臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2111號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳幸傑
選任辯護人 賴俊睿律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院102 年度訴字第249 號、第511 號，中華民國102 年
6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 101
年度偵字第31069 號、101 年度毒偵字第7600號），及追加起訴
（101 年度偵字第28039 號、101 年度毒偵字第6872號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 至編號4 、編號6 至編號9 所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。
陳幸傑犯附表一編號1 至編號4 、編號6 至編號9 所示之罪，各處如附表一編號1 至編號4 、編號6 至編號9 所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
陳幸傑前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年；扣案如附表二編號2 至編號4 、附表三編號2 至編號6 所示之物，均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得七星香菸壹包沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案轉讓禁藥所得新臺幣肆仟元沒收。 事 實
一、陳幸傑有下列前科及執行紀錄：
㈠民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地 方法院（現已更名為臺灣新北地方法院〈下同〉）以88年度 訴字第1169號判處有期徒刑7 年8 月，嗣經本院以88年度上 訴字第4169號判決撤銷改判處有期徒刑7 年6 月，再經最高 法院以91年度台上字第1670號判決上訴駁回確定（下稱第① 罪）。
㈡89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法 院以90年度板簡字第581 號判處有期徒刑6 月確定（下稱第 ②罪）。
㈢90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法 院以91年度易字第1144號判處有期徒刑6 月確定（下稱第③ 罪）。
㈣前述第②罪、第③罪，經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字 第3679號刑事裁定各減為有期徒刑3 月，並與前述第①罪之
刑合併定其應執行有期徒刑7 年8 月確定，於97年4 月28日 因縮短刑期假釋出監，並於99年1 月8 日假釋期滿，未經撤 銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、陳幸傑猶不知悔改，明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性 及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，依法不得販賣，竟為賺取買賣甲基安非他命間約 0.1 或0.2 公克之量差利潤，而為下列行為： ㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 101 年10月4 日18時51分許，經陳國明以門號0000000000號行動 電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話（此門號搭 配之長江牌行動電話1 具及附掛之SIM 卡1 張均係陳幸傑所 有，且該長江牌行動電話於扣案時係安裝2 張SIM 卡，另1 張SIM 卡亦為陳幸傑所有，搭配之門號為0000000000號，下 同）聯絡，以「一樣、2 」等暗語，達成以新臺幣（下同） 2,000 元之代價向陳幸傑購買毛重1 公克（包含約0.2 公克 之包裝袋重量）甲基安非他命之合意。嗣陳國明於同日19時 15 分 許，以電話通知陳幸傑其已抵達約定之交易地點，其 2 人即於同日19時25分許在新北市土城區清水路207 巷口附 近見面，陳幸傑向陳國明收得2,000 元之價金，並將毛重 1 公克之甲基安非他命交付陳國明，而完成本次毒品交易。陳 幸傑原係以2,000 元之代價購入淨重1 公克（不含約0.2 公 克之包裝袋重量）之甲基安非他命，故陳幸傑就本次交易賺 得約0.2 公克甲基安非他命之量差利潤。
㈡另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 1 年10月7 日15時10分許，經劉邦欽以門號0000000000號行 動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以 「我要叫1500」等暗語，達成以1,500 元之代價向陳幸傑購 買毛重0.7 公克（包含約0.1 公克之包裝袋重量）甲基安非 他命之合意。嗣劉邦欽於同日15時58分許以電話通知陳幸傑 已抵達約定之交易地點，其2 人即於同日16時5 分許，在新 北市土城區清水路207 巷口附近見面，陳幸傑向劉邦欽收得 1,500 元之價金，並將毛重0.7 公克之甲基安非他命交付劉 邦欽，而完成本次毒品交易。陳幸傑原係以1,500 元之代價 購入淨重0.7 公克（不含約0.1 公克之包裝袋重量）之甲基 安非他命，故陳幸傑就本次交易賺得約0.1 公克甲基安非他 命之量差利潤。
㈢另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 1 年10月18日11時27分許，經陳曉涵以門號0000000000號行 動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以 「老地方、1 」等暗語，達成以1,000 元之代價向陳幸傑購
買毛重0.5 公克（包含約0.1 公克之包裝袋重量）甲基安非 他命之合意。嗣陳幸傑於同日11時46分許以電話通知陳曉涵 其已抵達約定之交易地點，其2 人旋在陳曉涵住處附近即新 北市土城區民德路1 段240 巷口見面，陳幸傑向陳曉涵收得 1,000 元之價金，並將毛重0.5 公克之甲基安非他命交付陳 曉涵，而完成本次毒品交易。陳幸傑原係以1,000 元之代價 購入淨重0.5 公克（不含約0.1 公克之包裝袋重量）之甲基 安非他命，故陳幸傑就本次交易賺得約0.1 公克甲基安非他 命之量差利潤。
㈣另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 1 年10月19日18時43分許，經陳曉涵以門號0000000000號行 動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以 「老地方、1 」等暗語，達成以1,000 元之代價向購買毛重 0.5 公克（包含約0.1 公克之包裝袋重量）甲基安非他命之 合意。嗣陳幸傑於同日18時54分許以電話通知陳曉涵已抵達 約定之交易地點，其2 人旋在陳曉涵住處附近即新北市土城 區明德路1 段240 巷口見面，陳幸傑向陳曉涵收得1,000 元 之價金，並將毛重0.5 公克之甲基安非他命交付陳曉涵，而 完成本次毒品交易。陳幸傑原係以1,000 元之代價購入淨重 0.5 公克（不含約0.1 公克之包裝袋重量）之甲基安非他命 ，故陳幸傑就本次交易賺得約0.1 公克甲基安非他命之量差 利潤。
㈤另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 1 年10月21日18時1 分許，經彭榆鈞以門號0000000000號行 動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡，達 成以1,500 元為代價向陳幸傑購買甲基安非他命毛重0.75公 克（包含約0.1 公克之包裝袋重量）之合意，且約定以12包 七星香菸抵充其中1,000 元之價金。嗣其2 人於同日20時35 分許，在新北市○○區○○路000 巷00號前見面，陳幸傑向 彭榆鈞收得500 元現金及1 包七星香菸之部分購毒對價後， 本欲以1,500 元之價格向不詳毒品上游販入淨重0.75公克（ 不包含約0.1 公克之包裝袋重量）之甲基安非他命作為販售 予彭榆鈞之用，而牟取約0.1 公克甲基安非之量差利潤，然 因員警已據報在旁埋伏，旋上前表明身分，復徵得陳幸傑同 意，在其位於新北市○○區○○路000 巷0 號3 樓住處執行 搜索，扣得如附表二所示之物，並以現行犯為由逮捕陳幸傑 ，致陳幸傑未能遂行本次毒品交易。
㈥另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 1 年10月30日13時52分許，經陳國明以門號0000000000號行 動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以
「2 千」等暗語，達成以2,000 元之代價向陳幸傑購買毛重 1 公克（包含約0.2 公克之包裝袋重量）甲基安非他命之合 意。嗣陳國明於同日14時許以電話通知陳幸傑其已抵達約定 之交易地點，其2 人即於同日14時10分許在新北市土城區清 水路207 巷口附近見面，陳幸傑向陳國明收得2,000 元之價 金，並將毛重1 公克之甲基安非他命交付陳國明，而完成本 次毒品交易。陳幸傑原係以2,000 元之代價購入淨重1 公克 （不含約0.2 公克之包裝袋重量）之甲基安非他命，故丙○ ○就本次交易賺得約0.2 公克甲基安非他命之量差利潤。 ㈦另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 1 年11月2 日17時21分許，經陳國明以門號0000000000號行 動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以 「2 千」等暗語，達成以2,000 元之代價向陳幸傑購買毛重 1 公克（包含約0.2 公克之包裝袋重量）甲基安非他命之合 意。嗣陳國明於同日18時8 分許以電話通知陳幸傑已抵達約 定之交易地點，其2 人即於同日18時15分許在新北市土城區 清水路207 巷口附近見面，陳幸傑向陳國明收得2,000 元之 價金，並將毛重1 公克之甲基安非他命交付陳國明，而完成 本次毒品交易。陳幸傑原係以2,000 元之代價購入淨重1 公 克（不含約0.2 公克之包裝袋重量）之甲基安非他命，故丙 ○○就本次交易賺得約0.2 公克甲基安非他命之量差利潤。 ㈧另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 1 年11月17日18時15分許，經劉邦欽以門號0000000000號行 動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以 「我借2000」等暗語，達成以2,000 元之代價向陳幸傑購買 毛重1 公克（包含約0.2 公克之包裝袋重量）甲基安非他命 之合意。嗣劉邦欽於同日19時22分許以電話通知陳幸傑已抵 達約定之交易地點，其2 人即於同日19時30分許在新北市土 城區清水路207 巷口附近見面，陳幸傑向劉邦欽收得2,000 元之價金，並將毛重1 公克之甲基安非他命交付劉邦欽，而 完成本次毒品交易。陳幸傑原係以2,000 元之代價購入淨重 1 公克（不含約0.2 公克之包裝袋重量）之甲基安非他命， 故陳幸傑就本次交易賺得約0.2 公克甲基安非他命之量差利 潤。
㈨另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 1 年11月18日16時49分許，經陳國明以門號0000000000號行 動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以 「2 千」等暗語，達成以2,000 元之代價向陳幸傑購買毛重 1 公克（包含約0.2 公克之包裝袋重量）甲基安非他命之合 意。嗣陳國明於同日17時14分許以電話通知陳幸傑已抵達約
定之交易地點，其2 人即於同日17時25分許在新北市土城區 清水路207 巷口附近見面，陳幸傑向陳國明收得2,000 元之 價金，並將毛重1 公克之甲基安非他命交付陳國明，而完成 本次毒品交易。且陳幸傑原係以2,000 元之代價購入淨重 1 公克（不含約0.2 公克之包裝袋重量）之甲基安非他命，故 陳幸傑就本次交易賺得約0.2 公克甲基安非他命之量差利潤 。
㈩陳幸傑為警查獲後，即向查獲之警員供出前述二㈠至㈣、二 ㈥至㈨所載販賣甲基安非他命之來源係綽號「小黑」，經警 查獲並移送偵辦；又在偵查及審判中對於前開二㈠至㈨之犯 行，均自白犯罪。
三、陳幸傑復明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第 二級毒品外，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼為藥 事法所稱之禁藥，不得非法轉讓；緣李正美、郭筱玉皆係丙 ○○之友人，相識數年，且李正美與陳幸傑年齡差距甚大， 陳幸傑向以父親照顧女兒般相待，李正美以「乾爹」或「老 爸」稱呼陳幸傑，又陳幸傑對郭筱玉懷有好感，欲追求之， 而李正美、郭筱玉皆有施用甲基安非他命惡習，陳幸傑基於 上述情誼，竟為下列行為：
㈠李正美於101 年10月5 日4 時43分許，使用門號0000000000 號行動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話聯絡 ，以「拿1000、套1000塊」等暗語，向陳幸傑表達索取價值 1,000 元之甲基安非他命之意，陳幸傑乃以原本要供自己施 用之甲基安非他命，並基於原價轉讓禁藥甲基安非他命之犯 意而應允之。嗣其2 人於同日5 時13分許（起訴書將見面時 間誤載為上述通話時間即4 時43分），在陳幸傑位於新北市 ○○區○○路000 巷0 號3 樓住處見面，陳幸傑將淨重 0.5 公克（起訴書誤載為毛重0.5 公克）之甲基安非他命交予李 正美，復自李正美處取得1,000 元之現金，而原價轉讓甲基 安非他命予李正美。
㈡李正美又於101 年10月7 日1 時29分許，使用門號00000000 00號行動電話傳送文字簡訊予陳幸傑使用之門號0000000000 號行動電話，以「差1000」等暗語，向陳幸傑表達索取價值 1,000 元之甲基安非他命之意，陳幸傑乃以前述原本供自己 施用之甲基安非他命，另基於原價轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，於同日1 時39分以回覆文字簡訊之方式應允之。嗣其 2 人於同日2 時許（起訴書將見面時間誤載為上述傳送文字 簡訊時間即1 時39分），在陳幸傑上址住處見面，陳幸傑將 淨重0.5 公克（起訴書誤載為毛重0.5 公克）之甲基安非他 命交予李正美，復自李正美處取得1,000 元之現金，而原價
轉讓甲基安非他命予李正美。
㈢李正美再於101 年10月28日9 時46分及22時5 分許，使用門 號0000000000號行動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號 行動電話連繫，以「2000」等暗語，向陳幸傑表達索取價值 2,000 元之甲基安非他命之意，陳幸傑乃以前述原本供自己 施用之甲基安非他命，另基於原價轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意而應允之。嗣其2 人於同日22時35分許（起訴書將見面 時間誤載為上述通話時間即22時5 分），在陳幸傑上址住處 見面，陳幸傑將淨重1 公克（起訴書誤載為毛重1 公克）之 甲基安非他命交予李正美，復自李正美處取得2,000 元之現 金，而原價轉讓甲基安非他命予李正美。
㈣郭筱玉於101 年11月3 日19時37分許，使用門號0000000000 號行動電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話連繫 ，以「1 半」等暗語，向陳幸傑表達索取0.5 公克甲基安非 他命之意，陳幸傑乃以前述原本供自己施用之甲基安非他命 ，另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而應允之。嗣其二人 於同日19時50分許（起訴書將見面時間誤載為通話時間即19 時37分），在郭筱玉位於新北市○○區○○街0 巷00號住處 前見面，陳幸傑將淨重0.5 公克（起訴書誤載為毛重0.5 公 克）之甲基安非他命交予郭筱玉，且郭筱玉本欲交付 1,000 元予陳幸傑，然因陳幸傑知悉郭筱玉當時經濟狀況不佳，故 向郭筱玉表示不用給付本次轉讓甲基安非他命之款項，而無 償贈與甲基安非他命予郭筱玉。
㈤李正美復於101 年11月17日11時46分許，使用0000000000號 市內電話與陳幸傑使用之門號0000000000號行動電話連繫， 以「2000」等暗語，向陳幸傑表達索取價值2,000 元之甲基 安非他命之意，陳幸傑乃以原本供自己施用之甲基安非他命 ，另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而應允之。嗣其2 人 於同日12時16分許（起訴書將見面時間誤載為上述通話時間 即11時46分），在陳幸傑上址住處見面，陳幸傑將淨重1 公 克（起訴書誤載為毛重1 公克）之甲基安非他命交予李正美 ；惟李正美迄今仍未償付本次轉讓甲基安非他命之款項。四、案經新北市政府警察局板橋分局、土城分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文 。本件檢察官前對上訴人即被告陳幸傑（下稱被告）提起公 訴，於102 年1 月24日繫屬於原審（102年度訴字第249號）
；復於該案言詞辯論終結前，檢察官認被告有一人犯數罪之 相牽連案件情形而追加起訴，於102 年3 月6 日繫屬於原審 （102 年度訴字第511 號）。揆諸首開規定，原審就追加部 分併案審理。經核於法並無不合，合先敘明。
二、證據能力之說明
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。同法第159 之5 第1 項定有明文。本件 被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述之證據能力明白表示同意作為證據使用（見本院卷第 93頁反面）。且本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成 時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證 或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自 均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠被告對於事實欄二㈠至㈣、二㈥至㈨所載意圖營利販賣第二 級毒品既遂共8 次、事實欄二㈤意圖營利販賣第二級毒品未 遂1 次，以及事實欄三㈠至㈤轉讓禁藥甲基安非他命共5 次 之犯行，均自白不諱。被告並於原審審理時坦白承認其販賣 第二級毒品甲基安非他命時，均係以淨重（不含袋重）計價 販入後，復以毛重（包含袋重）計價販出，販入與賣出之價 格雖然相同，但有賺得與袋子重量相當（0.1 、0.2 公克不 等，各次賺得之毒品量差詳如事實欄二㈠至㈨所示）之甲基 安非他命等語（原審102 年度訴字第249 號卷〈下稱第 249 號原審卷〉第50頁、第51頁、第79頁背面、第145 頁、第14 7 頁）。足見被告就前述販賣第二級毒品既遂共8 次、未遂 1 次之犯行，均有營利之意圖。此外，並有下列事證足以佐 證：
1.證人即購毒者陳國明於警詢及偵查之證述，可以證明被告 確有於事實欄二㈠、㈥、㈦、㈨所示之時間、地點、方式 、價格，販賣甲基安非他命予陳國明4 次之事實（101 年 度偵字第31069 號偵查卷〈下稱第31069 號偵卷〉第39頁
、第40頁、第114 頁）。
2.證人即購毒者劉邦欽於警詢及偵查之證詞，可以佐證被告 確有於事實欄二㈡、㈧所示之時間、地點、方式、價格， 販賣甲基安非他命予劉邦欽2 次之事實（第31069 號偵卷 第143 頁、第149 頁）。
3.證人即購毒者彭榆鈞於警詢及偵查之證述，可以證明被告 確有於事實欄二㈤所示之時間與地點，與彭榆鈞談妥買賣 甲基安非他命之方式與對價，且於交付部分購毒對價時， 即遭警當場查獲之事實（101 年度偵字第28039 號偵查卷 〈下稱第28039 號偵卷〉第12頁至第15頁、第76頁、第77 頁）。
4.證人即受讓甲基安非他命之李正美於警詢、偵查及原審審 理時之證詞，可以證明被告確有於事實欄三㈠至㈢、㈤所 示之時間、地點、方式，轉讓甲基安非他命予李正美共 4 次之事實（第31069 號偵卷第67頁、第68頁、第122 頁， 第249 號原審卷第132 頁至第140 頁）。 5.證人即受讓甲基安非他命之郭筱玉於警詢、偵查及原審審 理時之供詞，可以佐證被告確有於事實欄三㈣所示之時間 、地點、方式，轉讓甲基安非他命予郭筱玉1 次之事實（ 第31069 偵卷第54頁、第118 頁，第249 號原審卷第 110 頁至第114 頁）。
6.下列之通訊監察譯文（通訊監察書，見第31069 號偵卷第 4 頁、第5 頁）：
⑴事實欄二㈠、㈥、㈦部分：被告使用之門號0000000000 號行動電話與陳國明使用之門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文（第31069號偵卷第17頁）。 ⑵事實欄二㈨部分：被告使用之門號0000000000號行動電 話與陳國明使用之門0000000000號行動電話之通訊監察 譯文（第31069 號偵卷第17頁背面）。
⑶事實欄二㈡、㈧部分：被告使用之門號0000000000號行 動電話與劉邦欽使用之門號0000000000號行動電話之通 訊監察譯文（第31069 號偵卷第20頁，關於劉邦欽之譯 文均誤載為「劉邦誠」）。
⑷事實欄二㈢、㈣部分：被告使用之門號0000000000號行 動電話與陳曉涵使用之門號0000000000號0000000000號 行動電話之通訊監察譯文（第31069號偵卷第21頁）。 ⑸事實欄三㈠至㈤部分：被告使用之門號0000000000號行 動電話與李正美使用之門號0000000000號行動電話、00 00000000號市內電話之通訊監察譯文（第31069 號偵卷 第19頁）。
⑹事實欄三㈣部分：被告使用之門號0000000000號行動電 話與郭筱玉使用之門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文（第31069 號偵卷第18頁）。
7.被告使用之門號0000000000號行動電話及證人彭榆鈞使用 之門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄（第 28039 號偵卷第114 頁至第139 頁，其中與本次〈即事實欄二㈤ 〉毒品交易有關者主要在上開卷第119 頁、第133 頁）： 可以證明被告與彭榆鈞確有於見面交付部分販毒對價前， 以上開行動電話聯絡之事實。
8.此外，並有扣案如附表二編號2 至編號4 所示之磅秤1 台 、分裝袋167 個、現金500 元；扣案如附表三編號2 至編 號6 所示之磅秤1 台、分裝袋2 包、長江牌行動電話1 具 及門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚等物， 以及查獲現場、上述扣案物品照片合計50張（第28039 號 偵卷第36頁至第52頁，第31069 號偵卷第29頁至第37頁） 可佐。
㈡關於事實欄三㈠至㈤部分，公訴意旨認被告係基於營利之意 圖，而交付甲基安非他命予李正美、郭筱玉2 人。被告矢口 否認有何營利之意圖，並辯稱：郭筱玉是我的女朋友，我怎 麼會跟她收錢，且李正美是我乾女兒，我不可能賺她的錢等 語。而政府對毒品查緝甚嚴，刑罰甚重，倘非有利可圖，持 有毒品者固無甘冒被嚴查重罰之高度風險，率將毒品輕易讓 交他人之可能，惟毒品交付者與收受者間，若存有相當交往 關係，非單純因施用毒品惡習而類聚者，仍非無基於彼此情 誼而原價甚或無償轉讓之餘地。且所謂意圖，乃犯罪構成之 主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人交付毒品是否 具有販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當 之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足 當之。本件被告雖有交付甲基安非他命予李正美及郭筱玉之 犯行，並自李正美處因而收得相當金錢，然被告對於李正美 、郭筱玉並非純以朋友關係相待，而存有較深之情誼，此據 證人李正美、郭筱玉於原審審理時證述明確，足徵被告主觀 上應無營利之意圖。茲詳述如下：
⒈證人李正美於原審審理時證稱：我不知道被告每次交付的 甲基安非他命重量為何，我沒有秤重，也沒有約定電話中 講的1,000 元或2,000 元應該拿多少重量的甲基安非他命 ，我有時候會稱呼被告「乾爹」或「老爸」，因為被告年 紀比較大，且被告對我和我女兒很好，常送小布偶給我女 兒玩，亦有送學步車，偶爾講一些道理給我聽，我跟我先 生吵架時，被告也會開導我，我覺得被告人不錯，待人很
好，所以我跟被告的關係比普通朋友更好，感覺被告就像 爸爸對女兒好一樣等語（第249 號原審卷第132 頁至第13 9 頁）。參以被告與李正美間之通訊監察譯文，亦見李正 美於電話中確有以「阿八」（即阿爸）稱呼被告之情（第 31069 號偵卷第19頁）。足認被告辯稱：我女兒已經很久 沒有跟我住一起了，一個人很孤單，李正美叫我乾爹、阿 爸，我就待李正美像女兒一樣等語等語，堪信屬實。 ⒉證人郭筱玉於原審審理時證稱：我與被告認識10年，我於 101 年11月3 日於電話中向被告說「順便帶一半」的意思 ，是請被告帶甲基安非他命過來，我當天拿到的數量就是 半個即0.5 公克，一般0.5 公克是不包含袋子重量，我朋 友講1,000 元是公定價格，惟我那時候經濟狀況不好，被 告應該曉得，雖然我身上有錢，本來當場要給被告 1,000 元，但正要講到錢，被告就說不用，後來被告也沒有再跟 我追討這1000元等語（第249 號原審卷第110 頁至第 115 頁）；且於警詢時陳稱：被告因為想要追我，所以101 年 10月5 日的通訊監察譯文內容是被告找理由前來跟我聊天 等語（第31069 號偵卷第53頁背面）。另觀事實欄三㈣部 分，被告與郭筱玉間之通訊監察譯文及郭筱玉於偵查中之 供證（第31069 號偵卷第18頁、第118 頁），郭筱玉當時 係打電話請被告載之前往髮型師Jacky 處，乃請被告順便 帶「一半」之甲基安非他命前往郭筱玉住處，被告聞即應 允，未見推託。倘被告對郭筱玉無特殊感情，何以被告願 接送郭筱玉，並刻意藉故致電郭筱玉聊天。可知被告辯稱 ：因為郭筱玉是我女朋友，她沒有錢，我怎麼可能跟她要 ，我的想法就是要送她等語，應非子虛。
⒊由上所述，可知被告主觀上因認為與李正美及郭筱玉間具 有超乎一般朋友之往來關係，復基於此等情誼以原價轉讓 甚或無償贈與甲基安非他命，被告辯稱並無營利之意圖， 尚堪採取。何況營利意圖之有無，應以行為人自己主觀之 認知為準，縱相對人不知或有意利用被告之單方面情感， 仍難憑為不利被告之認定。是李正美雖證稱沒有要認被告 為乾爹的意思等語；另郭筱玉亦證稱與被告並非男女朋友 關係等語，此均無礙於被告交付甲基安非他命予彼2 人時 ，主觀上未具有營利意圖之認定。又被告與郭筱玉間其餘 通訊監察譯文或有似為毒品交易之暗語對談，然郭筱玉陳 稱：除本次外，沒有從被告處取得任何毒品等語（第3106 9 號偵卷第53頁、第54頁、第118 頁，第249 號原審卷第 111 頁），況該等對話，並非本件起訴範圍，更屬個別獨 立事實，自不得據以佐證被告本件被訴交付甲基安非他命
予郭筱玉部分，有何營利之意圖。至公訴意旨單以被告有 交付甲基安非他命予李正美、郭筱玉，並有因此收取金錢 等節，逕認被告具有營利意圖，尚非有據，自應對被告為 有利之實體事實認定，即被告係基於以原價轉讓之意思， 交付甲基安非他命予李正美4 次，另係基於無償轉讓之意 思，贈與甲基安非他命予郭筱玉1 次，當無疑義。 ⒋關於事實欄三㈣、㈤部分之轉讓甲基非他命款項，李正美 、郭筱玉於原審審理時均證稱迄未交付此部分款項等情， 核與被告供述相符。公訴意旨所指被告有取得起訴書附表 編號5 、9 「交易方式」欄所記載之販毒價金，除上開證 人於偵查中前後不一致之供述外，亦乏其他證據可佐，自 難認被告確有取得該2 次轉讓甲基安非他命之款項。又郭 筱玉、李正美皆證稱：不知被告所交付甲基安非他命之實 際重量等語，且被告辯稱其各次交付予李正美、郭筱玉之 甲基安非他命重量，均為不含袋子重量之淨重，所以沒有 賺取量差利潤等語。而被告既無營利意圖，已認定如前， 復從未陳稱其所交付予李正美、郭筱玉者為「毛重」，自 應以被告供稱之「淨重」較為可採。
㈢甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetam ine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品 ，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語 之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他 命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結 晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非 他命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月 2 日管檢字第0000000000 號函）。又本件被告於101 年10 月 21日及11月27日先後為警查獲，經採得其尿液檢體均送往詮 昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/ MS）方法鑑定 結果皆呈現甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗 報告2 紙在卷可稽（101 年度毒偵字第6872號偵查卷第68頁 、101 年度毒偵7600號偵查卷第50頁）。是大多數毒品接觸 者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以 「安非他命」兼稱之，因此本院認本件被告及證人等於警、 偵訊及原審所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他 命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，併此敘明。 ㈣綜上所述，足認被告任意性之自白皆與事實相符，被告前揭 事實欄二㈠至㈣、二㈥至㈨所載意圖營利販賣第二級毒品既 遂共8次、事實欄二㈤未遂1次及事實欄三（一）至（五）轉 讓禁藥共5次之犯行，事證明確，犯行均堪認定。
參、論罪理由
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 管之第二級毒品。核被告就事實欄二㈠至㈣、二㈥至㈨所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 （共8 罪）。被告於販賣前各持有甲基安非他命之低度行為 ，應為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。二、核被告就事實欄二㈤所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
三、甲基安非他命依前述係列管之第二級毒品，亦為藥事法第22 條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓 。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故 行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而 同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕 法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正 之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有 期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條 例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命 達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制 條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情 形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害 防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用 藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字 第1308號判決意旨參照）。本件被告於事實欄三㈠至㈤所示 時地，先後轉讓5 次甲基安非他命予李正美及郭筱玉，各次 轉讓之甲基安非他命數量均純值淨重未達10公克以上，且李 正美、郭筱玉皆非未成年人，與毒品危害防制條例第8 條第 6 項、第9 條加重其刑之規定不符，揆諸前揭最高法院判決 意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告就 事實欄三㈠至㈤所為，各係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。被告各次轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為與之後 的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已 依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高 法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命予李正美、郭筱玉（共 5 次）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第
二級毒品罪嫌，尚有未洽。然此等部分起訴犯罪之基本社會 事實相同，依法變更其起訴法條。
五、被告所犯前述販賣第二級毒品既遂8 罪、未遂1 罪、轉讓禁 藥5 罪，皆係犯意個別，行為互殊，應予分別論罪，併予處 罰。
肆、撤銷改判（事實欄二㈠至㈣、二㈥至㈨）理由一、撤銷之理由
就事實欄二㈠至㈣、二㈥至㈨部分，被告於犯罪後，有供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，符合毒品危害防制條 例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定（詳後述）。原審辯 論終結時，因警方尚在對提供毒品者實施通訊監察中，仍未 查獲（第249 號原審卷第62頁），原判決未及適用該條項減 免其刑之規定，適用法則難謂正確。被告上訴意旨，執以指 摘原判決此等部分違法，為有理由，自應由本院就事實欄二 ㈠至㈣、二㈥至㈨及所定應執行刑部分均撤銷改判。二、自為判決科刑之理由
㈠累犯，加重其刑：
被告有事實欄一所載之前科及執行紀錄，此有本院被告前案 紀錄表在卷可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯事實欄二㈠至㈣、二㈥至㈨所載有期徒刑以上之