臺灣高等法院刑事判決 000年度上訴字第1838號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉翰霖
選任辯護人 吳文君律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 劉翰勳
選任辯護人 范晉魁律師（法律扶助）
陳宏銘律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基
隆地方法院102 年度訴字第59號，中華民國102 年5 月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第39
04號、第4338號、第4452號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
○、犯罪事實
劉翰霖（綽號「山猴」）與劉翰勳（綽號「維維」）係為堂 兄弟關係；陳渭笛（綽號「阿笛」）與吳宛青（綽號「婷婷 」）係乾姐弟關係。彼等均知悉愷他命為第三級毒品，仍為 下列之犯行：
㈠吳宛青（未據起訴）為自劉翰霖取得免費之愷他命毒品施 用，竟基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，邀集已有 販賣第三級毒品愷他命犯意之劉翰霖及陳渭笛（經原審判 決幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑1 年11月，緩刑5 年 確定），於民國101 年5 月23日至基隆市烏橋頭地區某處 ，引介陳渭笛向劉翰霖購買愷他命毒品。陳渭笛於接獲吳 宛青之邀約後，復邀集黃威智一同前往。陳渭笛及黃威智 於抵達上開地點後，劉翰霖遂基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意，先提供愷他命供陳渭笛與黃威智施用，復向陳渭 笛及黃威智表示願以新臺幣（下同）23,000元之代價出售 100 公克之愷他命。黃威智當場應允後，俟劉翰霖於當日 15、16時許，向劉翰霖之毒品上源賴鼎衛（綽號「椰子」 ）調取毒品後，於上開地點將毒品交予陳渭笛。陳渭笛則 基於幫助販賣第三級毒品之犯意，將毒品交予黃威智，劉 翰霖則尚未取得販賣上開毒品之價款。
㈡劉翰霖於101 年6 月下旬某日凌晨，在基隆市精一路某處 ，巧遇朱勝宇，劉翰霖遂基於販賣第三級毒品愷他命之犯 意，向朱勝宇推銷販售愷他命，嗣劉翰霖乃以1,000 元之 代價，販賣愷他命3 公克予朱勝宇，惟朱勝宇並未交付價
款。
㈢101 年7 月5 日凌晨零時48分許，朱勝宇與劉翰霖所有門 號0000000000號之行動電話聯繫購毒事宜，劉翰霖遂基於 販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日凌晨1 時許，在基 隆市新豐街某處，以1,000 元之代價，販賣愷他命3 公克 予朱勝宇，劉翰霖並因此取得販賣上開毒品之所得1,000 元。
㈣101 年7 月上旬某日，蘇柏峰與劉翰霖所有之上開行動電 話聯繫購買毒品事宜，劉翰霖遂基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意，於同日某時，在基隆市新豐街某處，以1, 300 元之代價，販賣4 公克之愷他命予蘇柏峰，劉翰霖並因此 取得販賣上開毒品之所得1,300 元。
㈤劉翰勳基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年7 月 14日某時，在基隆市新豐街某處，以1,500 元之代價，販 賣4 公克之愷他命予蘇柏峰，劉翰勳並因此取取得販賣上 開毒品之所得1,500 元。
㈥劉翰勳另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101 年7 月下旬某日及8 月上旬某日，在基隆市新豐街某處，各以 1,5 00元之代價，販賣4 公克之愷他命予蘇柏峰，共2 次 ，劉翰勳並因此取得販賣上開毒品之所得3,000 元。二、查獲經過
警方對於劉翰霖所有之門號0000000000號行動電話執行通訊 監察，因而查悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官及檢察官主動檢舉簽分偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。同法第159 之5 第1 項定有明文。 ㈠本件上訴人即被告劉翰霖對本判決事實欄一㈠至㈣部分下 列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據 能力明白表示同意作為證據使用（見本院卷第80頁至第84 頁、第130 頁至第132 頁）。且本院審酌上開被告以外之 人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦未見有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯
性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 ㈡證人朱勝宇及蘇柏峰業經原審合法傳喚而無正當理由未到 庭，嗣經依法拘提，仍未到庭，有原審之傳票6紙、拘票4 紙及基隆市警察局第二分局報告書2 紙附卷可佐（見原審 卷第229 頁至第235頁、第310頁至第315頁、第395頁至第 401 頁）。被告劉翰霖之辯護人於本院審理時亦捨棄聲請 傳喚證人朱勝宇及蘇柏峰進行反對詰問（見本院卷第177 頁）。參諸前述之說明，證人朱勝宇、蘇柏峰於警詢、偵 查中之證言，自非不得作為被告劉翰霖事實欄一㈠至㈣判 斷之依據。
二、被告劉翰勳及其辯護人就事實欄一㈤、㈥部分，主張蘇柏峰 於警詢、偵查之供述，均屬傳聞證據，無證據能力；除此之 外對其餘證據均同意作為證據（見本院卷第80頁至第84頁、 第130頁至第132頁）。茲就蘇柏峰之警詢、偵查之證述是否 有證據能力說明如下：
㈠證人蘇柏峰之警詢證述：
⒈被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至 之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第15 9 條之3 第3 款所列滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到者，此時被告以外之人其於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事之存否所必要者，亦例外賦與證據 能力。而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具 備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；但其審判外 之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例 外「具有較可信之特別情況」之條件。所稱「具有可信之 特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即 法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容 所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事 實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查 卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證 據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上 頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資 格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇， 其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官 及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆 錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實 性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎
，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應比較其前、 後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境 、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者 之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細 或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問 者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等 情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條 件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠 如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「 具有較可信之特別情況」。至於所稱之「為證明犯罪事實 存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷， 為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無 從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而 言（最高法院97年度台上字第1364號、98年度台上字第76 62號、102年度台上字第1297號判決意旨參照）。 ⒉依證人蘇柏峰之警詢筆錄記載（見101 年度他字第788 號 卷〈下稱第788 號他卷〉第57頁至第62頁），就形式上觀 之，該警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與 被告劉翰勳有何糾紛或怨隙，蘇柏峰在警詢時，實無挾怨 報復、設詞誣陷被告劉翰勳或其他具有非任意性陳述之情 形，且蘇柏峰於警詢時甚至主動供承警方藉由通訊監察尚 未知悉之被告劉翰勳事實欄一㈥之犯行，足認蘇柏峰於警 詢時並無遭違法取供之情事，可見蘇柏峰於警詢之陳述內 容，應係基於任意性所為。
⒊蘇柏峰於警詢時對於警員詢問之問題均能明確地回答；惟 於原審審理時經合法傳喚無正當理由而未到庭，復經原審 拘提仍未到庭，詳如上揭壹一㈡所述。復經本院合法傳喚 亦無正當理由未到庭（見本院卷第147頁、第148頁），足 認蘇柏峰確有因所在不明，而傳喚不到之情事。依上開蘇 柏峰之警詢筆錄以觀，蘇柏峰在警局製作筆錄時，因被告 劉翰勳不在場，其面對警員之陳述較為坦然，就警員之詢 問，並無答非所問之情形，且該筆錄就犯罪事實之記載尚 屬完整，對蘇柏峰本身或被告劉翰勳有利及不利事項均有 分別記載，另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零 散之情形，因此就蘇柏峰於警局作證之外在環境及情況判 斷，本院認其在警詢之陳述具有可信之特別情況。況蘇柏 峰既無法傳訊到庭作證，因此本院就相關問題已無從再取 得相同之供述內容。此部分陳述牽涉被告劉翰勳是否成立 事實欄一㈤、㈥所載販賣第三級毒品愷他命犯行之重要事
項，亦無其他證據證明蘇柏峰被警員詢問之筆錄有不宜作 為證據之瑕疵，故本院認蘇柏峰在警詢時之陳述具有可信 之特別情況，且為證明被告劉翰勳犯罪事實存否所必要， 故有證據能力。
㈡證人蘇柏峰於偵查中之證述：
⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1第2項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規 定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據 ，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況 ，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情 況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方 ，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高 法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨參照）。 ⒉依蘇柏峰於偵查中之證述（見第788 號他卷第73頁至第76 頁）係自陳分別向被告劉翰勳及被告劉翰霖取得第三級毒 品愷他命之人，並陳述本案發生經過之全貌乃係其親身經 歷，堪認其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且蘇 柏峰於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及 偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，均 以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷， 亦查無違法取證之瑕疵存在。又蘇柏峰業經原審合法傳喚 、拘提皆未到庭及經本院合法傳喚亦無正當理由未到庭等 情，詳如上述。此外，又無任何證據可資證明蘇柏峰於偵 查中之證述，有顯不可信之特別情形。是蘇柏峰於檢察官 訊問時所為之陳述，有證據能力。
三、本判決所引下列非供述之證據，無傳聞法則之適用，且與本 案具有重要關聯性，本院審酌其作成時並無違法不當採證之 情形，自得作為本案證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告劉翰霖部分
㈠事實欄一㈠部分
⒈事實欄一㈠所載之犯罪事實，業經被告劉翰霖於原審準備 程序及本院準備程序、審理中自白不諱（見原審卷第13頁 、第75頁、第76頁、第80頁及本院卷第79頁反面、第181 頁），核與證人即共同正犯陳渭笛、購毒者黃威智於警詢 、偵查及原審審判中證述之情節大致相符，被告劉翰霖之 自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告劉翰霖單獨販賣愷他命予黃威智，陳渭笛僅係幫助犯 ：
⑴黃威智雖於第二次警詢時證述：101 年5 月23日係陳渭 笛與劉翰霖共同向我詢問是否有意以23,000元之代價， 向彼等購買毒品云云。惟查：黃威智此部分不利於陳渭 笛之證詞，與其於第一次警詢、偵查及原審審判中之證 述迥異，則其前述證言是否真實，已令人起疑。再從被 告劉翰霖於原審審理時供稱：我原以為101 年5 月23日 所販賣之毒品，是陳渭笛所購買等語（見原審卷第 205 頁）以觀，陳渭笛縱曾於黃威智與劉翰霖洽談購買毒品 事宜時在場，亦難認陳渭笛就被告劉翰霖之販賣毒品之 行為有共同正犯之犯意聯絡及行為之分擔。
⑵被告劉翰霖於原審審理中雖供稱：我於101 年5 月23日 係當場秤好毒品後，交予黃威智與陳渭笛等語。然查： 黃威智於101 年5 月23日下午時分確有至所就讀之國立 暖暖高中上課，此有黃威智於該日之缺曠課紀錄表在卷 可稽（見原審卷第297 頁）。而101 年5 月23日確係陳 渭笛拿回毒品交給黃威智等情，迭據黃威智於警詢及偵 查中證述明確（見101 年度偵字第4452號偵查卷〈下稱 第4452號偵卷〉第56頁背面；101 年度他字第788 號卷 〈下稱第788 號他卷〉第4 頁、第16頁、第31頁）。足 認被告劉翰霖之上開供詞與事實不符，難予採信。 ⑶幫助犯，僅須行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助 行為，即行成立，亦即所謂幫助故意，只須行為人主觀 上對於正犯之行為有所認識即足，縱正犯未認識幫助犯 之存在，亦無礙幫助犯之成立。事實欄一㈠部分，被告 劉翰霖雖係誤認陳渭笛為其販毒之對象，然陳渭笛主觀 既明知被告劉翰霖有上開販毒之犯行，仍受被告劉翰霖 所託，將毒品轉交予黃威智，乃屬幫助販賣第三級毒品 之行為，並未與被告劉翰霖就販賣毒品之行為有犯意聯 絡及行為之分擔自明。
⒊被告劉翰霖未取得販賣毒品之所得：
黃威智固於原審審理時證稱：已全數將購買毒品的價金交 給劉翰霖云云。惟被告劉翰霖否認之。查：黃威智於警詢 及偵查中均證稱：我是分次將購買毒品之價款交給劉翰霖 之友人唐于峰等語（見第4452號偵卷第60頁、第788 號他 卷第31頁）。是黃威智究竟有無將購買毒品之價款交予被 告劉翰霖，即有疑義。又卷內有無其他證據可資佐證，則 本諸有疑利歸被告之原則，本院尚無從單憑黃威智於原審 審理時之上開證述，逕認被告劉翰霖已取得事實欄一㈠所
載販賣毒品之所得。
⒋基上，事實欄一㈠所載之犯罪事實，事證明確，被告劉翰 霖之犯行堪予認定。
㈡事實欄一㈡部分
⒈事實欄一㈡所載之犯罪事實，業經被告劉翰霖於原審準備 程序及本院準備程序、審理中自白不諱（見原審卷第13頁 、第75頁、第76頁及本院卷第79頁反面、第181 頁），核 與證人即購毒者朱勝宇於警詢及偵查中證述之情節相符（ 見第788 號他卷第37頁、第38頁、第53頁、第54頁），被 告劉翰霖之自白與事實相符，堪予採信。
⒉基上，事實欄一㈡所載之犯罪事實，事證明確，被告劉翰 霖之犯行堪予認定。
㈢事實欄一㈢、㈣部分
⒈事實欄一㈢所載之犯罪事實，業據證人即購毒者朱勝宇於 警詢及偵查中之證述明確（見第788 號他卷第37頁、第38 頁、第53頁、第54頁），並有被告劉翰霖所有門號000000 0000與朱勝宇持用之門號0000000000號行動電話洽談毒品 交易事宜之通訊監察譯文在卷可佐（見第788 號他卷第43 頁），即被告劉翰霖亦坦白承認有於事實欄一㈢所載之時 、地販賣愷他命予朱勝宇等情。可證朱勝宇之前開證詞核 與事實相符，足以採信。
⒉事實欄一㈣所載之犯罪事實，業據證人即購毒者蘇柏峰於 警詢及偵查中證述明確（見第788 號他卷第60頁、第74頁 ），並有被告劉翰霖所有門號0000000000與蘇柏峰持用之 行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見第788 號他卷第43 頁）。是被告劉翰霖之前開自白核與事實相符，足為認定 。
⒊被告劉翰霖辯稱：事實欄一㈢、㈣部分，是101 年7 月 5 日同一天，朱勝宇與蘇柏峰一起來跟我買1 包愷他命，係 屬一次的販賣第三級毒品行為。至於買賣價金實際上也只 收到賣1 包愷他命的1,000 元而已。因為朱勝宇為了要賺 300 元，要我跟蘇柏峰報價1,300 元，當場我向蘇柏峰收 1,300 元後，再另外拿300 元給朱勝宇云云。惟查：依證 人朱勝宇於偵查中證稱：於101 年7 月5 日我向劉翰霖購 買毒品時，尚有劉翰勳在場等語（見第788 號他卷第54頁 ）；證人蘇柏峰於偵查中陳稱：於101 年7 月上旬，我向 劉翰霖購買毒品時，除劉翰霖外，尚有劉翰勳在場等語（ 見第788 號他卷第74頁）。足見朱勝宇並未提及其購毒時 蘇柏峰有在場；蘇柏峰亦未提及其購毒時朱勝宇有在場。 又被告劉翰霖販賣毒品予朱勝宇之價格為1,000 元較諸蘇
柏峰之價格1,300 元為低，且係各自購買1 包。況亦無證 據證明被告劉翰霖係在同日之同一時地販賣1 包毒品予朱 勝宇及蘇柏峰2 人。是被告劉翰霖上開辯解，顯係避重就 輕之詞，尚難採信。
⒋基上，事實欄一㈢、㈣所載之犯罪事實，事證明確，被告 劉翰霖之犯行堪予認定。
二、被告劉翰勳部分
㈠事實欄一㈤部分
⒈事實欄一㈤所載之犯罪事實，業據被告劉翰勳自白承認（ 見本院卷第182 頁），核與證人即購毒者蘇柏峰於警詢及 偵查中之證言相符（見第788 號他卷第59頁、第74頁）， 並有被告劉翰霖所有門號0000000000號行動電話與蘇柏峰 所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可 佐（見第788 號他卷第69頁），足見被告劉翰勳之前揭自 白與事實相符，堪予採信。
⒉基上，事實欄一㈤所載之犯罪事實，事證明確，被告劉翰 勳之犯行堪予認定。
㈡事實欄一㈥部分
⒈事實欄一㈥所載之犯罪事實，業據證人即購毒者蘇柏峰於 警詢及偵查中證述明確（見第788 號他卷第60頁、第74頁 ）。且被告劉翰勳於偵查中亦自承：曾於101 年7 月中旬 、7 月下旬及8 月上旬，交付毒品予蘇柏峰等語（見第78 8 號他卷第124 頁）。另參以被告劉翰勳與劉翰霖間為堂 兄弟關係，猶因合夥開設燒烤店之事而生齟齬（見原審卷 第332 頁），蘇柏峰係於101 年7 月間經由劉翰霖之介紹 ，始認識被告劉翰勳（見原審卷第330 頁），則被告劉翰 勳於前開時點與蘇柏峰之交誼既未深厚，又豈會無條件為 蘇柏峰向他人調取毒品等情，足認被告劉翰勳確有上揭犯 罪事實欄㈥所載之犯行。被告空言否認此部分犯行，係卸 責之詞，不足採信。
⒉基上，事實欄一㈥所載之犯罪事實，事證明確，被告劉翰 勳之犯行堪予認定。
參、論罪之理由
一、被告劉翰霖部分
㈠愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品。核被告劉翰霖所為，就事實欄一㈠至㈣部分， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪（共4 罪）。
㈡事實欄一㈠部分，被告劉翰霖於販賣第三級毒品前之持有 第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，應為販賣
第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢事實欄一㈡至㈣部分，被告劉翰霖各次販賣第三級毒品愷 他命之純質淨重均未達20公克，故均不成立毒品危害防制 條例第11條第5 項之罪名，併此敘明。
㈣事實欄一㈠部分，本院認定之犯罪事實與檢察官起訴之犯 罪事實，固有差異，惟二者基本社會事實同一，本院自得 為審理。
㈤被告劉翰霖所犯前述販賣第三級毒品4 罪，犯意各別，行 為互殊，應分別論罪，合併處罰。
二、被告劉翰勳部分
㈠核被告劉翰勳所為，就事實欄一㈤、㈥部分，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共3 罪 ）。
㈡事實欄一㈤、㈥部分，被告劉翰勳各次販賣第三級毒品愷 他命之純質淨重均未達20公克，故均不成立毒品危害防制 條例第11條第5 項之罪名，併此敘明。
㈢被告劉翰勳所犯前述販賣第三級毒品3 罪，犯意各別，行 為互殊，應分別論罪，合併處罰。
肆、檢察官及被告上訴之理由
一、檢察官（事實欄一㈠至㈥）上訴意旨
原審就被告劉翰霖、劉翰勳2 人所定之應執行刑均屬過輕。二、被告劉翰霖（事實欄一㈢、㈣部分）上訴意旨 ㈠事實欄一㈢、㈣所載之犯罪事實，係被告劉翰霖於101 年 7 月5 日同日所為，係以一行為觸犯二個販賣第三級毒品 罪，應僅論以一罪。
㈡原審未及引用刑法第59條規定對被告劉翰霖酌減其刑，量 刑未當。
三、被告劉翰勳（事實欄一㈥部分）上訴意旨
㈠被告劉翰勳並無事實欄一㈥所載2 次販賣愷他命予蘇柏峰 之犯行。
㈡縱認被告劉翰勳有事實欄㈥之犯行，因被告劉翰勳於偵查 中已就101 年7 月下旬及8 月上旬有交付毒品予蘇柏峰等 情為肯定的供述，應屬自白。原判決就此部分未適用毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，有判決理由矛 盾之違法。
㈢原審未引用刑法第59條規定對被告劉翰勳酌減其刑，量刑 亦有未當。
伍、駁回上訴之理由
原審認被告劉翰霖犯附表一編號１至４所示販賣第三級毒品 4 罪、被告劉翰勳犯附表二編號１至３所示販賣第三級毒品
3 罪之事證均明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、 第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段， 刑法第51條第5 款之規定，並敘明：（一）被告劉翰霖於警 詢、偵查及審判中已自白事實欄一㈠之犯行；於偵查中雖稱 事實欄一㈡至㈣之犯行均為被告劉翰勳所為，然亦自承其有 參與（見第788 號他卷第115頁、第116頁），並於原審準備 程序時自白事實一㈠至㈣之全部犯行（見原審卷第75頁）， 應認被告劉翰霖就事實欄一㈠至㈣之犯行，均已於偵查及審 判中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑。（二）被告劉翰勳於審判中雖曾否認事實欄一㈤ 之犯行，惟於偵查中業已坦承：於101 年7 月下旬及8 月上 旬，曾交付毒品予蘇柏峰等語（見第788 號他卷第124 頁） 。因毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，並不以被 告於偵查及審判中始終自白為必要，故應認被告劉翰勳就事 實欄一㈤之犯行，已於偵查及審判中自白犯罪，自亦應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。（三）被告 劉翰霖、劉翰勳均已供承其毒品之來源為綽號為「椰子」之 賴鼎衛（原名賴翰暘），警方因據被告劉翰霖、劉翰勳之指 證，對於賴鼎衛所涉之犯行進行調查，有基隆市警察局第三 分局102 年2 月27日基警三分偵字第0000000000號函在卷可 佐（見原審卷彌封袋）。又偵查程序進行之速度，非被告所 能掌握，依目前偵查機關取得之證據資料觀之，已足認定被 告有供出毒品來源，使偵查機關查知上游即賴鼎衛之犯行。 是被告劉翰霖就事實欄一㈠至㈣、被告劉翰勳就事實欄一㈤ 、㈥之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 減輕其刑。（四）就事實欄一㈠至㈣被告劉翰霖所犯4 罪、 事實欄一㈤被告劉翰勳所犯1 罪，因均同時有二種以上之減 輕，依刑法第71條第2 項規定遞減輕其刑。（五）被告劉翰 霖、劉翰勳均已依毒品危害防制條例第17條第1 項或第2 項 之規定減輕或遞減輕其刑後，認無情輕法重之情事，爰不依 刑法第59條再酌減其刑。（六）以行為人責任為基礎，審酌 被告劉翰霖、劉翰勳於本件犯行以前，並無任何因犯罪遭判 處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。又被告劉 翰霖、劉翰勳雖知毒品足以戕害國民身心健康，仍以此途謀 利所為自非可取，惟衡酌被告劉翰霖業已坦承犯行，犯後態 度尚佳，被告劉翰勳販賣毒品之數量及所得非鉅，且僅坦承 部分犯行，暨被告劉翰霖自承為高中肄業之教育程度，兼衡 其販賣毒品之數量，對於社會危害之程度等一切情狀，分別 量處如附表一、二所示之刑，並定被告劉翰霖應執行有期徒 刑4 年、被告劉翰勳應執行有期徒刑3 年。（七）沒收部分
：１、犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務 沒收主義（相對義務沒收）。而上述對價，不問其中成本若 干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且係以實際所得者為限 ，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追徵或以財產抵 償之諭知。本件扣案之門號0000000000號行動電話（含 SIM 卡1 張），為被告劉翰霖所有，業為被告劉翰霖所自承不諱 （見第3904號偵卷第7 頁），且為供被告劉翰霖為事實欄一 ㈢、㈣犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，於各該主文項下宣告沒收（原判決於主文欄僅諭知沒 收，但於理由欄則記載除應諭知沒收外，如全部或一部不能 沒收者，併追徵其價額等語，此當係贅載，應予更正）。２ 、事實欄一㈢、㈣部分，被告劉翰霖販賣毒品所得1,000 元 、1,300 元，以及事實欄一㈤、㈥部分，被告劉翰勳販賣毒 品所得1,500 元、1,500 元、1,500 元，均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，分別於各該主文項下宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收者，併以其各自之財產抵償之。３ 、事實欄一㈠、㈡部分，被告劉翰霖既均未經取得販賣毒品 之所得，自無從宣告沒收等由。經核原判決關於被告劉翰霖 、劉翰勳有罪部分之認事用法均無不當（關於事實欄一㈡至 ㈥部分，被告劉翰霖或劉翰勳之各該次販賣第三級毒品愷他 命之純質淨重均未達20公克，故均不成立毒品危害防制條例 第11條第5 項之罪名，是上開各次販賣第三級毒品之持有部 分均不成罪，原審就此等持有部分認為均為各該次之販賣第 三級毒品罪所吸收，均有違誤，應予更正之），量刑亦稱妥 適。檢察官及被告劉翰霖、劉翰勳分別以前述肆一至三所述 之上訴理由，指摘原判決有罪部分不當而提起上訴，惟查： ㈠依刑法第51條第5 款規定，數罪併罰，宣告多數有期徒刑 者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其應執行之刑期，但不得逾30年。係採限制加重主義，以 最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加 重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱 之外部性界限。法律上屬於自由裁量之事項，固非概無法 律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應 受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理 念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法 本旨相契合，此即所謂裁量之內部性界限。從而，倘若符
合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指（見最高法 院101年度台抗字第900號裁定）。本件原審依刑法第51條 第5 款之規定，就被告劉翰霖所處各刑中之最長期為有期 徒刑3 年以上，合併之刑期為7 年6 月以下，定應執行刑 有期徒刑4 年；就被告劉翰勳所處各刑中之最長期為有期 徒刑2 年以上，合併之刑期為5 年6 月以下，定應執行刑 有期徒刑3 年，依上揭意旨，並無違背裁量之內、外部之 界限，當無違法、失當可言。是檢察官就事實欄一㈠至㈣ 被告劉翰霖所犯4 罪；事實欄一㈤、㈥被告劉翰勳所犯3 罪部分，指摘原審就被告劉翰霖、劉翰勳2 人所定之應執 行刑過輕，均無理由，應予駁回。
㈡被告劉翰霖所犯事實欄一㈢、㈣之販賣第三級毒品2 罪， 犯意各別，行為互殊，應分別論罪，合併處罰。被告劉翰 霖辯稱此等部分係在同日之同一時地販賣1 包毒品予朱勝 宇及蘇柏峰2 人云云，係避重就輕之詞，不足採取，已詳 述如前。被告劉翰霖就此部分猶執前述肆二㈠之陳詞認係 一行為觸犯二個販賣第三級毒品罪，應僅論以一罪，顯有 誤解，其此部分上訴，為無理由，應予駁回。
㈢同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。經查，被告劉翰霖、劉翰勳販賣第三級毒品，戕害國民 健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，且被告劉翰 霖就事實一㈠部分，其販賣第三級毒品愷他命予黃威智之 數量高達100 公克，販賣之次數亦多達4 次；被告劉翰勳 販賣毒品之次數亦達3 次，且於本院審理中就事實欄一㈥ 部分翻異前詞，是本院認被告劉翰霖、劉翰勳之犯罪情狀 尚無可憫恕而須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。被告 劉翰霖前述肆二㈡之上訴理由、被告劉翰勳前述肆三㈢之 上訴理由，均指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑有不 當，均無理由，應予駁回。
㈣被告劉翰勳確有事實欄一㈥所載販賣愷他命予蘇柏峰2 次 之犯行，前已詳述。被告劉翰勳就此等部分，提起上訴， 猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
㈤毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「 於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中之陳述，曾 經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 本件事實欄一㈥部分，被告劉翰勳於偵查中固有坦白承認 於101 年7 月下旬及8 月上旬有交付毒品予蘇柏峰等語， 但其於原審及本院審理時均否認犯罪，即不符上開偵、審 中自白減輕之規定。原判決因而未適用毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，並無違誤。被告劉翰勳前述 肆三㈡之上訴理由，指摘原判決此部分有判決理由矛盾之 違法，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
壹、檢察官起訴要旨
一、起訴之犯罪事實及涉犯法條
被告劉翰勳與劉翰霖基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡 ，與劉翰霖共同為上開事實欄一㈢、㈣所載之犯罪行為，因 認被告劉翰勳涉嫌與劉翰霖共犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪云云。
二、起訴之證據
㈠證人劉翰霖之證述。
㈡證人朱勝宇於警詢及偵查中之證述。