臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1674號
上 訴 人
即 被 告 蔡清漢
選任辯護人 唐永洪律師
呂浩瑋律師
上 訴 人
即 被 告 徐文律
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院101 年度訴字第468 號，中華民國102 年4 月23日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第
2239號、第8593號，移送併案審理案號：臺灣桃園地方法院檢察
署101年度偵字第12828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡清漢、徐文律部分，除徐文律無罪部分（原判決附表四）外，其餘均撤銷。
蔡清漢共同販賣第三級毒品，共玖罪，各處刑、宣告沒收如附表一編號1至9「宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑柒年貳月，未扣案共同販賣第三級毒品所得之現金合計新臺幣壹萬貳仟元均連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。徐文律共同販賣第三級毒品，共捌罪，各處刑、宣告沒收如附表二編號1至8「宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑柒年貳月，未扣案共同販賣第三級毒品所得之現金合計新臺幣柒仟參佰元均連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。徐文律被訴附表三編號1、2、3之販賣第三級毒品及附表三編號4之販賣第二級毒品部分，均無罪。
事 實
一、蔡清漢、徐文律均明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，仍各為如下 犯行：
（一）蔡清漢與李訓松、綽號「童童」之應莞欣（以上2 人均由 檢察官另案偵查中）共同意圖營利，而基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意聯絡，由李訓松負責提供愷他命及所有人 不詳之行動電話門號0000000000號（下稱客戶工線，供欲 購買毒品者撥打購買愷他命之用）、0000000000號（下稱 送毒內線，供聯絡蔡清漢攜帶愷他命前往約定交易地點與 購買毒品者交易之用）、0000000000（下稱總機內線、供 聯絡蔡清漢攜帶愷他命前往約定交易地點與購買毒品者交 易之用）、0000000000（下稱小林內線，由蔡清漢持用， 用以接收攜帶愷他命至指定地點與購買毒品者交易之指示
之用）、李訓松及應莞欣負責接聽客戶工線，於接受不特 定之人訂購愷他命並約定數量、價錢及交易地點後，即以 送毒內線或總機內線聯繫蔡清漢，蔡清漢即依指示駕駛自 用小客車攜帶愷他命前往交易地點，於蔡清漢回報抵達交 易地點後，李訓松、應莞欣再以客戶工線通知購毒者前往 與蔡清漢見面交易，而由蔡清漢當場交付愷他命予購毒者 並收取價金而完成交易。渠等以此分工方式，於附表一所 示時、地，共同為附表一所示販賣愷他命犯行，藉由賣出 單價高於買入單價之方式賺取不詳價差。蔡清漢並自上開 愷他命交易價金中，每新臺幣（下同）1,000 元取得200 元之報酬。
（二）徐文律與李訓松、綽號「童童」之應莞欣（以上2 人均由 檢察官另案偵查中）共同意圖營利，而基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意聯絡，由李訓松負責提供愷他命及所有人 不詳之行動電話門號0000000000號（下稱客戶工線，供欲 購買毒品者撥打購買愷他命之用）、0000000000號（下稱 送毒內線，供聯絡徐文律攜帶愷他命前往約定交易地點與 購買毒品者交易之用）、0000000000（下稱總機內線、供 聯絡徐文律攜帶愷他命前往約定交易地點與購買毒品者交 易之用）、0000000000（下稱小律內線，由徐文律持用， 用以接收攜帶愷他命至指定地點與購買毒品者交易之指示 之用）、李訓松及應莞欣負責接聽客戶工線，接受不特定 之人訂購愷他命並約定數量、價錢及交易地點後，以送毒 內線或總機內線聯繫徐文律，徐文律即依指示駕駛自用小 客車攜帶愷他命前往交易地點，於徐文律回報抵達交易地 點後，李訓松、應莞欣再以客戶工線通知購毒者前往與徐 文律見面交易，而由徐文律當場交付愷他命予購毒者並收 取價金而完成交易。渠等以此分工方式，於附表二所示時 、地，共同為附表二所示販賣愷他命犯行，藉由賣出單價 高於買入單價之方式賺取不詳價差。徐文律並自上開愷他 命交易價金中，每1,000 元取得200 元之報酬。二、嗣因行政院海岸巡防署北部地區巡防局桃園機動查緝隊於民 國101 年1 月12日搜索查獲同案被告楊睿榮涉嫌販賣毒品（ 業經原審判決確定），並扣得其甫自李訓松處收受而持有之 上開客戶工線、送毒內線等門號SIM 卡，經調閱該等電話通 聯記錄而循線查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、桃園 縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明 文；又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證 人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行 刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之 交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據 能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察 官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有 無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認 定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無 明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第 1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」， 事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之 情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於 偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正 ，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問 權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判 決同此意旨）。經查附表一、二之「其他認定犯罪事實所 憑之證據欄」所載證人等於檢察官偵訊中具結所為之證詞 ，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據 能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得 為證據；又其中證人A1、黃志雄、徐世巨、林玟良、方姵 如等人，已於審判中經原審傳喚到庭，而賦予被告行使對 質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已在審判 中確保；至於其餘證人部分，亦據被告蔡清漢、徐文律2 人均於原審準備程序中表示放棄行使詰問權，並經記明筆 錄（見原審訴字卷一第142 頁背面），且本院查無顯不可 信之情況存在。是上開證人等於偵查中經檢察官偵訊時所
言，應認均具證據能力。至於卷內其餘被告以外之人於審 判外所為供述，因本院並未引用該等證據為認定被告2 人 有罪部分之證據，爰不予贅述其證據能力。
（二）本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、 被告、辯護人等於本院準備程序均未主張排除下列文書證 據、證物之證據能力，本院審酌前揭文書證據、證物並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證 據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，分據被告蔡清漢於原審及本院審理中（見 原審訴字卷一第117 至118 頁、第141 頁、第145 背面至 146 頁、本院卷第175 頁、第190 頁背面）、被告徐文律 於本院審理中坦承不諱（見本院卷第176 頁、第190 頁背 面），核與附表一、二之「其他認定犯罪事實所憑之證據 欄」所示證人等於檢察官偵查中分別證述渠等先撥打客戶 工線表示欲購買愷他命之數量，並約定價金及交易地點， 隨後又接獲電話通知渠等送毒品之人已經抵達約定地點， 渠等旋即前往該處，即見被告蔡清漢或被告徐文律駕駛自 用小客車前來，乃在車上向被告蔡清漢或徐文律取得愷他 命，並交付價金而完成交易等情相符；此外，並有卷附如 附表一、二之「其他認定犯罪事實所憑之證據欄」所示客 戶工線、送毒內線、總機內線、小林內線、小律內線之通 聯記錄及扣案如附表四編號1 、2 所示客戶工線及送毒內 線門號之SIM 卡各1 張足憑；又由上開門號於附表一、二 所示犯罪日期、時間之通聯記錄及所使用之基地台位置觀 之，與前揭證人等所述渠等係以所持用之行動電話（門號 如附表一、二「犯罪時間及地點」欄所示）先撥打客戶工 線表示欲購買愷他命並約定數量、價格及交易地點，嗣再 接獲電話通知與渠等交易毒品之人已抵達約定地點進而見 面完成交易，及被告2 人均供承其等係負責送毒品予購買 者並完成交易，並於接到送毒內線、總機內線通知其等前 往指定地點交易毒品後，即攜帶毒品駕車前往，並於抵達 時回報等情相符；又卷附客戶工線門號自100 年12月22日 起至101 年1 月12日止（即涵蓋附表一、二所示犯罪日期 ）之通聯紀錄顯示該門號所使用之基地台主要位在「桃園 縣中壢市○○路0 段000 號4 樓頂」、「桃園縣中壢市○ ○路0 段000 號」、「桃園縣中壢市○○里○○○路0 段 00 號14 樓之3 」等處，其中「桃園縣中壢市○○路0 段
000 號4 樓頂」接近李訓松當時位在桃園縣大園鄉○○村 00鄰○○00○0 號住處，而「桃園縣中壢市○○里○○○ 路0段00 號14樓之3 」接近應莞欣當時位在桃園縣中壢市 ○○○街00號住處，亦有上開通聯記錄及警製工線電話及 內線基地台射頻涵蓋對照比較圖表在卷可憑（附於偵卷三 第1至132頁、137 至138 頁），堪認客戶工線係由李訓松 及應莞欣2 人持用而負責接聽訂購毒品之來電無訛。綜上 ，足認被告2 人前揭自白與事實相符，可以採信。（二）至於被告2 人雖於本院準備程序時供稱同案被告楊睿榮係 與李訓松一起販毒，是楊睿榮先販毒，李訓松才加入，其 2 人都有聯絡渠等送毒，但如何分工，渠等並不清楚云云 （見本院卷第175 背面、176 頁）。惟查，被告蔡清漢於 原審供稱：楊睿榮曾經打電話問伊要不要幫忙他送毒品， 因伊與李訓松比較熟，跟楊睿榮不熟，且楊睿榮要其專職 送毒，不要再開計程車，所以伊拒絕；伊接觸的人只有李 訓松，是李訓松將東西（即毒品）給伊，伊幫他送毒品（ 見原審訴字卷一第118 頁、訴字卷三第146 頁）；被告徐 文律於本院準備程序時則稱楊睿榮曾經打電話問伊是否要 幫忙送毒品，但伊拒絕等語（見本院卷第145 頁背面）， 渠等此部份之供述，與同案被告楊睿榮於原審供稱伊是在 101 年1 月11日才從李訓松處接手經營販毒但隔天便被查 獲，李訓松說伊以後可以找蔡清漢、徐文律幫忙送愷他命 給買家，但隔天便被查獲，伊跟蔡清漢、徐文律並無毒品 接觸等語（見原審訴字卷一第78頁）大致相符；再由前揭 卷附客戶工線通聯記錄及警製工線電話及內線基地台射頻 涵蓋對照比較圖表觀之（附於偵卷三第128 至129 頁、第 136 頁），該客戶工線係自101 年1 月11日起，始開始使 用位在「桃園縣平鎮市○○路000 號」之基地台，且該基 地台位置與楊睿榮位在桃園縣平鎮市○○街000 號5 樓之 1 住處相近，與共同被告楊睿榮所稱其自101 年1 月11日 起始自李訓松處取得該門號並接手販毒等情一致，是有關 共同被告楊睿榮是否為其2 人本案販賣第三級毒品犯行共 犯之認定，仍應以前揭被告2 人於原審中之供述可採，無 從僅憑被告2 人於本院準備程序中翻異前詞，改稱楊睿榮 係與李訓松共同販毒，是楊睿榮先販毒，李訓松才加入云 云，即認楊睿榮為本案被告2 人販賣第三級毒品犯行之共 犯。
（三）又公訴意旨雖指陳忠賢與前述共犯李訓松、應莞欣同為接 聽購毒電話及聯繫被告2 人前往送毒事宜之人，因認陳忠 賢同為共犯之一，然查卷內並無任何共犯或證人供述指證
陳忠賢涉有上開犯行；徵之被告蔡清漢、徐文律2 人，亦 未能指證陳忠賢同為通知其等送毒之人，是公訴意旨此部 份之所指，尚難遽予採認。
（四）而按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。本件關於被告蔡清漢、徐文律 2 人各別所為如附表一、二所示販賣第三級毒品愷他命之 犯行，因被告2 人自始均未提供其等或共犯取得愷他命之 成本為何，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，亦即 無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何 ；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被 查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本 案被告2 人為智識正常之成年人，渠對於愷他命價格昂貴 ，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告2 人及其 等之共犯與附表一、二所示購買毒品之人並非至親，亦無 特殊私人情誼，本件第三級毒品交易均屬有償行為，係由 共犯李訓松、應莞欣負責與購毒者約定交易，被告2 人再 各自經該等共犯之聯繫，攜帶毒品前往約定地點交付毒品 並收取價款，而愷他命價格甚高，取得不易，若非被告及 共犯等可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益， 其等焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，共同參與該等犯 行；參以被告2 人亦自承共犯李訓松依其等各自負責運送 毒品之交易價格中，每1,000 元給予200 元之報酬，如共 犯李訓松未能依毒品進價調整交易價，以賺取差價利潤而 牟利，被告2 人又豈能從中分得部分價金作為報酬。況不 論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情，職是之故，本案縱未確切查得販賣所得賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。是以就共犯 李訓松販入愷他命之價格，因被告2 人所擔任分工角色緣
故，難期渠等供出，然揆諸上開說明，共犯李訓松販入本 案交易毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社 會通常經驗之合理判斷（最高法院99年度臺上字第6986號 判決亦同此意旨）。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪部分：
（一）查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之 第三級毒品，不得非法販賣。核被告蔡清漢所為，就附表 一所示9 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪；被告徐文律所為，就附表二所示8 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪；被告2 人販賣前分別意圖販賣而持有愷他命 之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告蔡清漢就附表一所示各次犯行，與李訓松、應莞欣 有犯意聯絡及行為分擔，被告徐文律就附表二所示各次犯 行，與李訓松、應莞欣有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯，公訴意旨就被告2 人犯行之共犯認定與此不符部分 ，均有未洽，併此指明；另公訴意旨認被告徐文律為附表 二編號1 、2 之2 次販賣第三級毒品犯行時，均同時販賣 第二級毒品MDMA，應各依想像競合犯之規定，從一重之販 賣第二級毒品罪論處，惟本院審理後認無積極證據證明被 告徐文律涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌（此部分經本院不 另為無罪之諭知，詳如後述「參、」），此部份之公訴意 旨亦有未洽，併予敘明。又被告蔡清漢如附表一所示9 次 犯行、被告徐文律如附表二所示8 次犯行，犯罪時間不同 ，行為互殊，顯係各別起意，應予分論併罰。
（二）又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於 義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白， 不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有 該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階 段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈 押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫 屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高 法院102 年度臺上字第3404號判決同此意旨）；又按毒品
危害防制條例第17條第2 項規定，其立法目的為使犯該條 例第4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵 被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被 告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦 即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件 儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件 者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實 及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決 條件。故刑事訴訟法第95條第1 款前段規定「訊問被告應 先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應 先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序 同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯 罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行 訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法 規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予 減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符 合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機 會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其 防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利 於被告之認定（最高法院100 年度臺上字第6148號判決、 102 年度臺上字第502 號判決均同此意旨）。經查：被告 蔡清漢、徐文律於偵查中雖未自白本案犯行，然由被告2 人於警詢時所作筆錄內容觀之，員警僅告知其等涉犯毒品 危害防制條例案件，並未告知所犯罪名，偵詢過程中就販 賣毒品案情，員警亦僅以有證人證稱100 年12月間及101 年1 月間，被告2 人曾各駕駛7100-ZV 號、8019-ZB 號自 小客車運送毒品愷他命到指定地點等情，要求被告2 人說 明詳細過程、時地、數量、價錢及方法，並未針對本案附 表一、二所示特定犯行詢問被告2 人（見偵卷一第2 至4 頁、第24至25頁）；嗣於檢察官偵訊時，檢察官亦僅告知 被告2 人「所犯罪名為違反毒品危害防制條例」，且偵訊 內容就被告徐文律部分，係訊問「你有無跟楊睿榮、徐文 律、阿源、童童共同販賣毒品」、「你確定這二次都是楊 睿榮請你送的？李訓松有無請你送過K 他命」、「000000 0000是不是你所持用作為李訓松或楊睿榮專門通知你送K 他命給客戶專用的手機」、「你是不是受雇於楊睿榮或李 訓松而負責晚班的毒品運送工作」、「確定你沒有跟楊睿 榮及其他司機共同分工運送販賣K 他命之行為」等，均僅 籠統詢問被告蔡清漢是否參與運送、販賣愷他命，並未就
附表一各次特定犯行進行訊問；被告徐文律部分，係訊問 「你有無跟楊睿榮、蔡清漢、阿源、童童共同販賣毒品」 、「0000000000是不是你所持用作為李訓松或楊睿榮專門 通知你送K 他命給客戶專用的手機」、「有無與阿源還有 蔡清漢共同擔任運送毒品的司機？工作時段由你跟蔡清漢 負責晚班，阿源負責早班」、「確定你沒有跟楊睿榮及其 他司機共同分工運送販賣K 他命之行為」等（見偵卷一第 16至17頁、第37至39頁），亦係僅籠統詢問被告徐文律是 否參與運送、販賣愷他命，並未就附表二各次特定犯行進 行訊問。綜上所述，本案警詢、偵查中，警方及檢察官均 僅告知被告2 人所犯罪名為毒品危害防制條例，未告知具 體罪名，復未曾就附表一、二所示各次犯行所涉販賣第三 級毒品罪嫌訊問被告2 人，使其等對之有認否答辯之機會 ，嗣員警、檢察官於被告2 人不知該等犯罪事實而未予辨 明情況下，逕予以結案、起訴，自不能將此訴訟上之不利 益歸於被告2 人，逕謂被告2 人於偵查中均否認本案犯罪 ；而被告蔡清漢嗣於原審審理中已自白附表一所示各次犯 行，被告徐文律則於本院審理中亦自白附表二所示各次犯 行，揆諸前開說明，被告2 人分別所犯如附表一、二所示 之罪，仍應均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審據以論罪科刑，固非無見，然查：1 、被告蔡清漢就 附表一所示各次犯行，與李訓松、應莞欣有犯意聯絡及行 為分擔，被告徐文律就附表二所示各次犯行，與李訓松、 應莞欣有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，原審認定 被告2 人僅分別與李訓松或含李訓松所指派之不詳人士間 有犯意聯絡及行為分擔，自有未洽；2 、被告徐文律所犯 如附表二編號1 、2 之犯行，係分別販賣愷他命予黃志雄 、林玟良，並未同時販賣MDMA予該2 人（詳如「參、不另 為被告徐文律無罪之諭知部分」所述），原審認該2 次犯 行，被告徐文律均係以一行為同時犯販賣第二級毒品MDMA 及販賣第三級毒品愷他命等2 罪，應依想像競合犯，從一 重論以販賣第二級毒品罪，應屬違誤；3 、被告蔡清漢、 徐文律分別所犯如附表一、二所示之各罪，均符合毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，原審未予適用而減輕其刑 ，於法不合；4 、原審既認定被告蔡清漢、徐文律係與其 他共犯共同販賣毒品，然於主文諭知販賣毒品所得之現金 應予沒收之從刑部分，未諭知「連帶」沒收及如全部或一 部不能沒收時，以其財產「連帶」抵償之，亦有違誤。從
而，被告蔡清漢、徐文律上訴據以指摘原審判決此部份有 不當或違誤之處，為有理由，自應由本院就原判決關於蔡 清漢、徐文律部分，除徐文律無罪（原判決附表四）及後 述徐文律改諭知無罪（附表三編號1 至4 ）部分外，均予 以撤銷改判。
（二）爰審酌被告蔡清漢、徐文律犯案時正值盛年，不思循正途 獲取財物，僅因一時貪念難以抵抗外界誘惑，漠視毒品氾 濫之影響，以販毒牟取利益，不僅戕害他人身心健康，亦 對社會治安造成危害，惟念其等於犯行分工中係擔任受指 示犯案之角色，各次販出毒品之價格約僅300 至2,000 元 ，金額非鉅，重量約1 至2 公克不等，數量亦不多，所生 危害尚難與中、大盤之毒梟等量齊觀，犯罪後被告蔡清漢 於原審即已坦承犯行、被告徐文律雖於原審否認犯罪，但 至本院審理中，終能坦承犯行，非全無悔悟之心之犯後態 度，被告蔡清漢為高中畢業，家境勉可維持，而被告徐文 律為大學畢業，家境小康，渠等於案發時均以擔任司機為 業（見偵卷一第2 頁、第23頁受詢問人基本資料欄）之智 識程度及生活狀況等一切情狀，分別改量處如主文第二項 、第三項所示之宣告刑（即附表一、二之「宣告刑欄」所 示之主刑），並定其等所應執行之刑（按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無 有利或不利之情形者，即無適用刑法第2 條第1 項為比較 新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定，最高法院 96 年 度臺上字第4039號判決及97年度第2 次刑事庭會議 決議意旨均同此意旨。而查被告2 人行為後，刑法第50條 關於合併處罰之規定業經修正，並由總統於民國102 年1 月23 日 以總統華總一義字第00000000000 號令公布，於 同年1 月25日施行，修正前刑法第50條之規定為：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則改為：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不 在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」 經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但 書及第2 項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰 金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之
罪，可否合併處罰之情形加以修正。據此，被告2 人分別 所犯如附表一、二所示各罪，行為時雖均係於上揭條文公 布施行前，然其所犯各罪刑即有期徒刑部分，均非得易科 罰金或易服社會勞動之罪，並無上揭條文但書規定之適用 ，是本件適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，揆 諸前揭最高法院判決暨會議決議意旨，自毋庸為新舊法之 比較，應逕適用修正後該條之規定合併處罰，附此敘明） 。
（三）又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明 文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所 定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收 即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原 物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其 金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形 ，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收 標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財 產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年 度第五次刑事庭會議決議同此意旨）；次按共同正犯犯罪 所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其 責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時 以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判 時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連 帶沒收之」（最高法院96年度臺上字第4662號判決同此意 旨）；惟按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而 存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象， 不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅 於理由欄說明即可（最高法院98年度臺上字第632 號、98 年度臺上字第3389號、98年度臺上字第7613號、99年度臺 非字第81號等判決意旨，及臺灣高等法院暨所屬法院99年
法律座談會刑事第30號決議均可資參照）。查： 1、被告蔡清漢與李訓松、應莞欣共犯附表一所示各次犯行， 被告徐文律與李訓松、應莞欣共犯附表二所示各次犯行， 其等各次犯行所得款項，均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，在各罪項下宣告連帶沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之（至於李訓松、應 莞欣2 人與被告2 人上揭販賣愷他命之犯行，同屬共同正 犯，惟李訓松、應莞欣2 人均非本案受判決之人，故揆諸 前開說明，關於上開所示沒收部分，自不宜在本件主文欄 宣示李訓松、應莞欣2 人應與被告蔡清漢、徐文律連帶沒 收、追徵、抵償，附此敘明）。被告蔡清漢犯行中聯絡販 毒事宜所用之行動電話門號0000000000（即客戶工線）、 0000000000（即送毒內線）、0000000000（即總機內線） 、0000000000（即小林內線）門號SIM 卡4 張，及被告徐 文律犯行中聯絡販毒事宜所用之行動電話門號0000000000 （即客戶工線）、0000000000（即送毒內線）、00000000 00（即總機內線）、0000000000（即小律內線）門號SIM 卡4 張，暨犯案時插用前揭SIM 卡之行動電話等，雖均屬 供本案犯行所用之物，然除其中0000000000（即客戶工線 ）、0000000000（即送毒內線）等2 門號SIM 卡各1 張業 經扣案外（如附表四編號1 、2 所示，至於該2 張SIM 卡 於扣案時所插用如附表四編號3 、4 之行動電話雖一併扣 案，但該2 具行動電話並非供本案犯行所用，詳如後述） ，其餘門號SIM 卡及行動電話均未扣案，而該2 張扣案之 2 張SIM 卡已於本案發生後，由共同被告楊睿榮自共犯李 訓松處收受，而屬其所有之物，業據楊睿榮於原審供承在 卷（見原審訴字卷一第144 頁），自非屬被告2 人或共犯 李訓松、應莞欣等人所有之物，其餘未扣案之SIM 卡3 張 及行動電話部分，因尚有共犯李訓松、應莞欣等人並未到 案，復無證據證明屬於被告2 人或共犯所有，是該等物品 之所有權仍屬不明，爰均不予宣告沒收。
2、至於本案扣案如附表四編號3 、4 所示之行動電話2 具， 係共同被告楊睿榮所有，且於扣案時雖分別插有前揭客戶 工線、送毒內線門號之SIM 卡，然係共同被告楊睿榮於本 案被告2 人犯行之後，由李訓松處收受該2 張SIM 卡，始 插入此2 具行動電話內供自己使用，此業據楊睿榮於原審 供明在卷（見原審訴字卷一第144 頁），經比對該2 具行 動電話之IMEI 碼 ，確與卷內通聯記錄顯示該2 門號於本 案案發時插用之行動電話IMEI碼不符，堪認確非供本案犯 行所用之物，至於扣案如附表四編號5 至15所示之物，均
與本案被告蔡清漢、徐文律2 人犯行無關（各詳如附表四 備註欄所載），爰均不予宣告沒收。
貳、本院認定被告徐文律無罪部分
一、公訴意旨略以：（一）被告徐文律有如附表三編號1 至3 所 示販賣愷他命3 次之犯行，因認被告徐文律均係涉犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌；（二）被告 徐文律有如附表三編號4 所示販賣MDMA（搖頭丸）1 次之犯 行，因認被告徐文律涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又事實之認定 應憑證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第 86號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定 ：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。」觀以前開條文立法理由：「為確實促使檢察官負舉 證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自 應負提出證據及說明之實質責任。」公訴案件犯罪證據之蒐 集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，