臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2052號
上 訴 人
即 被 告 林漢昇
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院101 年度訴字第682 號，中華民國102 年6 月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第22461 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號1 、4 、5 所示販賣第三級毒品部分及如如附表編號3 所示販賣第二級毒品部分暨其所定應執行刑部分均撤銷。
林漢昇被訴如附表編號1 、4 、5 所示販賣第三級毒品部分及如附表編號3 所示販賣第二級毒品部分，均無罪。其他上訴駁回（即附表編號2 所示被訴販賣第二級毒品部分）。 事 實
一、林漢昇明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱K 他命）分 別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定 之第二級、第三級毒品，禁止非法販賣或持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，以其所使用之SAMS UNG 牌行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡與張翊洋聯絡 後，於如附表編號2 所示之販賣時間、地點，以如附表編號 2 所示之販賣價額，販賣如附表編號2 所示名稱及數量之毒 品予如附表編號2 所示之販賣對象。嗣經警於民國101 年11 月1 日中午12時30分許，在林漢昇位於臺北市○○區○○路 00號7 樓706 室之居所搜索查獲，並扣得其販賣上開毒品所 使用之SAMSUNG 牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡 1 張（已於101 年11月2 日由林漢昇領回）；另扣得與本件 無關之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支及門號0000000000號 SIM 卡1 張、LG牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡 1 張、現金新臺幣【下同】176,900 元（以上亦業經林漢昇 領回）、K 盤1 個、第三級毒品愷他命2 包【驗前淨重共 7.2880公克，驗餘淨重共7 .2870 公克】、殘渣袋3 個、分 裝袋490 個，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白固須出 於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，始得作為證據，否則即屬非任意性之自 白，而不具有證據能力。惟其自白仍須與上揭強暴、脅迫、 利誘、詐欺等不正之方法具有因果關係，始與非任意性自白 之情形相當。若其自白並非因上揭強暴、脅迫、利誘、詐欺 等不正方法所導致，亦即其自白與其受不正方法之間並無因 果關係存在，且與事實相符者，仍具有證據能力，並不因其 曾受上述不正方法而受影響（最高法院95年度台上字第6486 號判決意旨可資參照）。又得為證據之被告自白，依刑事訴 訟法第156 條第1 項規定，必須具備任意性與真實性二要件 ，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正 方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該 自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案 情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、 場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業 、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言 、態度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第 3479號判決意旨可資參照）。本件被告林漢昇於原審準備程 序中固稱其於101 年11月2 日偵訊時，檢察官對其說若其不 認罪，要直接將其收押，其因害怕家人知道，始承認本件犯 行云云，其辯護人於本院準備程序時亦相同之爭執。惟經原 審於準備程序中當庭勘驗該次偵訊之錄影光碟（勘驗結果見 原審卷第34頁反面至第49頁反面），查知檢察官於該次偵訊 固有對被告告以「老實講，你配合一點我才給你走，不然就 押起來」、「我跟你說，我問你這問題很重要喔，你老實講 ，如果你講的不一樣，就是押起來喔」等語，惟觀諸被告於 檢察官告以該語前，業已供承販賣毒品予張翊洋之犯行，而 於檢察官告以該語後，被告之陳述仍屬順暢、詳盡，甚至還 有發笑，並無明顯緊張、害怕之情形，兼衡酌該次偵訊之整 體氣氛、被告之年紀、精神狀況及智識程度等一切情事，得 認檢察官告以上語與被告前所為販賣毒品予張翊洋之犯行自 白間，應無因果關係。從而，本院認定被告於該次偵訊所為 之自白應仍具有任意性，而得為證據；又該次偵訊既業經原 審踐行勘驗程序如前，則其內容自應以勘驗之結果為準，併 此敘明。至被告於原審準備程序中固稱警察於警詢時對其說 話很兇且很大聲，惟亦稱當時警察並無具體說要對其自己或 其家人有何不利之行為，且無肢體上之動作（見原審卷第25 頁反面至第26頁正面），本院考量說話之語氣及音量乃涉及
聽者主觀之感受而難謂客觀，且查無警察以不正方法詢問被 告之其他事證，是認被告於警詢時所為之供述應亦具有任意 性而得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查 ，證人張翊洋、陳永祥前於偵訊時關於被告犯罪事實之證述 ，作成當時雖均未給予被告行使詰問權之機會，然張翊洋、 陳永祥於原審審理中均業以證人身分到庭作證，經進行交互 詰問，並使被告及辯護人得以行使詰問權，其詰問權因而延 緩至審判時確保，且被告及辯護人亦未主張其他外部不可信 之事由，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，證人 張翊洋、陳永祥於偵訊時之證述應具有證據能力。三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又該條所謂「與審判 中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳 述有所不符，導致應為相異之認定，至於是否「具有可信之 特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人 相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外 力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而 為判斷，另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相 關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從 再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據 替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上 字第1640號判決意旨可資參照）。查證人張翊洋前於警詢時 關於被告犯罪事實之陳述與其於原審審理中所為證述之主要 部分前後有所不符，且其等於警詢時之陳述查無非法取證之 情形，衡情記憶亦較為清晰，復較無來自被告同庭之壓力或 事後與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，堪信其等於警詢 時所為之陳述客觀上應具有較可信之特別情況，又衡諸本件 具體案情及證據狀態，得認其等於警詢時所為之陳述屬證明 犯罪事實所必要者，故依刑事訴訟法第159 條之2 之規定， 此等陳述應得為證據。
四、末按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5 條第1 項所 規定之要件，向檢察官提出聲請，再由檢察官向該管法院聲 請核發，經由該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監 察。通訊保障及監察法第5 條定有明文。又刑事訴訟法第
158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認 定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。查本案員警 對被告所使用之0000000000號行動電話，實施監聽錄音，已 依法取得法院核發之通訊監察書，有臺灣臺北地方法院101 年聲監字第000802號、101 年聲監續字第000736號、101 年 聲監續字第000825號、101 年聲監續字第000917號通訊監察 書影本及電話附表各1 份在卷可稽（見偵卷一第78至89頁） 又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為小雨（或 小與）等，實施監察時間自101 年7 月17日10時起至101 年 11月10日10時止，監察方法為監聽錄音，是本案員警對被告 所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之 範圍，因監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又被告及其 辯護人已承認該錄音譯文之內容屬實，且對於該譯文之內容 並無爭執，復經本院就該譯文依法踐行調查證據程序（見本 院卷42頁、第65頁正反面），該通訊監察之譯文，自與播放 錄音有同等價值。即得以該通訊監察譯文為論罪之依據。（ 最高法院99年度台上字第7403號、第5494號判決意旨參照）貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，被 告與辯護人辯稱：就如附表編號2 所示部分，被告並未與張 翊洋交易毒品，亦不清楚相關通訊監察譯文中之代號所指為 何，其僅有幫張翊洋購買早餐云云。經查：
㈠被告於原審準備程序中稱：張翊洋有打電話詢問伊有沒有毒 品等語（見原審卷第26頁），嗣於原審、本院審理中改稱： 就如附表編號1 、2 所示部分，伊並不清楚相關通訊監察譯 文中之代號是什麼，張翊洋僅有叫伊幫其買早餐云云（見原 審卷第76頁正面、本院卷第41頁反面），亦即根本否認其與 張翊洋間有上開交易毒品之行為，前後陳述顯相互矛盾，其 飾卸之情已明。再觀諸被告於警詢自稱：是張翊洋向我購買 毒品（指警提示之101 年8 月6 日之通話譯文內容），漢堡 是K 他命的代稱，飲料是搖頭丸等語（見偵卷一第8 頁）， 於偵查中另供承：「檢：這裡有一通…我快到家了…你要幫 我買漢堡…漢堡沒了…那幫我買飲料…你在警察局說，張翊 洋是跟你買的嘛，K …飲料是搖頭丸嘛…是不是？林：對。 」（見原審卷第38正反面原審勘驗筆錄），核與其於原審準 備程序之初亦不否認該等通聯譯文係為毒品交易之詢問之情 相符，顯見被告對於其與證人張翊洋於101 年8 月6 日電話 中所指之「漢堡」、「飲料」乃分別為「愷他命（俗稱K 他 命）」、「MDMA（俗稱搖頭丸）」之暗語，殆無疑異。另被
告於偵查中對於檢察官詢及其與證人張翊洋間其他通聯內容 時，亦供稱：「檢：那麼9 月20號這個…有飲料，飲料跟… 運動褲…褲子…飲料跟褲子，飲料…這個是9 月20號這次的 ，這一次飲料講的是什麼？林：液…態…搖頭丸。檢：那褲 子是？林：K 他命。檢：飲料是液態的搖頭丸就對了？林： 對。」核與被告前於警詢時所供述：是張翊洋向我購買毒品 ，「飲料」是搖頭丸、「褲子」是K 他命等語（見偵字卷一 第8 頁）及證人張翊洋於偵查中所證述：上開101 年8 月6 日之通話內容是伊與被告的對話，這次應該是伊第一次與被 告交易，…，而上開同年9 月20日之通話內容也是伊與被告 買毒品的對話等語（見偵字卷二第135 頁）亦相一致，是被 告對於其與證人張翊洋於101 年9 月20日電話中所指之「飲 料」、「褲子」乃分別為、「MDMA（俗稱搖頭丸）」、「愷 他命（俗稱K 他命）」之代稱，亦屬無疑，合先說明。 ㈡就事實欄附表編號2 所示販賣第三級毒品予愷他命予證人張 翊洋部分：
⑴如前述，被告於原審準備程序中亦不否認101 年9 月20日 確有與證人張翊洋為毒品交易之通話，且於偵查中陳稱： 檢：那這次電話掛了以後，到哪交易？也是到你天祥路是 不是？林：對。檢：掛了以後多久過來？林：大概10幾分 鐘吧。檢：你是跟他約路邊碰面是不是？林：嗯。檢：那 這次收多少錢？賣他什麼？林：我賣他搖頭丸…1 顆。檢 ：1 顆搖頭丸…還有什麼？林：然後…褲子…褲子那時候 好像賣他2.5 克。檢：那搖頭丸賣多少錢？K 他命賣多少 錢？林：搖頭丸1 顆400 ，然後K 他命1,000 。檢：那當 天他都有付清嗎？林：有。檢：搖頭丸是1 顆的嘛，不是 …。林：對，1 顆」，於警詢時亦供述：張翊洋向我購買 毒品，「飲料」是搖頭丸、「褲子」是K 他命，…，張翊 洋是向伊購買，…伊將毒品販賣給下游時，愷他命4 克賣 1,500 元，賺600 元，搖頭丸1 顆400 元，賺200 元等語 （見偵字卷一第8 頁、第14頁），核與證人張翊洋於警詢 所稱：上開同年9 月20日之通話內容也是伊自己要購買毒 品，最後伊向被告購買到1,500 元的愷他命，及拿1 瓶神 仙水即液態搖頭丸800 元，本次伊跟被告約在伊家巷口的 檳榔攤前交易毒品，電話掛掉後30分鐘左右被告會把毒品 送過來給伊等語（見偵字卷一第20頁正面至反面），及該 證人張翊洋於偵查中所證述：而上開同年9 月20日之通話 內容也是伊與被告買毒品的對話，這次應該也有交易成功 ，伊記得應該是買了500 元或1,000 元的愷他命，地點也 是在伊樓下的檳榔攤旁交易的，且伊有跟被告買過液態搖
頭丸等語（見偵字卷二第135 頁）大致相符，復與卷附被 告與張翊洋間之通訊監察譯文所示，於101 年9 月20日上 午9 時51分37秒，張翊洋所使用0000000000號行動電話門 號向被告所使用0000000000號行動電話門號之發話內容為 「B ：你在睡喔。A ：嗯。B ：幫我買飲料來？A ：有啊 。B ：飲料喔。A ：有啊。B ：飲料跟…。A ：你要上次 那個嗎？B ：不要。A ：你不要那個…。B ：跟那個…褲 子給我穿。A ：你說怎樣？B ：運動褲。A ：蛤？B ：褲 子啦，就飲料跟褲子嘛。A ：你用LINE傳啦。B ：喔」（ 見偵字卷一第29頁正面）所示內容，亦無扞挌之處，本院 復考量被告於警詢時及偵查中所為供述之時點較接近犯罪 時間，衡情記憶應較為清楚無誤，且較無虛偽陳述之動機 及與其他證人勾串之機會，且較諸被告於原審準備程序中 及審理中前後矛盾之陳述，顯已思及迴避卸責，自以前開 其於警詢時及偵查中之供述較為可採。是被告此部分販賣 第二級MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命之犯行，自堪 信實。
⑵至證人張翊洋雖於原審審理中一反前開關於自己向被告購 買毒品之陳述，證人張翊洋改口稱：就上開同年9 月20日 之通話內容，伊雖然有問過被告，但伊不確定有無跟被告 交易毒品成功，伊印象中那次好像沒有跟被告交易云云（ 見原審卷第75頁反面至第76頁正面），但證人張翊洋於警 詢、偵查時證述確曾於101 年9 月20日向被告購買愷他命 及搖頭丸一節，業如前述，再對照渠與被告林漢昇間通話 通訊監察譯文內容以觀，證人張翊洋就其於於101 年9 月 20日向被告購賣K 他命、搖頭丸之核心事實之證述，其間 並無抵觸，復與被告於警詢、偵查及原審準備程序時所供 相符，是證人張翊洋於原審時翻異前證，應係迴護被告之 語，不足採信。至證人張翊洋於警詢、偵查所證與被告於 警詢時及偵查中之供述相互間，就除張翊洋交付予被告之 毒品價金數額、張翊洋向被告購買之搖頭丸為顆粒或液態 等交易細節有些許出入，其餘關於被告以其所使用之0000 000000 號行動電話門號與張翊洋聯絡後，於如附表編號2 所示之販賣時間、地點，分別販賣搖頭丸、愷他命予如附 表編號1、2所示之販賣對象等主要內容均屬吻合，且上開 出入非屬嚴重瑕疵，甚可能係張翊洋一時誤記或誤述所致 ，尚無影響其等於警詢時及偵查中主要證述內容之憑信性 ；又較諸張翊洋於警詢時及偵查中之證述，其嗣於原審審 理中所為之證述因與犯罪時間相隔更久，記憶應更為模糊 或混淆，且有來自被告同庭之壓力，及事後與被告串謀而
袒護被告之可能性，是認應以其於警詢時及偵查中所為之 證述較屬可信。
㈢被告於警詢時及偵查中就本件犯罪事實之供述，既有前開證 人張翊洋於警詢時及偵查中之證述，以及被告與張翊洋間之 通訊監察譯文加以補強，並有查扣被告於本件所使用之 SAMSUNG 牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張（ 已由被告領回）可資佐證，是關於被告以其所使用之SAMSUN G 牌行動電話搭配門號0000000000號SIM 卡與張翊洋聯絡後 ，於如附表號編2 所示之販賣時間、地點，以如附表編號2 所示之販賣價額，販賣如附表編號2 所示名稱及數量之毒品 ，販賣予證人張翊洋之事實，應堪以認定。按一般民眾普遍 認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡 諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營 利本意之意圖外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99 年度台上字第2734號判決意旨可資參照）。況且關於本件被 告販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之取得成本或獲 利數額，業經被告於警詢時及原審準備程序中供稱：伊均是 向一名真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」的成年人購買毒品 ，愷他命4 公克賣1,500 元，賺600 元，成本是900 元，而 搖頭丸1 顆賣400 元，賺200 元，成本是200 元等語（見偵 字卷一第12頁、第14頁，原審卷第26頁反面至第27頁正面） ，如以上開成本對照如附表所示之各次毒品數量及價額，得 認被告均有從中獲得價差之利益，是本件被告均係基於營利 之意圖，而販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予各該 販賣對象甚明。
㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯應屬臨訟卸責之詞，咸不 足採。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。叁、論罪：
一、按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二級、第三級毒品，禁止非法販賣或持 有。是核被告林漢昇附表編號2 部分所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪。
本件被告該次販賣前之持有第二級毒品MDMA、意圖販賣而持 有第三級毒品愷他命之行為，就行為階段而論，應認其持有 第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為該 次販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪 （依毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，僅就持有第三
級毒品純質淨重20公克以上者，始科以刑責，本件既無積極 證據足認被告於該次販賣前所持有第三級毒品愷他命之純質 淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品之行為尚無被吸 收而不另論罪之問題）。又被告就附表編號2 部分，係以一 販賣行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重之毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪處斷。
肆、原審基於卷內事證，認被告本件如附表編號2 所示販賣第二 級毒品MDMA予張翊洋之犯行，事證明確，適用毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條之 規定，審酌被告為圖私利，漠視國家對販賣毒品行為所設禁 止規範，鋌而走險販賣第二級毒品，此舉不僅戕害他人之身 心健康，且對社會秩序有潛在之負面影響，實屬不該；惟念 及本件被告販賣毒品之數量、價額及獲利非鉅，兼衡酌被告 之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其生活狀況、素行 、年紀及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒 刑7 年4 月，且按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第 12 條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項 定有明文。復按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上 係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨可資參照 ）。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收 之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物 係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭 知「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，苟被告仍 不繳納或無力繳納該價額，仍須就其財產強制執行以抵償之 者，要屬執行機關依強制執行法執行之問題，縱未於判決主 文宣告，亦不能指為判決違背法令（最高法院98年度台上字 第5542號判決意旨可資參照）。該規定所稱因犯罪所得之財 物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從 為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字 第2331號判決意旨可資參照）。原判決參諸前開說明，而以 本件被告販賣毒品所使用之SAMSUNG 牌行動電話1 支及門號 0000000000號SIM 卡1 張，均係供犯罪所用之物，並依被告
於警詢時及原審準備程序中所述，此等物品均屬其所有（見 偵字卷一第6 至7 頁，原審卷第26頁正面），且此等物品既 已由被告領回，復無證據足認業已滅失，均諭知沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。再依前開被告於偵查中 之供述及證人張翊洋於偵查中之證述，認如附表編號2 所示 該次販毒行為之販賣價額，被告已收取，且此等被告收取之 販賣毒品所得未扣案，亦無證據足認業已滅失，再依前揭規 定及說明，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。以及另說明本件查獲後所扣得之SONY ERICSSON 牌 行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張、LG牌行動電 話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張、現金176,900 元、 K 盤1 個、第三級毒品愷他命2 包（驗前淨重共7.2880公克 ，驗餘淨重共7.2870公克）、殘渣袋3 個、分裝袋490 個， 則均與本件無關，此經被告於原審準備程序中陳述明確（見 原審卷第26頁背面至第27頁正面），是原審均不予宣告沒收 。是原判決此部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告 上訴否認此部分犯行，為無理由，應予駁回。
乙、撤銷改判無罪部分：（即被訴即附表編號1 、3 至5 所示販 賣第二級、第三級毒品部分及所定應執行刑部分）壹、公訴意旨略以：林漢昇明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，愷他命（ 俗稱K 他命）係同條例同條項第3 款公告之第三級毒品，不 得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品牟利之 犯意，於如附表編號1 、3 至5 所示之時間、地點，販售 MDMA、愷他命予如附表編號1 、3 至5 所示之人以牟利，因 認因被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販 賣第二、三級毒品等罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺 上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。又檢
察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上 字第128 號判例要旨參照）。
叁、復按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來 於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性 之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確 之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被 告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又 如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作 利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外 之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實 ，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外， 依刑事訴訟法第156 條第2 項規定之意旨，自仍應認有補強 證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性， 殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據 之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時， 始得據為對被告不利之認定。又數罪併罰案件，因其所涉及 之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均 須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。（最高法院97年度 臺上字第3857號、97年度臺上字第5290號判決意旨參照）。肆、公訴意旨認被告涉有前述販賣第二、三級毒品罪嫌，被告無 非係以被告於警詢偵查中之自白；證人張翊洋、陳永祥之證 述，為主要論斷之依據。
伍、訊之被告堅決否認有此部分犯行，並辯稱就如附表編號1 所 示部分，被告並未與張翊洋交易毒品，亦不清楚相關通訊監 察譯文中之代號所指為何，其僅有幫張翊洋購買早餐；另就 如附表編號3 至5 所示部分，陳永祥打電話給被告後，被告 僅有聯絡某駐酒店綽號「小蜜蜂」之藥頭（下稱「小蜜蜂」 ）過去，故應係「小蜜蜂」與陳永祥交易毒品，而非被告等 語，經查：
一、就被告被訴如附表編號1 所示販賣第三級毒品予愷他命予證 人張翊洋部分：
㈠被告與證人張翊洋間之通訊監察譯文中所指「漢堡」、「飲 料」係分別為「愷他命」、「搖頭丸」之代號一節，業經本 院認定如前，被告辯稱伊不知相關通訊監察譯文中之代號所 指為何，顯屬無稽；另證人張翊洋雖於原審審理中一反前開
關於自己向被告購買毒品之陳述，證人張翊洋改口稱：上開 101 年8 月6 日之通話內容固係伊跟被告的通話，惟對話中 的「漢堡」及「飲料」係指伊請被告幫忙買的早餐及早餐店 的飲料，那次伊真的是叫被告幫伊買早餐回來云云（見原審 卷第74頁反面至第75頁反面），本院審酌張翊洋前於警詢時 、偵查中之證述，再對照渠與被告林漢昇間後述之通訊監察 譯文內容以觀，證人張翊洋就其於101 年8 月6 日曾與被告 就購買毒品K 他命為詢問之事之證述，其間並無不符之處， 復與被告於警詢、偵查及原審準備程序時所供相符，是證人 張翊洋於原審時翻異前證，不足採信，合先敘明。 ㈡被告固於原審準備程序時坦承證人張翊洋有打電話詢問伊有 沒有毒品，及與張翊洋間就毒品之交易之達成合意等語（見 原審卷第26頁正反面），其於偵查中亦陳明：「檢：這裡有 一通…我快到家了…你要幫我買漢堡…漢堡沒了…那幫我買 飲料…你在警察局說，張翊洋是跟你買的嘛，K …飲料是搖 頭丸嘛…是不是？林：對。…林：就…我那時候是只有賣 K 他命而已啊。」（見原審卷第38正反面原審勘驗筆錄），然 被告於警詢中供稱：「〔你所販售之搖頭丸與K 他命價格為 何？〕（警接續101 年8 月6 日通訊監察譯文內容後詢及） 當時我都沒有貨了，所以未交易成功。」（見偵卷一第8 頁 ），再觀諸被告與張翊洋間之通訊監察譯文所示，於101 年 8 月6 日上午8 時39分37秒，張翊洋所使用0000000000號行 動電話門號向被告所使用0000000000號行動電話門號之發話 內容為「B ：喂，我快到家了。A ：喔，好啊。B ：那你要 幫我買漢堡跟那個喔。A ：漢…漢堡沒了耶。B ：是喔。A ：對啊。B ：那幫我買飲料。A ：飲料…這邊…也沒有耶。 B ：早餐店關了喔？…呵…。A ：對啊，呵…」（見偵字卷 一第29頁），亦表示被告當時確無毒品可供交易，即行停止 任何交易之商議，何來買賣毒品重要內容達成契約合致之可 能？是被告於原審準備程序及偵查中供承該次有關毒品交易 之數量及價格，及與證人張翊洋有達成買賣合致，是否與事 實相符，實容懷疑。至被告於警接續101 年8 月6 日通訊監 察譯文內容後詢及你所販售之搖頭丸與K 他命價格為何？時 回以：「K 他命4 公克1500元；搖頭丸1 顆400 元。」（見 偵卷一第8 頁），此段文字係，接續在「當時我都沒有貨了 ，所以未交易成功。」後（見偵卷一第8 頁），顯見被告所 謂「K 他命4 公克1500元；搖頭丸1 顆400 元。」之陳述， 係對其販賣毒品通常價格之說明，非指該101 年8 月6 日當 次之實際毒品交易之數量及價格，自無以此認定被告於本件 有與證人張翊洋為此「K他命4公克1500元；搖頭丸1顆400元
。」之毒品交易，亦屬灼然。
㈢再者，證人張翊洋雖於警詢時證述：上開101 年8 月6 日之 通話內容是伊要向被告購買毒品，跟其詢問毒品價格，漢堡 是搖頭丸的代號、飲料是K 他命也有可能是神仙水我不太記 得，購買K他命1包1000元等語（見偵字卷一第20頁正面）但 細究證人張翊洋就該次之交易之愷他命之數量證稱為「愷他 命1包1000元」，與被告自白稱「愷他命1包4克1500 元」之 情形，並不相符，且被告就其證人張翊洋為毒品交易之地點 ，究係被告送至證人張翊洋住處（見偵卷一第20頁），亦或 證人張翊洋至被告住處樓下路邊與之交易（見原審卷第39頁 原審勘驗筆錄），亦不一致，更與前開通訊監察譯文所示「 飲料這邊也沒有耶」顯然不符，是證人張翊洋此部分之證詞 ，是否與事實相符，非無疑慮。是此部分自難採為認定被告 有與證人張翊洋完成愷他命毒品交易事實之證據。 ㈣復按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構 成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之 販賣第1 、2 級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重 要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為 ；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品 之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於 販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃 該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字 第2248號判決意旨參照）。是如前述，被告係被動接受證人 張翊洋來電詢問毒品之有無，而非被告主動著手為兜售之行 為，且其二人當時彼此並未就買賣毒品之重要內容即數量、 價格達成意思之合致，更於被告回以現在沒有毒品後，即未 進行毒品買賣交易之磋商，被告前開行為顯未達於販賣第三 級毒品愷他命著手之程度，本諸「證據有疑，利於被告」之 證據法則，在無其他積極之證據足資補強被告與證人張翊洋 有進一步為愷他命毒品交易重要內容之契約合致之情形下， 應認被告尚未著手本次販賣毒品愷他命之行為，是被告此部 分自難以毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第 三級毒品既遂、未遂罪相繩之。
二、就被告被訴如附表編號3 至5 所示販賣第二級毒品MDMA、第 三級毒品愷他命予證人陳永祥之友人部分：
㈠被告於偵查中固坦承在證人陳永祥之撞球場內有販賣毒品予 他人，但細譯被告於偵查中所供：「檢：你在陳永祥那個撞 球店，賣毒品給人家對不對？林：有。檢：那我請問你，這 個…胖胖…知道我在講誰嗎？林：ㄟ…。檢：就是陳永祥介 紹來的。林：我要看到人才知道。檢：好吧，這個陳永祥在
那邊介紹幾次給你？除了他自己，或者是你送過去，那種介 紹，他介紹給你的…大概有幾…很多次啦…我知道…。林： 大概2 、3 次。我去的…我…真的實際上去的只有2 、3 次 而已…可是，真的大部分幾乎只有K 他命而已。檢：…陳永 祥有一個他說呢，在9 月上旬，有一天晚上，有電話詢問你 毒品…隔天…隔天傍晚約下午4 、5 點，你就來到該撞球店 ，販賣搖頭丸1 顆及K 他命5 克給陳永祥所介紹的朋友胖胖 ，有沒有這件事？林：9 月20…時間我記不太清楚耶。可是 大部分我…賣給他的幾乎…。檢：好啦，他的意思是說，在 9 月上旬這次，最近一次，我叫他不用講很多，他也沒講很 多啦，有一天晚上11點多，胖胖來問他，可不可以幫他買， 然後呢，這個…陳永祥就打電話給你…問可不可以送過來， 你就跟他說呢，你晚上是不送過台北橋，怕臨檢危險…。林 ：嗯（點頭），對。檢：所以就隔天下午4 、5 點時，才有 空再拿過去…然後他有問你大概幾點會到，後來確認差不多 以後，你就過去了，碰面以後，他拿1,900 給你，你就把那 個東西拿給他，但是在這次…因為後來他跟胖胖吵架，就沒 有再…再…再幫客人買，有沒有這件事？林：有（點頭）。 檢：那是怎麼樣，你自己講講看。不是他講的啦，我說你自 己講一次給我看，那一次大概是怎麼回事，你怎麼跟他講，