臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2118號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊俊益
選任辯護人 包漢銘 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院102年度訴字第523號中華民國102年6月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第24368號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號一、三至十三、十七至十九所犯販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
楊俊益犯如附表編號一、三至十三、十七至十九所示之罪，各處如附表編號一、三至十三、十七至十九所示「主文欄」所示之刑，並分別諭知如附表編號一、三至十三、十七至十九所示「主文欄」所示之從刑。
其他上訴駁回。
楊俊益上開撤銷改判部分與上開上訴駁回部分（即如附表編號二所示轉讓禁藥部分及如附表編號十四、十五、十六所犯販賣第二級毒品罪部分）所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年捌月。未扣案門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含門號卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得合計新臺幣參萬玖仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、楊俊益前於民國96年間因傷害、妨害自由等案件，經臺灣新 北地方法院以96年度訴字第1765號判處有期徒刑4月、6月， 各減為有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於97 年1月14日易科罰金執行完畢；又於97年間因竊盜案件，經 臺灣新北地方法院以97年度簡字第2831號判處有期徒刑5月 確定，於97年6月19日易科罰金執行完畢；復於100年間因施 用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度毒聲字 第935號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於100年12月19日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣 新北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第5759號為不 起訴處分確定；其明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告 禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉 讓，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟於下列 時、地，以其所持用之門號0000000000號及0000000000號行
動電話，作為販賣及轉讓毒品之聯絡工具，而為下列販賣及 轉讓之犯行：
㈠黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃，楊富貴、林美娜、連倩 哲等人分別於附表編號一、三至十九所示時間，各以其等所 使用之行動電話，分別與楊俊益持用之門號0000000000號或 0000000000號行動電話聯絡或傳送簡訊，向楊俊益表示欲購 買甲基安非他命，楊俊益竟基於販賣第二級毒品甲基安非他 命營利之犯意，於電話中與黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩 燃，楊富貴、林美娜、連倩哲等人約明購買之數量、價錢及 交易地點，黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃，楊富貴、林 美娜、連倩哲等人遂於上開通話結束後，分別於附表編號一 、三至十九所載雙方約定之時間到達約定地點，楊俊益當場 將如附表編號一、三至十九所載數量之甲基安非他命，各交 付予黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃，楊富貴、林美娜、 連倩哲等人，並收取價金；其中連倩哲應付價金新臺幣（下 同）2,000元部分，以楊俊益前積欠連倩哲之購買星城線上 遊戲幣價款互為抵銷。楊俊益以上開方式，將附表編號一、 三至十九所示數量之第二級毒品甲基安非他命，以附表所載 之價錢分別販賣與黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃，楊富 貴、林美娜、連倩哲等人（各次販賣甲基安非他命之時間、 地點、數量、價金、交易聯絡過程及收取價款等情形，均詳 附表編號一、三至十九所載）。
㈡楊俊益於101年6月26日21時32分許起，以其持有門號000000 0000號行動電話，與黃耀寬使用之門號0000000000號行動電 話聯絡，黃耀寬於同日22時44分許通話結束後，前往楊俊益 位於新北市○○區○○路000巷0號住處頂樓，楊俊益竟基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，在上址住處頂樓，無償提供 禁藥甲基安非他命予黃耀寬當場施用（並無證據證明楊俊益 轉讓甲基安非他命數量達淨重10公克以上），以此方式轉讓 禁藥甲基安非他命予黃耀寬（本次轉讓甲基安非他命之時間 、地點、數量、聯絡過程等情形，均詳附表編號二所載）。 ㈢嗣因員警對楊俊益使用門號0000000000及0000000000之行動 電話實施通訊監察時，循線查獲黃耀寬、蘇柏江、林劍明、 李浩燃，楊富貴、林美娜、連倩哲等人到案調查，始偵悉上 情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告楊俊益於警詢、偵查、原審及本院所為供述，並非出於
強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事 實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件 當事人及辯護人對於證人黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃 ，楊富貴、林美娜、連倩哲、劉家齊及詹玉山等人於警詢及 偵查中之陳述均不爭執，本院於準備及審理時提示上開審判 外陳述之內容並告以要旨，當事人及辯護人均表示同意有證 據能力，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他 瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
三、本件被告楊俊益所持用之門號0000000000號及0000000000號 行動電話之通訊監察，係臺灣新北地方法院依通訊保障及監 察法規定核發通訊監察書許可之監察期間內所為一節，有臺 灣新北地方法院101年聲監字第504號、101年聲監續字第710 、876號、101年聲監字第644號、101年聲監續字第875號通 訊監察書在卷可稽。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警 根據錄音播放逐字製作。本院審核前開通訊監察書，符合前 揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據 能力，當無疑義。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障 及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實 施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，依該監聽 錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示， 為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一 性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法 第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序 ，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承 認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執， 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音 有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院101年度台上 字第290號判決意旨參照）。依前述通訊監察書實施之監聽 、錄音，乃屬合法，則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製 ，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將 上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務
員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可 信之情形，復經法院於審理時踐行調查證據程序，被告及辯 護人對於該記載內容之真正亦不爭執，揆諸上開規定，均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告楊俊益犯罪事實所憑證據及理由： ㈠訊據被告楊俊益對於上揭附表編號一、三至十九所示時、地 ，販賣甲基安非他命予黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃， 楊富貴、林美娜、連倩哲等人及附表編號二所示時、地，轉 讓甲基安非他命予黃耀寬施用等事實，於警詢、偵查、原審 及本院審理中均坦承犯行，核與證人黃耀寬、蘇柏江、林劍 明、李浩燃，楊富貴、林美娜、連倩哲等人於警詢及檢察官 偵查中供證於附表編號一、三至十九所示時、地向被告楊俊 益購買甲基安非他命，及黃耀寬施用被告免費提供甲基安非 他命等情節相符。又被告與證人黃耀寬、蘇柏江、林劍明、 李浩燃，楊富貴、林美娜、連倩哲等人，分別於附表編號一 至十九所載販賣或轉讓毒品交易之時間前，分別以如附表所 載門號之行動電話與被告聯絡購買甲基安非他命之交易或轉 讓毒品事宜，亦經員警於本案查獲前對被告持用之門號0000 000000號及0000000000號行動電話，分別與黃耀寬、蘇柏江 、林劍明、李浩燃，楊富貴、林美娜、連倩哲等人使用之行 動電話，實施通訊監察監聽，顯示證人黃耀寬、蘇柏江、林 劍明、李浩燃，楊富貴、林美娜、連倩哲等人確有於附表編 號一至十九所示毒品交易或轉讓前，以其等上開使用之行動 電話與被告所使用之上開行動電話通話聯絡等節，有通訊監 察譯文、本院101年聲監字第000504號、101年聲監續字第00 0710號、101年聲監續字第000876號、101年聲監字第000644 號、101年聲監續字第000875號通訊監察書等件在卷可稽。 綜上各節，足認被告自白與事實相符，可採為認定犯罪事實 所憑之證據。
㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分 量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因 素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之 利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營 利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販
入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院九十九年度臺上字第五七二二 號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販 賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相 同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 ；本件被告楊俊益與證人黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃 ，楊富貴、林美娜、連倩哲等人之間僅係朋友、親戚或堂兄 弟（楊富貴）關係，業據被告楊俊益於警詢時供明在卷，且 被告楊俊益家庭經濟狀況勉持（見被告警詢筆錄），並非高 所得者，則被告楊俊益茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價 買賣甲基安非他命之理，並依被告楊俊益於原審準備程序中 供述：我們是朋友，他們知道伊有在施用（甲基）安非他命 ，伊賣（甲基）安非他命給他們（指黃耀寬等人），自己可 以賺一點（甲基）安非他命施用等語，衡諸常理，被告楊俊 並於附表編號一、三至十九所示時地，分別販賣甲基安非他 命與黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃，楊富貴、林美娜、 連倩哲等人，被告有從中賺取差價牟利之主觀營利意圖，洵 堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告楊俊益於上揭附表編號一、 三至十九所示時、地，販賣甲基安非他命及附表編號二所示 時、地，轉讓甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第三 ０一一二四號、79年10月9日衛署藥字第九０四一四二號公 告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條 第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥；而甲基安非他命 屬安非他命成分，亦經行政院衛生署於75年7月11日衛署藥 字第五九七六二七號公告禁止使用在案，此有行政院衛生署 95年5月23日衛署藥字第○○○○○○○○○○號函可參； 同時安非他命、甲基安非他命亦均屬毒品危害防制條例第2 條第2項規定之第二級毒品。復按藥事法第83條第1項法定刑 為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較 毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且藥事法第83 條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，94年 2 月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正， 為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神
物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有 轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數 量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法， 應優先適用藥事法處罰，依法條競合關係，應適用較重之後 法，論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓之罪。 ㈡核被告楊俊益如事實欄一㈠所為（即附表編號一、三至十九 所載販賣甲基安非他命之犯行），均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告各次販賣毒品甲基安非 他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另核被告楊 俊益如事實欄一㈡所為（即附表編號二所示轉讓禁藥之犯行 ），係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；公訴意旨認被告 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 嫌，容有未洽，惟因社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第 300條規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條而審理 之；至於被告轉讓甲基安非他命之行為前持有甲基安非他命 之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已 依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076、6613號判決意 旨參照）。
㈢復查，被告楊俊益前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀 錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯附表所示有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，均應依法加重其刑（上開販賣第二級毒品罪之法定本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重者除外）。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕 ，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇 須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出 於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不 以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在 偵查輔助機關（指司法警察詢問時）及檢察官聲請法院羈押 訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後 在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院10
2 年度台上字第1747號判決採同一意旨）。本件被告楊俊益 就事實欄一㈠（即附表編號一、三至十九）所載各次販賣甲 基安非他命犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承 販賣甲基安非他命與黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃，楊 富貴、林美娜、連倩哲等人，此觀之被告101年9月6日警詢 調查筆錄、同年10月9日、10月23日、12月21日訊問筆錄、 原審及本院準備程序、審判筆錄即明；雖被告曾於偵查中檢 察官訊問時就部分販賣甲基安非他命犯行為否定之供述或供 稱其等合資購買毒品等語（如附表編號三、五、六、八、九 、十二、十三所示犯行部分）；但依上開說明，被告楊俊益 既於警詢時自白販賣甲基安非他命予黃耀寬、蘇柏江、林劍 明、李浩燃，楊富貴、林美娜、連倩哲等人，並於原審及本 院審理中就事實欄一㈠（即附表編號一、三至十九）所載各 次販賣甲基安非他命犯行，自白犯罪，故而被告就事實欄一 ㈠（即附表編號一、三至十九）所載各次販賣甲基安非他命 犯行，業於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，均應就附 表編號一、三至十九所載各次犯行，依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。實務上，對於不同刑罰法律間具 有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體 適用不得割裂原則。查被告楊俊益如事實欄一㈡所為轉讓甲 基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害 防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用 較重之藥事法第83條第1項規定論處。基於法律整體適用不 得割裂原則，爰就被告轉讓甲基安非他命之犯行，不另依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併予指明 。
㈤被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命之各罪及明知為 禁藥而轉讓之罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈥按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動 機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度 台上字第733號判決意旨參照）。本案選任辯護人雖以請考 量被告身體、體型及過去的經驗，在社會上謀職不利，染上 毒癮，不是典型藉販賣毒品來牟取暴利，只是藉著提供毒品 賺取薄量的毒品止癮，請法院依刑法第59條規定減輕其刑； 然選任辯護人上開所辯僅與被告素行、犯罪之動機、所生危 害、犯罪後態度等因素相關，核非犯罪另有特殊之原因與環 境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定
最低度刑期猶嫌過重之情事，睽諸上開最高法院判決意旨， 即難依刑法第59條規定減輕其刑。
三、維持原判決之理由（即如附表編號二所示轉讓禁藥部分及如 附表編號十四、十五、十六所犯販賣第二級毒品罪部分）： ㈠原審詳予審認，就⑴如附表編號二所示轉讓第二級毒品即禁 藥甲基安非他命予證人黃耀寬施用之犯行明確，乃變更起訴 法條，援引藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條 第1項之規定；就⑵如附表編號十四、十五、十六所犯販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人楊富貴1次及林美娜2次施用 之犯行明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2 項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告 轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號二、十四 、十五、十六附表所示之人，戕害其等身體健康，並對社會 秩序造成之危害非輕，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、 所得利益及國小畢業之智識程度、育有5子之家庭狀況（見 卷附戶口名簿、低收入戶證明書影本），暨其犯後坦承犯行 ，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文（即如附表編 號二、十四、十五及十六主文欄）所示之刑，經核認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官就此部分之上訴意旨以原審量刑過輕，有違比例原則 及刑法公平正義理念，實有再予審酌之必要，請將原判決撤 銷，更為妥適之判決等語；另被告提起上訴主張附表編號十 四、十五、十六所犯販賣第二級毒品罪部分，其販賣之數量 不大，價格不高，獲利有限，量處法定之重刑，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，亦應有刑法第59條之 適用，原審未依此規定酌減其刑，尚有違比例原則，且合併 所定之刑，亦屬過重而未當等語。惟按關於刑之量定，係實 體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法 院七十五年台上字第七０三三號判例參照）。本件原判決就 被告所犯如附表編號二、十四、十五及十六所犯部分，既已 經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內 科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，並未逾越職權 ，亦未違反比例原則，尚難遽指為違法。檢察官就如附表編 號二之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其 他舉證為憑，其指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁 回。另被告就如附表編號十四、十五及十六之上訴意旨，主 張此部分亦應有刑法第59條之適用，惟按刑法第59條之得酌 量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶
嫌過重者，始有其適用，已如前述；是被告此部分，指摘原 判決不當，亦為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決之理由（即如附表編號一、三至十三、十七至十 九所犯販賣第二級毒品罪部分）：原審此部分對被告楊俊益 予以論罪科刑，固非無見。經查：
㈠原審審酌被告楊俊益如附表編號一、三至十三、十七至十九 所示販賣甲基安非他命犯行，因被告上開各次販賣毒品之數 量尚微，販賣所得非巨（500元至3000元不等），與大量出 售甲基安非他命，以賺取巨額價差者，尚屬有別，被告因而 觸犯法定最輕本刑為7年以上有期徒刑之重典，並經依毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定予以減刑後，亦 達最輕本刑3年6月以上有期徒刑，法重情輕，尚堪憫恕，爰 依刑法第59條規定，就被告附表編號一、三至十三、十七至 十九所犯販賣第二級毒品罪部分，均予酌減其刑，固非無見 。
㈡惟毒品之泛濫，除戕害施用毒品者個人之身心健康外，間接 亦減損整體之國力，且施用毒品者一旦成癮，即須不斷施用 毒品止癮，為取得購買毒品之金錢，輕者傾家蕩產，重者衍 生犯罪行為，影響社會治安，而販賣毒品者，則是毒品衍生 犯罪源頭之一，因此政府除嚴予查緝毒品犯罪外，並制訂毒 品危害防制條例特別法，針對各種毒品犯罪尤其販賣毒品罪 訂其刑罰規定，期以專法重刑消弭毒品犯罪，進而維護全體 國民健康及社會秩序。被告為智慮成熟之成年人，於本案犯 販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚 無有任何情堪憫恕或特別可原之處，再審酌甲基安非他命於 國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾 皆所週知，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強 事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。況依刑法第 59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院102年度台上字第2503號判決意旨參照）。本件被 告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為7年以上有期徒刑 ，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其 最低度刑分別為有期徒刑3年6月。
㈢本件依上開毒品危害防制條例之規定減輕其刑後，並無原審 所述量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑 法第59條規定酌減其刑之必要。檢察官以原審縱認被告犯罪 情節尚輕，亦僅可於法定刑範圍內從輕科刑而已，尚不得據 為刑法第59條規定酌量減輕之理由；暨被告所涉販賣毒品次 數既達18次、交易對象7人、犯罪所得合計共39,200元（誤 載為40,700元），原審僅定應執行刑為有期徒刑13年6月云 云，指摘原判決不當，尚非全無理由。而被告提起上訴，主 張審酌被告犯行，所獲取利潤及犯後態度，定執行刑有期徒 刑13年6月，依刑法比例原則，顯然有過高，雖無理由。惟 原判決此部分，既有前開可議之處，而無可維持，自應由本 院將原判決關於販賣如附表編號一、三至十三、十七至十九 所犯販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷改判 。
五、量刑：
爰審酌被告楊俊益自陳國小畢業，作水電工，每月薪水不固 定，有五個小孩，大的高二，小的六歲（十二歲以下的小孩 有六歲、七歲兩個，其他三個，超過十二歲），現在六歲及 七歲的小孩都是前妻在照顧，前妻有工作；被告本身染有施 用甲基安非他命之惡習，不思以正途牟利營生，竟為賺取不 法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶 從事殊值非難之販毒行為，販賣毒品供本件證人施用，咸已 肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有 滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，非僅使 他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不 能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬 ，自應嚴厲規範，其犯罪所得雖不高，兼衡其素行不佳，有 本院被告前案紀錄表可參，其犯罪動機、目的、手法、家庭 經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號一、三至十三、 十七至十九「主文」欄所示之刑，並與前揭上訴駁回部分， 定應執行有期徒刑15年8月。
六、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定係採義務沒收主義， 犯同法第4條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物且屬犯 人所有者，即應依該條規定沒收，並不以專供犯罪之用為限 ，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年 度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365 號、 96年度台上字第7505號判決意旨參照）；又沒收為從刑之一 種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣 告；再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪
者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最 高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。 ㈡次按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級 、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，同條例第19條第1項定有明文。此法條性質上屬於 沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接 沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或 「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒 收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。而 「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其 價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能 就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執行之情形，自 無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時 ，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可， 不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度臺上字第4463號 判決意旨參照）。
㈢本件被告如附表編號一、三至十六、十八、十九所載販賣毒 品予黃耀寬、蘇柏江、林劍明、李浩燃，楊富貴、林美娜、 連倩哲，各次收取價金分別為2,500元、1,500元、2,500元 、1,000元、1,000元、500元、1,000元、1,700元、2,000 元、2,500元、2,000元、2,000元、5,000元、5,000元、5, 000元、1,000元、3,000元，合計共39,200元，係被告販賣 毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部 或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。 另按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製 造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之 利益，如僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而 得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年台 上字第1244號判決意旨參照）；原判決理由認定被告如附表 編號十七所示販賣行為，該次販賣價金2,000元部分，被告 與購毒者連倩哲雙方同意以被告所積欠其向連倩哲購買星城 線上遊戲幣之價款互為抵銷等節，業據被告於原審中供述在
卷，核與證人連倩哲於偵查中證述相符，應認被告並未因附 表編號十七販賣毒品而取得有財物，不屬販賣毒品「所得」 之金錢，爰不予宣告沒收或宣告以其財產抵償，併予敘明。 ㈣被告如附表編號一、三至十、十二、十三、十五至十九所示 販賣甲基安非他命時，其持以與證人黃耀寬、蘇柏江、林劍 明、李浩燃，楊富貴、林美娜、連倩哲聯絡毒品交易事宜時 所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），且 被告如附表編號十一、十四所示販賣甲基安非他命時，其持 以與證人李浩燃、楊富貴聯絡毒品交易事宜時所用之門號 0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），茲上開未扣案 之行動電話及門號卡，均係被告所有之物，業據被告於原審 審理中供述在卷，則該等行動電話及門號卡分別供被告如附 表編號一、三至十九所示販賣甲基安非命犯罪所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一 部不能沒收時，依同條項之規定，追徵其價額。另被告如附 表編號二所示轉讓甲基安非他命予黃耀寬前，其與證人黃耀 寬聯絡轉讓毒品事宜所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含門號卡1張），亦係被告轉讓甲基安非命犯罪所用之 物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─┬────┬──────────┬──────────┐
│編│購│ │販賣或轉讓甲基安非他│主 文 │