門號行動電話1 支 （含SIM 卡1 張）已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於附表編號1 所示之主文項下宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至扣案之現金 265,600 元，公訴人雖認係被告因本件犯罪所得之贓款， 惟迄今仍未能舉證以證明，復為被告所否認，自難逕認與 本案有關；又其餘扣案與本件販賣毒品犯行無涉之第二級 毒品甲基安非他命6.91公克、電子磅秤2 台、吸食器1 組 等物，均無積極證據足資證明係被告持供犯本件販賣毒品 所用之物，且與本件販賣毒品犯行無涉，核與刑法規定沒 收之要件不合，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳冠霆
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│購毒者 │時 間│地 點│聯 絡 方 式│販賣毒品數│罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │量、價格（│ │
│ │ │ │ │ │新臺幣） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │許凱博 │101 年6 月5 │黃志誠所經營、│黃志誠持用其門│甲基安非他│黃志誠販賣第二級毒│
│ │ │日下午2 時許│位在新竹縣竹北│號0000000000號│命半兩（含│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │ │市光明六路105 │行動電話與許凱│袋）30,000│貳月。未扣案販賣第│
│ │ │ │號之「新智辰企│博持用之門號09│元 │二級毒品所得財物新│
│ │ │ │業有限公司」內│00000000號行動│ │臺幣參萬元沒收，如│
│ │ │ │ │電話聯絡。 │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │；未扣案門號091680│
│ │ │ │ │ │ │4583號行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │（含SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤
│2 │許凱博 │101 年6 月13│同上 │黃志誠持用其門│甲基安非他│黃志誠販賣第二級毒│
│ │ │日晚上7 時許│ │號0000000000號│命半兩（含│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │行動電話與許凱│袋）30,000│貳月。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │博持用之門號09│元 │二級毒品所得財物新│
│ │ │ │ │00000000號行動│ │臺幣參萬元沒收，如│
│ │ │ │ │電話聯絡。 │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │；扣案門號00000000│
│ │ │ │ │ │ │88號行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │ │含SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤
│3 │許凱博 │101 年6 月21│同上 │同上 │甲基安非他│黃志誠販賣第二級毒│
│ │ │日凌晨某時許│ │ │命半兩（含│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │ │袋）35,000│肆月。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │ │元 │二級毒品所得財物新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣參萬伍仟元沒收│
│ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之；扣案門號0920│
│ │ │ │ │ │ │914488號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │ │支（含SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │ │沒收。 │
├──┼─────┼──────┼───────┼───────┼─────┼─────────┤
│4 │許凱博 │101 年7 月9 │同上 │無通訊監察譯文│甲基安非他│黃志誠販賣第二級毒│
│ │ │日下午7 時許│ │內容，故未使用│命半兩（含│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │行動電話聯絡。│袋）30,000│貳月。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │ │元 │二級毒品所得財物新│
│ │ │ │ │ │ │臺幣參萬元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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