臺灣高等法院刑事判決 000年度上訴字第1937號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈坤河
選任辯護人 張寧洲律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院101 年度訴字第1993號，中華民國102年4月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【原名臺灣板橋地方
法院檢察署】101 年度偵字第11023 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
○、沈坤河前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡 字第1532號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國100 年9 月 7 日易科罰金執行完畢。
二、沈坤河明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣，而分別為下列犯 行：
㈠沈坤河基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱 甲基安非他命）之犯意，於如附表編號1 至8 所示聯絡時間 ，接獲王彥佩以0000000000號行動電話撥打及發送簡訊至其 使用之0000000000號行動電話，表示欲向其購買甲基安非他 命之金額、數量，雙方議定後，沈坤河旋前往如附表編號1 至8 所示交易地點，分別交付如附表編號1 至8 所示重量之 甲基安非他命予王彥佩，王彥佩則各交付購買該毒品之對價 予沈坤河。
㈡沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號9 至編號10所示聯絡時間，接獲李明和以行動電話門號 0000000000號撥打其使用之上開行動電話門號，表示欲向其 購買甲基安非他命之金額、數量，雙方議定後，沈坤河旋即 前往如附表編號9 、10所示交易地點，分別交付如附表編號 9 、10所示重量之甲基安非他命予李明和，李明和則各交付 購買毒品之對價予沈坤河。
㈢沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號11、12所示聯絡時間，接獲胡建榮以室內電話00000000 00號撥打其使用之上開行動電話門號；另於如附表編號13至 17所示聯絡時間，接獲胡建榮以0000000000號行動電話撥打 其使用之上開行動電話門號，表示欲向其購買甲基安非他命 之金額、數量，雙方議定後，沈坤河旋即前往如附表編號11
至17所示交易地點，分別交付如附表編號11至17所示重量之 甲基安非他命予胡建榮，胡建榮則各交付購買毒品之對價予 沈坤河。
㈣沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號18至21所示聯絡時間，接獲陳福萊以0000000000號行動 電話撥打其使用之上開行動電話門號，表示欲向其購買甲基 安非他命之金額、數量，雙方議定後，沈坤河旋即前往如附 表編號18至21所示交易地點，分別交付如附表編號18至21所 示重量之甲基安非他命予陳福萊，陳福萊則各交付購買毒品 之對價予沈坤河。
㈤沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號22所示聯絡時間，接獲林志明以0000000000號行動電話 撥打其使用之上開行動電話門號，表示欲向其購買甲基安非 他命之金額、數量，雙方議定後，沈坤河旋即前往如附表編 號22所示交易地點，交付如附表編號22所示重量之甲基安非 他命予林志明，林志明則交付購買毒品之對價予沈坤河。 ㈥沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號23所示聯絡時間，接獲許桁瑞以0000000000號撥打其使 用之上開行動電話門號，表示欲向其購買甲基安非他命之金 額、數量，雙方議定後，沈坤河旋即前往如附表編號23所示 交易地點，交付如附表編號23所示重量之甲基安非他命予許 桁瑞，許桁瑞則交付購買毒品之對價予沈坤河。 ㈦沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號24、25所示聯絡時間，接獲呂昀宸以0000000000號行動 電話撥打其使用之上開行動電話門號，表示欲向其購買甲基 安非他命之金額、數量，雙方議定後，沈坤河旋即前往如附 表編號24、25所示交易地點，分別交付如附表編號24、25所 示重量之甲基安非他命予呂昀宸，呂昀宸則各交付購買毒品 之對價予沈坤河。
㈧沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號26至28所示聯絡時間，接獲洪文彬以0000000000號行動 電話撥打其使用之上開行動電話門號，表示欲向其購買甲基 安非他命之金額、數量，雙方議定後，沈坤河旋即前往如附 表編號26至28所示交易地點，分別交付如附表編號26至28所 示重量之甲基安非他命予洪文彬，洪文彬則各交付購買毒品 之對價予沈坤河。
㈨沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號29所示時間，在詹閎竣位於桃園縣桃園市○○○路0 段 00○0 號8 樓之住處，販賣價值新臺幣（下同）20,000元、 重量不詳之甲基安非他命予詹閎竣、高彩娟，詹閎竣、高彩
娟則交付購買毒品之對價予沈坤河。
㈩沈坤河基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於如附表 編號30所示聯絡時間，接獲羅忠順以0000000000號行動電話 撥打其使用之上開行動電話門號，表示欲向其購買甲基安非 他命之金額、數量，雙方議定後，沈坤河旋即前往如附表編 號30所示交易地點，欲與羅忠順進行毒品交易，惟2 人碰面 後，因沈坤河拒絕羅忠順賒欠購買上開毒品之對價，始未交 付任何毒品予羅順明。嗣經警依法對沈坤河所使用之上開行 動電話門號實施通訊監察，而查知上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告沈坤河及其選 任辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見 而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。二、本案所採用為證據之通訊監察譯文，係司法警察依原審法院 所核發之100 年聲監字第1381號通訊監察書、101 年聲監續 字第2 、123 號通訊監察書（見101 年度偵字第11023 號卷 一第23至28頁）監聽所得，其內容係有關被告持用00000000 00號行動電話與如附表所示之購毒者談論毒品交易等事宜， 係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非被 告以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人於原審 及本院審理時，對該等通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本 院於審判期日調查證據，並已踐行向公訴人、被告及其選任 辯護人提示上揭通訊監察譯文等程序，該通訊監察譯文自屬 調查完足之合法證據。
三、又本判決下列認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實 具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、如事實欄二所示上訴人即被告沈坤河販賣甲基安非他命之犯 行，業據被告於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第46 頁、第77頁及本院卷第93頁背面），核與證人王彥佩、李明 和、胡建榮、陳福萊、林志明、許桁瑞、呂昀宸、洪文彬、 詹閎竣、高彩娟及羅忠順於警詢及偵查中證述之情節大致相 符（見101 年度偵字第11023 號卷一第163 至200 、203 至 254 、258 至283 、295 至303 、306 至第328 、333 至34 3 頁、101 年度偵字第11023 號卷二第2 至5 、19至21、23 至26、28至30、32至34、36至38、40至43、45至47、49至51 、53至55頁），並有被告使用之0000000000號行動電話分別 與證人王彥佩所使用之0000000000號行動電話、與證人李明 和所使用之0000000000號行動電話、與證人胡建榮所使用之 0000000000號室內電話、0000000000號行動電話、與證人陳 福萊所使用之0000000000號行動電話、與證人林志明所使用 之0000000000號行動電話、與證人許桁瑞所使用0000000000 號行動電話、與證人呂昀宸所使用0000000000號行動電話、 與證人洪文彬所使用0000000000號行動電話、與證人羅忠順 所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 份附卷可 稽（見101 年度偵字第11023 號卷一第174 至177 、186 、 187 、195 至200 、247 至254 、265 至267 、280 至282 、302 、313 、314 、327 、328 頁），是依上述補強證據 已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開販賣甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證 資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致 無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機 動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊 記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切 查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同
一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基 安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴 予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若 交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒 後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事甲基安非他命 交易之理，是被告先後如上開事實欄二所示販賣第二級毒品 予王彥佩、李明和、胡建榮、陳福萊、林志明、許桁瑞、呂 昀宸、洪文彬、詹閎竣、高彩娟及羅忠順之犯行，自有從中 牟利之意圖，殆無疑義。
三、綜上所述，被告確實有為如事實欄二所載之販賣甲基安非他 命（販賣之時間、地點、方式、對象、交易數量、金額等均 詳如附表所載）等行為，本件事證明確，其犯行堪以認定。參、論罪：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，依法不得持有、販賣。查被告沈坤河如事 實欄二之㈠至㈨所示之行為，核均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；又被告如事實欄二之㈩所 示之行為，核係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項 之販賣第二級毒品未遂罪。其各次販賣甲基安非他命前後持 有甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告所犯上開29次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分予 論併罰。
二、查被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被 告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意各再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑（惟因無期徒刑 不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。
三、被告就上開事實欄一之㈩部分，被告既與證人羅忠順於電話 中談妥購買甲基安非他命之數量、金額，雙方見面即是為交 易甲基安非他命之事，足認其已著手販賣甲基安非他命行為 之實施，惟因被告拒絕證人羅忠順賒欠毒品對價而未交付任 何毒品，並未完成毒品交易之結果，是被告所為販賣第二級 毒品犯罪屬未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯 之刑減輕之。
四、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時
，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告所犯如事實 欄二之㈠至㈨所示之販賣第二級毒品犯行及事實欄二之㈩所 示之販賣第二級毒品未遂犯行固值非難，惟其各次販賣毒品 數量均屬小額零星販賣，獲利有限，尚無藏有鉅量之毒品， 與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害 稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通 有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販 賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚 非重大難赦，倘仍遽以論處販賣第二級毒品最低本刑7 年以 上有期徒刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重 之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤 毒梟之惡行有所區隔，是被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪 憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告所犯如上開事實欄 二之㈠至㈨所示之販賣第二級毒品犯行及上開事實欄二之㈩ 所示之販賣第二級毒品未遂之犯行，均酌量減輕其刑，被告 如上開事實欄二之㈠至㈨所示各次販賣第二級毒品罪，同有 刑之加重、減輕事由存在，爰依法先加後減之，被告如犯罪 事實欄二之㈩所示販賣第二級毒品未遂罪，依法先加後遞減 之。
五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，除限以所犯 為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判 中均自白者，始有其適用（最高法院99年度臺上字第7050號 判決可資參照）；又按毒品危害防制條例第17條第2 項關於 自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂之「自白」，乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自 白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品
金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何， 否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。 又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均 有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未 必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第 三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能 據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101 年度臺上字 第5300號判決意旨參照）。又按有無營利之意圖，乃販賣毒 品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主 要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品 犯罪之重要構成要件事實，被告雖供認係合資販賣，而有收 取價款、交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件 之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之 犯罪自白（最高法院101 年度臺上字第3273號、第3933號、 第3703號、第1345號等判決意旨參照）。被告之選任辯護人 固主張就被告所涉附表編號1 至21、23、26至28、30部分應 依上開規定減輕其刑等語，且被告亦於原審及本院審理時自 白本件29次販賣甲基安非他命予證人王彥佩、李明和、胡建 榮、陳福萊、林志明、許桁瑞、呂昀宸、洪文彬、詹閎竣、 高彩娟，及販賣第二級毒品予羅忠順未遂之犯行不諱，然查 ：
㈠被告就附表編號1 至8 所示販賣第二級毒品予證人王彥佩之 犯行，於警詢及偵查中均否認其犯行，先於警詢中辯稱：我 沒有販賣毒品予王彥佩，王彥佩都叫我幫他拿，我只幫他連 絡，在100 年12月21日起至101 年2 月14日止之期間內，我 都沒有賣毒品給王彥佩，因為我之前跟王彥佩有糾紛，王彥 佩都叫我幫他拿毒品，都沒有給我錢，所以我故意騙他、約 地點，但都沒有赴約，附表編號1 至4 及8 的部分，我都沒 有出面，都是透過綽號「小君」之女子賣王彥佩毒品云云（ 見101 年度偵字第11023 號卷一第6 至8 頁）；復於偵查中 辯稱：我是跟王彥佩合資向「小君」買安非他命，合資買過 1 次而已，附表編號1 所示部分，是王彥佩叫我幫他買毒品 ，但王彥佩沒有給我錢，附表編號2 所示部分，是王彥佩叫 我幫他拿安非他命，附表編號3 所示部分，我與王彥佩沒有 交易，附表編號4 至8 所示部分，是我的朋友「小陳」交給 王彥佩的，附表編號1 至4 、8 所示部分，我在警詢中也是 講合資，有時跟「小君」拿，有時「小君」拿不到，王彥佩 會叫我跟「小陳」拿，合資的話，如果是買1,000 元，我們 1 人500 元，如果是買2,000 元，我們就1 人1,000 元云云 （見101 年度偵字第11023 號卷二第77、78頁）。
㈡被告就附表編號9 、10所示販賣第二級毒品予證人李明和之 犯行，於警詢及偵查中均否認其犯行，先於警詢中辯稱：我 沒有販賣毒品給李明和，我們是共同出資購買毒品一起施用 云云（見101 年度偵字第11023 號卷一第8 、9 頁）；復於 偵查中辯稱：我沒有賣毒品予李明和，附表編號8 、9 是我 與李明和合資向「小陳」買毒品云云（見101 年度偵字第11 023 號卷二第78頁）。
㈢被告就附表編號11至17所示販賣第二級毒品予證人胡建榮之 犯行，於警詢及偵查中均否認其犯行，先於警詢中辯稱：我 沒有賣毒品給胡建榮，胡建榮於100 年12月9 日至100 年12 月16日間，以室內電話0000000000號撥打我所使用之上開行 動電話門號聯繫，我們的對話內容是胡建榮向我詢問嫖妓的 價格，胡建榮於100 年12月16日至101 年2 月11日間，以行 動電話0000000000號撥打我所使用之上開行動電話門號聯繫 ，我們的對話內容是我幫胡建榮叫小姐到賓館云云（見101 年度偵字第11023 號卷一第9 至11頁）；復於偵查中辯稱： 我只有跟胡建榮合資向「小陳」購買毒品，附表編號11、15 、16所示部分均是我與胡建榮一起合資向「小陳」購買毒品 ，我與胡建榮各出資500 元，附表編號14所示部分，我沒有 跟胡建榮交易毒品，附表編號17所示部分，我不記得這次交 易，我沒有去蘆洲，我記得只跟胡建榮一起合資向「小陳」 買過3 次的安非他命云云（見101 年度偵字第11023 號卷二 第78、79頁）。
㈣被告就附表編號18至21所示販賣第二級毒品予證人陳福萊之 犯行，於警詢及偵查中均否認其犯行，先於警詢中辯稱：我 沒有販賣安非他命毒品給陳福萊，我們曾經一起跟綽號「小 美」之藥頭購買毒品云云，至於附表編號18至21所示部分， 都是我與陳福萊一起出資購買毒品的云云（見101 年度偵字 第11023 號卷一第11至14頁）；復於偵查中辯稱：我沒有販 賣毒品與陳福萊，是陳福萊介紹我去買毒品，附表編號18、 19所示部分，我都沒有與陳福萊交易毒品，附表編號20所示 部分，陳福萊是來跟「小陳」買1,000 元的安非他命，這次 我沒有與陳福萊合資；附表編號21所示部分，因為時間太久 了，所以我忘了云云（見101 年度偵字第11023 號卷二第79 、80頁）。
㈤被告就附表編號23所示販賣第二級毒品予證人許桁瑞之犯行 ，於警詢及偵查中均否認其犯行，先於警詢中辯稱：我沒有 販賣毒品給許桁瑞，我只有幫許桁瑞向藥頭「小傑」買過1 次毒品云云（見101 年度偵字第11023 號卷一第16、17頁） ；復於偵查中辯稱：我是幫許桁瑞向「小陳」拿毒品云云（
見101年度偵字第11023 號卷二第80、81頁）。 ㈥被告就附表編號26至28所示販賣第二級毒品予證人洪文彬之 犯行，於警詢及偵查中均否認其犯行，先於警詢中辯稱：我 沒有賣過毒品給洪文彬過，但我們有一起向「小傑」買過安 非他命毒品，洪文彬於100 年12月7 日至101 年2 月17日間 以其使用之行動電話0000000000號撥打我所使用之上開行動 電話門號聯繫，我們的對話內容是討論一起出資購買毒品云 云（見101 年度偵字第11023 號卷一第18、19頁）；復於偵 查中辯稱：我沒有賣毒品給洪文彬，我與洪文彬有一起合資 跟「小陳」或洪文彬的朋友買毒品，附表編號26所示部分， 我不知道，附表編號27所示部分，我沒有賣毒品予洪文彬， 我與洪文彬是合資跟洪文彬的朋友拿，附表編號28所示部分 ，是我去跟洪文彬拿毒品，而不是洪文彬來跟我拿毒品，因 為洪文彬拿的比較便宜云云（見101 年度偵字第11023 號卷 二第81頁）。
㈦被告就附表編號30所示販賣第二級毒品予證人羅忠順之犯行 ，於警詢及偵查中均否認其犯行，先於警詢中辯稱：我沒有 賣過毒品給羅忠順，但我們有一起去向綽號「小傑」之男子 買過安非他命毒品云云（見101 年度偵字第11023 號卷一第 14、15頁）；復於偵查中辯稱：我沒有賣毒品給羅忠順，我 跟羅忠順都是一起合資跟「小陳」買安非他命的云云（見10 1 年度偵字第11023 號卷二第80頁）。
㈧被告就附表編號22、24、25及29所示販賣第二級毒品予證人 林志明、呂昀宸、詹閎竣及高彩娟之犯行，於警詢及偵查中 均否認其犯行，先於警詢中辯稱：我沒有販賣毒品予林志明 ，都是我向林志明買毒品比較多，我沒有販賣毒品給呂昀宸 ，呂昀宸以其所持有之行動電話門號0000000000號與我所持 有之行動電話門號0000000000號聯繫，我們的通話內容是呂 昀宸打電話問我有沒有安非他命毒品，要我幫她買1 公克的 安非他命毒品，我是假裝答應她，但沒有真的拿過去給她； 我都是向詹閎竣購買毒品，沒有賣過毒品給他，我都是用工 作薪資抵購買毒品的錢云云（見101 年度偵字第11023 號卷 一第15至19頁）；復於偵查中辯稱：我騙林志明合資買毒品 ，叫林志明拿10,000元給我，但我拿錢後並沒有給林志明毒 品，附表編號24所示部分，當天我在附表編號24所示之地點 休息睡覺，不知道此事，附表編號25所示部分，是我跟「小 陳」去呂昀宸延和路的住處拿給呂昀宸的，我沒有販賣毒品 予詹閎竣及高彩娟，是高彩娟挑撥離間，把我趕出他們桃園 住處，說我偷他們的安非他命云云（見101 年度偵字第1102 3 號卷二第80、81頁）。足見被告就上開事實欄一所示各次
犯行，於警詢及偵查中或辯稱其與證人係合資向第三人購買 ，或辯稱幫證人代買毒品，甚或辯稱未曾交易毒品云云，揆 諸首揭意旨，要難認被告於偵查中已自白犯販賣毒品犯行， 自無法依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑 ，是選任辯護人所為上開主張，顯不足採，附此敘明。肆、維持原判決之理由：
一、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第6 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59 條、第51條第5 款等規定，併審酌被告明知第二級毒品甲基 安非他命流毒無窮，竟為謀一己私利，販售第二級毒品以營 利，對於國民健康及社會秩序產生相當之危害，仍罔顧及此 而販賣第二級毒品，其犯罪動機、目的及手段均非可取，並 兼衡其各次販賣毒品之數量多寡，及其雖於偵查中否認犯行 ，惟終能坦然承認犯行，尚知悔悟之態度等一切情狀，分別 量處如附表罪名及刑度欄所示之刑，並定應執行有期徒刑22 年，復說明：被告分別販賣甲基安非他命予證人王彥佩、李 明和、胡建榮、陳福萊、林志明、許桁瑞、呂昀宸、洪文彬 、詹閎竣及高彩娟所收取如附表編號1 至29所示之交易金額 ，均係販賣毒品所得之金錢，雖未經扣案，然不問該筆金錢 中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之；至未扣案之行動電話2 支（IMEI序 號不詳，均曾搭配行動電話門號0000000000號SIM 卡使用） ，係被告為附表編號1 至28、30之犯行所持以聯絡販賣毒品 事宜所用之物，已經認定如前，且為被告所有之物，亦據被 告於原審審理時供承在卷（見原審卷第81頁），並有通訊監 察譯文附卷可資佐證，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額；至行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，雖係被告為 附表編號1 至28、30所示犯行持以聯絡販毒事宜所用之物， 惟被告否認為其所有，復查無積極證據足認該SIM 卡為被告 所有之物，爰不宣告沒收等情，其認事用法核無違誤，量刑 亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決所認適用刑法第59條減輕其 刑之事由，均屬犯罪手段、犯罪所得、犯罪所生之危害等刑 法第57條事由，僅得為法定刑內從輕科刑之標準，而販賣毒 品所生危害甚鉅，亦為政府嚴禁之重大犯罪，縱使數量非鉅 、所獲利益有限，然對於國民之身心健康仍戕害甚鉅，實難 認有何足以引起一般人同情而情堪憫恕之情事，更且原審判 決理由均未詳予敘明被告客觀上有何足以引起一般同情而堪
憫恕之情事，判決理由所提及適用刑法第59條事由，均屬刑 法第57條量刑審酌事項，而非刑法第59條適用要件，原審判 決以刑法第57條量刑事項遽以適用在刑法第59條規定，而對 被告予以酌減其刑，顯有判決適用法規錯誤及理由不備之違 誤。復被告販賣部分毒品數量累計至少已達13.4公克以上， 其中12次數量重量不詳（然原審何以仍於理由欄說明「各次 販賣毒品數量均屬小額零星販賣」，顯有判決所載理由矛盾 之刑事訴訟法第379 條第14款之事由），販賣毒品之對象包 括王彥佩等11人，販賣之次數亦高達30次，早成慣性，甚以 將販毒作為謀生工作，為圖謀暴利而濫行散布毒品，惡性重 大，嚴重危害社會國家秩序，是絕非如原審判決所認定僅係 販賣毒品微量，情節惡性非屬重大，此與一時失慮致罹刑章 而得適用刑法第59條規定之情狀顯然有別，客觀上實難認被 告有何足以引起一般同情之處，顯無適用刑法第59條規定之 事由等語，指摘原判決不當。惟按，刑法第59條規定，犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重 輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與 「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例 所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重) ，以為判斷。故適 用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由 之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法 院70年度第6 次刑事庭會議決議）。準此，原判決於審酌本 件被告是否有刑法第59條規定適用時，本得就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，故原判決審酌上開各節後，認被告 販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足 以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，而依刑法第59條之 規定對被告本件各次犯行均酌量減輕其刑，經核並無違誤； 又查被告如附表所示販賣甲基安非他命之犯行，其中雖有12 次販賣甲基安非他命之數量不詳，然已查知該12次販賣毒品 所得金額約500 元（如附表編號8 所示）、1,000 元（如附 表編號9 至17、30）及20,000元（如附表編號29所示），再 由被告販賣0.2 公克甲基安非他命金額1,000 元（如附表編 號4 所示）、販賣3 公克甲基安非他命金額11,000元（如附 表編號22所示）之金額、數量予以推算，金額500 元、1,00 0 元及20,000元之甲基安非他命，數量各約0.1 公克、0.2
公克及5.5 公克，可知數量非多，是原判決論罪科刑欄㈣說 明被告「各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣」，顯然並無 矛盾之處，是公訴人上開理由，均屬無據。至被告上訴意旨 則以：原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以 減刑，量刑過重云云。惟查，被告雖於原審及本院審理時自 白犯罪，然其於警詢及偵查中均未曾自白，詳如前述（見理 由欄參之五所載），從而，本件並無毒品危害防制條例第17 條第2 項規定之適用；再按，量刑之輕重，屬於為裁判之法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為 不當或違法。原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明 其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑 法第57條所列情狀，而為刑之量定，已如前述，並無裁量權 濫用或輕重失衡之情形。檢察官及被告上訴意旨，均僅係就 原審之量刑反覆爭執，均未再有其他舉證為憑，均為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高瑞君
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────┬───┬────────┐
│編│販賣對象│聯絡時間│交易地點│毒品重量│交易金│罪名及刑度 │
│號│ │ │ │ │額（元│ │
│ │ │ │ │ │／新臺│ │
│ │ │ │ │ │幣） │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼───┼────────┤
│ 1│王彥佩 │100 年12│新北市板│0.5 公克│2,000 │沈坤河販賣第二級│
│ │ │月21日19│橋區四川│ │ │毒品，累犯，處有│
│ │ │時21分許│路愛買旁│ │ │期徒刑參年柒月，│
│ │ │ │之萊爾富│ │ │未扣案之行動電話│
│ │ │ │便利商店│ │ │貳支（IMEI序號不│
│ │ │ │前 │ │ │詳、均曾搭配門號│
│ │ │ │ │ │ │０九三０一四一二│
│ │ │ │ │ │ │六四號SIM 卡使用│
│ │ │ │ │ │ │），均沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收│