臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第108號
上 訴 人
即 被 告 廖昱呈（原名廖信傑）
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
0年度訴緝字第87號，中華民國101年8月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14377號），提起
上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於民國九十八年五月十日與吳昇鴻，及於九十八年七月十日與許美芬、丁章祐共同運輸第三級毒品，暨執行刑部分均撤銷。
廖昱呈共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月，扣案如附表一所示之物沒收。又共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月，扣案如附表二、三所示之物均沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案如附表一至三所示之物均沒收。
事 實
一、綽號「超人」之廖昱呈（原名廖信傑，民國93年5 月19日更 名）明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得運輸、持有純質淨重 20公克以上，且為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權 公告「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款之管 制進出口物品，不得私運進出口我國國境，竟分別為下列行 為：
㈠廖昱呈與真實姓名年籍不詳綽號「阿哲」之成年男子共同基 於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡， 由「阿哲」於98年4 月間某日，在大陸珠海地區某處，以事 成即有新臺幣（下同）10萬元報酬之代價，邀約吳昇鴻（所 犯運輸第三級毒品犯行，經本院另案判處有期徒刑4年確定 ）自大陸地區運輸第三級毒品愷他命進入臺灣，吳昇鴻因缺 錢花用遂應允之。綽號「阿哲」之成年男子即聯繫廖昱呈告 以已覓妥運輸第三級毒品之人，廖昱呈旋向台豪旅行社訂購 吳昇鴻此次前往大陸地區攜帶第三級毒品回臺之來回機票， 並交給「阿哲」之友人轉交予吳昇鴻收受。謀議既定，吳昇 鴻遂與廖昱呈、「阿哲」、「阿哲」之成年友人共同基於運 輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，於98 年5月6日某時許，由「阿哲」撥打吳昇鴻持用之0000000000 號行動電話，指示吳昇鴻於該日下午3時許，前往新北市板 橋區南雅夜市旁85度C咖啡店與「阿哲」之友人會面，「阿 哲」之友人當面交付吳昇鴻1萬元之食宿、交通等費用及來
回機票，並告知其翌日（98年5月7日）出發，待其回臺入境 後會有人與之聯絡等語。吳昇鴻遂依上揭指示於98年5月7日 至臺灣桃園國際機場（下稱桃園機場）與廖昱呈會合後，一 同搭機前往大陸珠海。於翌日（98年5月8日）下午1時許， 「阿哲」至吳昇鴻住宿之「鈞玉酒店」房間內，拿出縫製成 1件雙層之內褲、縫有暗袋之束腹腰帶及愷他命11包（合計 淨重1990.11公克，純度82.08％，純質淨重1633.48公克） ，當場教導吳昇鴻將4包愷他命依序夾藏於束腹腰帶之暗袋 內，其餘7包則分別夾藏在雙層內褲內（內褲正面放置4包愷 他命，背面放置3包愷他命），並告知其回到臺灣出關後會 有人前來接應。吳昇鴻隨於98年5月10日下午3許50分許，以 前揭方式攜帶前開愷他命管制毒品，由大陸地區轉至澳門搭 乘我國復興航空公司GE-372號班機於同日下午5時20分許， 將第三級毒品愷他命私運進入我國境內得逞，惟吳昇鴻因舉 止有異為警當場查獲，並扣得如附表一所示之物。 ㈡廖昱呈知悉許美芬（所犯違反毒品條例等案件，另經原審判 處有期徒刑2年8月確定）為吳昇鴻之母，而許美芬於98年5 月13日至同年6月間因吳昇鴻涉犯前開事實欄一、㈠之犯行 ，為籌措具保費用亟需用錢，廖昱呈遂誘以許美芬，若其自 大陸地區將第三級毒品愷他命運輸進入國內，將給予高額報 酬，許美芬遂允諾為之。廖昱呈另得知同為經營行動電話通 訊業之丁章祐（所犯違反毒品條例等案件，經本院另案判處 有期徒刑3年確定）經濟狀況不佳，遭地下錢莊逼債，亦藉 機向丁章祐詢問是否願意以12萬代價，前往大陸地區將第三 級毒品愷他命運輸進入國內，並交予在桃園國際機場巴士站 接應之臺灣地區收貨人，丁章祐因積欠地下錢莊債務亟需用 錢，幾經考慮後遂應允之。廖昱呈與許美芬、丁章祐及在臺 灣地區接應取貨之某真實姓名年籍不詳成年人，即共同基於 運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，由廖昱呈 指示許美芬、丁章祐分別於同年7月8日中午，自桃園機場搭 乘國泰航空有限公司（下稱國泰航空）CX-511號班機前往香 港地區，廖昱呈則在該處與其等會合，抵達香港機場後，廖 昱呈隨即帶同二人轉往大陸地區廣東省東莞「東方錦河飯店 」投宿，俟於同年月10日上午某時在前開飯店廖昱呈房間內 ，廖昱呈先將內裝有愷他命7包（合計淨重1995.50公克、純 度85.6 2％，純質淨重1708.55公克）、束腹帶1條之手提袋 1只交給許美芬，另將第三級毒品愷他命14包（合計淨重397 5.43公克、純度86.66％，純質淨重3445.11公克）、束腹腰 帶2件（縫合夾藏其中8包愷他命）、內褲2件（縫合夾藏其 中6包愷他命）、手提袋1只交付丁章祐，吩囑其等以束腹帶
夾藏之方式私運入臺，並陪同二人攜帶上開毒品愷他命前往 香港機場，再由許美芳、丁章祐於同日晚間搭乘國泰航空CX -470號班機抵達我國桃園機場，而以前開方式將第三級毒品 愷他命私運進入我國境內得逞。惟臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官就本案已掌握犯罪情資，乃指揮法務部調查局桃園縣 調查站，會同財政部臺北關稅局海關人員，在桃園機場第一 航廈入境檢查室攔檢查獲許美芬、丁章祐，並當場扣得如附 表二、三所示之物。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力說明
一、查上訴人即被告廖昱呈於偵查、原審及本院所為自白或不利 於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過 期間不得訊問或告知義務之規定而為，且有下述人證、物證 資為佐證，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規 定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，經本院依法踐 行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均同意各該證據之 證據能力（見本院卷第51頁、第64至65頁），且亦查無依法 應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 意旨，認均例外有證據能力。
三、本院下列所引其餘各項文書證據，經本院當庭提示，檢察官 、被告及其辯護人均表示無意見（見本院卷第42頁、第65至 66頁），又該等文書證據，查無刑事訴訟法第15 9條之4 顯 有不可信之情況，且經本院審酌該證據作成情況並無不適當 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，又與被告被訴之犯 罪事實具有關連性，自得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告廖昱呈分別於原審及本院歷審審理時坦承 有為事實欄一、㈠、㈡所載二次自大陸地區共同運輸第三級 毒品愷他命進入臺灣等犯行（見原審訴緝卷第17頁背面、第
102 、103頁、本院上訴卷第89頁背面、第99、100頁、本院 上更一卷第50、51頁、第64、68頁），核與證人即共同被告 吳昇鴻於警詢、偵查時證述以事實欄一、㈠所述方式運輸第 三級毒品愷他命入境（見98 度年偵字第10269號卷〈下稱偵 字第10269 號卷〉第5頁至第9頁、第34頁至第36頁）及證人 即共同被告許美芬、丁章祐分別於偵查、原審及本院審理時 證述以事實欄一、㈡所述方式運輸第三級毒品愷他命入境（ 98年度他字第3059號卷第3至5頁、第10至11頁、99年度偵字 第14377號第28頁、原審訴緝卷第93至97頁、第89至93頁、 本院上訴卷第90至91頁、第92至94頁）等情明確，復據證人 即台豪旅行社人員曾馨怡證述被告有為吳昇鴻購買來回機票 乙情無訛（見98第年度偵字第10269號第59、60頁），並有 下列物證、書證可資佐證：
㈠卷附之護照影本、登機證各1 份、旅客入出境記錄查詢3 份、臺北關稅局扣押貨物（運輸工具）收據及搜索筆錄1 份、拍攝上開白色粉末、雙層內褲、束腹腰帶之照片8 張 （見偵字第10269 號卷第15頁至第19頁、第25頁、第29頁 至第32頁）；被告所持中華民國護照、臺灣居民往來大陸 通行證、旅客入出境紀錄查詢表、法務部調查局桃園縣調 查站扣押筆錄、扣押物品目錄表、財政部台北關稅局98年 7 月10日北稽檢移字第0000000000號函及查獲照片（見偵 字第15576 號卷第7 頁至第8 頁、第20頁至第21頁、第26 頁至第27頁）；法務部調查局桃園縣調查站扣押筆錄、扣 押物品目錄表、財政部台北關稅局98年7 月10日北稽檢移 字第0000000000號函及查獲照片等（見偵字第15575 號卷 第8 頁至第10頁、第23頁至第24 頁 、第29頁至第30頁、 原審法院98年度訴字第916 號卷第43頁至第44頁）足憑。 ㈡證人吳昇鴻為警查獲時扣得如附表一所示之白色粉末11包 、雙層內褲1 件（為2 件內褲縫製而成）、束腹腰帶1 件 及黑色行動電話1 支（含門號00 00000000 號預付卡1 枚 、中國大陸門號00000000000 號SIM 卡1 枚）等物，而上 開扣案之白色粉末11包送驗，經法務部調查局以化學呈色 法、氣相層析質譜分析法鑑定，結果均檢出含有第三級第 19項愷他命成分，合計淨重1990.11 公克，空包裝總重 48.40 公克，純度82.08 ％，純質淨重1633.4 8公克，此 有該局98年6 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在 卷可查（見偵字第1026 9號卷第51頁）。 ㈢證人許美芬為警查獲時扣得如附表二所示之白色粉末7 包 、束腹帶1件、手提袋1只、皮包1只、行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1枚）等物，而上開扣案之白色粉末
7 包，經送法務部調查局鑑定結果，確檢出第三級毒品愷 他命成分，合計驗餘淨重1995.50公克，純度85.62％，純 質淨重1708.55公克乙節，有該局98年7月27日調科壹字第 00 000000000號鑑定書在卷可按（見偵字第15576號卷第 49頁至第50頁）。
㈣證人丁章祐為警查獲時扣得如附表三所示之白色粉末14包 、束腹腰帶2 件、內褲2 件、手提袋1 只等物，而上開扣 案之白色粉末14包經送法務部調查局鑑定結果，確檢出第 三級毒品愷他命之成分（合計驗餘淨重3975.43 公克，純 度86.66 ％，純質淨重3445.11 公克）等情，有該局98年 7 月27日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（見 偵字第15575 號卷第61頁至62頁）。
㈤從而，被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。二、另證人吳昇鴻固於原審證稱：我這次運輸愷他命入境的事情 並未告知廖昱呈云云。然查被告對於上開一、㈠事實，於本 院審理時已供承不諱，並有前述補強證據足佐，業如前述。 且被告亦坦認吳昇鴻此次前往大陸地區機票係由其所訂購等 情（見原審卷第17頁背面）。復按共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之 聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上 字第2135號判例要旨參照）。被告所犯此次運輸第三級毒品 、私運管制物品進口罪，與吳昇鴻間固無直接之聯絡，而係 由綽號「阿哲」及其友人居中分別告知被告訂購機票及交付 機票予吳昇鴻，故被告與吳昇鴻僅具有間接之聯絡，惟依前 揭說明，亦不影響被告、「阿哲」、「阿哲之友人」及吳昇 鴻間存有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯，是吳昇 鴻此部分證詞不足以資為有利於被告認定。
三、再證人丁章祐固於警詢、偵查時供稱：扣案之愷他命是「超 人」（即被告廖昱呈）在香港機場託我攜帶入境臺灣，成功 走私後會給我12萬元（見偵字第15575 號卷第6 頁）、「超 人」帶我到東莞東方錦河飯店，在飯店待了3 天2 夜，這段 期間我大部分都跟廖昱呈在一起，這段期間廖昱呈有問我是 不是想要多賺錢，我反問廖昱呈賺什麼錢，廖昱呈說是很輕 鬆的事情，我當時心想大概是要我做一些違法的事情，我跟 廖昱呈說雖然我欠很多錢，但我不會想這樣做。之後98 年7 月10日中午準備要回臺灣時，當時已經過了香港機場的海關 ，廖昱呈在入關後又再問我說要不要多賺錢，我反問到底要 賺什麼錢，廖昱呈就跟我說叫我幫忙運送愷他命回臺灣，如 果成功會給我12萬，我考慮一下就答應了。在香港機場的廁
所，廖昱呈拿扣案的手提包給我，說手提包內有愷他命，但 沒有跟我說數量，我打開手提包看，有看到愷他命、內褲跟 束腹，廖昱呈叫我直接提著手提包入境等情（見偵字第1557 5 號卷第34頁）。惟查證人丁章祐上開供述內容其中關於涉 及其他共同被告部分（即被告廖昱呈），本質上係屬證人地 位，但證人丁章祐係以共同被告身分而為陳述，並未轉換為 證人身分依法具結作證，而證人丁章祐嗣於原審及本院審理 時經以人證之法定程序，到場具結作證時則改稱：被告係在 我們要回來的那一天，在飯店房間內將毒品交給我，我將毒 品放在自己的手提袋裡面，到香港機場之後被告叫我將放毒 品的手提袋給他，之後被告給我一個有標籤的手提袋，我沒 有打開看裡面，被告在飯店交毒品給我的時候，我忘記許美 芬有沒有在場，我也不知道被告有沒有拿東西給許美芬；我 在還沒有到大陸時候就已經答應被告要運輸愷他命回臺灣； 被告是在香港機場男廁所內將我原本裝毒品的手提袋拿去， 將有標籤的手提袋交給我等語（見原審訴緝卷第89至92頁） 、一開始是說要去買山寨手機，因為我跟廖昱呈都是開手機 行的，也想去大陸玩，因為我不曾出過國，後來我問廖昱呈 說你那邊有沒有多餘的錢可以借我轉，因為那時候我的手機 行開得不是很好，後來就慢慢衍生到帶毒品的事情，這是去 香港之前。毒品、束腹帶、內褲廖昱呈是在大陸的東方錦河 飯店交給我，要出發去機場之前。是到香港機場的時候，廖 昱呈跟我一起去廁所，他先幫我把綁在身上的毒品拿下來， 整理一下放在手提包內，再把手提包交給我，就這樣子而已 等語（見本院上訴卷第92至94頁），則證人丁章祐上開警偵 訊之供述是否屬實，已有疑慮，況且證人丁章祐於本案為檢 警調查、法院審理期間，被告廖昱呈仍未緝獲到案，丁章祐 於被告廖昱呈尚未到案，案情仍未明朗之情況下，對於部分 犯罪情節有所隱瞞、避重就輕，非無可能，再比對證人丁章 祐前後供述、證述，有關毒品愷他命來源是由被告所提供交 付乙節，其供述始終如一，僅對於被告交付之地點為香港機 場廁所或飯店房間有所歧異，惟不論被告交付愷他命之地點 為何，對於被告是否成立本件共同運輸毒品犯行並無影響， 自難謂證人丁章祐於原審及本院審理證述為袒護被告之說詞 ，而遽難採信。參以證人許美芬於98年8月14日檢察官偵訊 時已證稱：出發那天造上被告派一部計程車來載我，當時車 上已經有丁章祐，到機場後我們各自搭機，到香港後，我和 丁章祐就在香港大廳等被告，等了40分鐘被告才到，被告就 帶我們去東莞某飯店，到了7月10日早上10點被告叫我跟丁 章祐到他房間，被告給我一條束腹還有七包白色的藥，也給
丁章祐束腹跟白色的藥，但數量我不清楚，他說等我們到香 港機場就把束腹跟白色藥放在包包裡等語（見98年度偵字第 30 59號偵卷第3、4頁），所述情節又與證人丁章祐於原審 、本院審理證述上情大致相同。由此觀之，應以證人丁章祐 於本院及原審審理之證述較為可信，其於警詢及偵查時供述 ，顯與事實不符，不足憑採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，足堪認定，應依 法論科。
五、新舊法比較適用：
㈠行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑 無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項 ，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律， 另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應 就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 ，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適 用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。 ㈡查毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第0 00000000 00號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、 第17條、第20條、第25條條文，依該條例第36條所規定： 「本條例自公布後六個月施行。」，則應自98年11月22日 施行。據此，本案被告行為後，毒品危害防制條例已有修 正。被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期 徒刑，得併科新臺幣5佰萬元以下罰金」，修正後第4條第 3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以 上有無期徒刑，得併科新臺幣7佰萬元以下罰金」。修正 後之規定，得併科之罰金既已提高，以被告行為時之規定 對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適 用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定 有利於被告。
㈢毒品危害防制條例第17條，修正前規定：「犯第4條第1項 至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項 、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第 11 條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 ，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白，減輕其刑」，可知修正前供出毒品來源，因
而破獲者，可以適用減刑之罪為「毒品危害防制條例第4 條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項 至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第 10條或第11條第1項、第2項之罪」，修正後擴大為「毒品 危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪」，並 增列「查獲其他共犯」，亦有該條減刑之適用；又修正前 該條減刑規定為「得減輕其刑」，即由法院審酌一切情狀 ，依職權減輕或不予減輕，並依刑法第66條前段規定，得 減輕其刑至二分之一；修正後該條減刑規定為「減輕或免 除其刑」，一旦符合要件，法院即須依該條規定減輕其刑 ，並依刑法第66條後段規定「同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至三分之二」，另修正後增列第2項：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」減刑 規定，經比較新舊法之結果，以適用修正後毒品危害防制 條例第17條第2項規定對被告有利。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，雖就運輸第三級毒品 罪之法定本刑罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告， 惟被告於審判中均已自白運輸第三級毒品之犯行，而有修 正後毒品危害防制條例第17 條第2項減刑規定之適用（詳 後述理由說明），亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為 人，綜合全部罪刑之結果為比較後，此部分應整體適用較 有利被告之新法即修正後毒品危害防制條例第4 條第3項之 規定。
㈤查被告於為本案犯行後，懲治走私條例第2條於101年6月 13日修正，並自101年7月30日施行，修正前懲治走私條例 第2條第1項、第3項原分別規定為：「私運管制物品進口 、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣300萬元以下罰金。」、「第1項所稱管制物品及其數額 ，由行政院公告之。」，修正後之第1項、第3項規定則為 ：「私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣300萬元以下罰金。」、「第1項之管制物品 ，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式： 一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器 物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁 止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為 維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、 限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進 口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限 制一定物品之進口、出口。」參照本次之修法理由，係於
釋字第680號解釋作成後，為符合該解釋之意旨，於立法 機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法 律之補充之情況下，應使人民得以預見私運何種物品將有 受處罰之可能，以符合授權明確性原則，方就該條第1項 及第3項規定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授 權目的、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第 2條第1項、第3項之規定，僅係將原本委任行政院立法之 內容加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件 及刑度，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法之比較，而應 適用裁判時之法律。另行政院原依懲治走私條例第2條第3 項而公告之「管制物品項目及其數額」，隨本次懲治走私 條例第2條之修正，亦於101年7月26日公告修正為「管制 物品管制品項及管制方式」，並於101年7月30日施行，而 毒品危害防制條例所列毒品，於修正前之「管制物品項目 及其數額」甲項第4款，以及修正後之「管制物品管制品 項及管制方式」第1項第3款規定中，均將之列為管制進出 口物品，故本件被告所運輸之第三級毒品愷他命，無論於 前揭規定之修正前或修正後，仍皆屬管制進出口物品無誤 ，自就被告本件犯行之成立並無影響，亦應適用裁判時之 法律。
六、論罪：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，且為行政院依懲治走私條例合法授權公告之管 制進出口物品，不得運輸及私運進口；又懲治走私條例第 12條規定：「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺 灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口 論，適用本條例處斷」，核被告廖昱呈二次自大陸地區運 輸夾藏愷他命來臺所為，均係犯修正後毒品危害防制條例 第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第 2條第1項準私運管制物品進口罪。
㈡查被告行為時，修正前毒品危害防制條例關於持有第三級 毒品無處罰明文，是被告因運輸第三級毒品而持有第三級 毒品之低度行為，不構成犯罪（毒品危害防制條例修正後 ，已增訂第11條，該條第5項規定持有第三級毒品純值淨 重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30 萬元以下罰金）。
㈢又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利 用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其 所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共
同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理。因此在 共同正犯之情形，於分擔實行之範圍內，他共同正犯之行 為亦視為自己之犯罪行為，亦即各個共同正犯之行為，相 合而為一個犯罪行為。被告與綽號「阿哲」、「阿哲」之 友人等成年男子、吳昇鴻間，就犯罪事實一㈠部分犯行； 與許美芬、丁章祐、在臺灣地區接應收貨不詳姓名年籍之 成年人間，就犯罪事實一㈡部分犯行，分別有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈣按刑法上之接續犯為包括之一罪，係指數行為於同時同地 或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價。查被告先與許美芬、丁章祐 於98年7月8日搭機至香港機場會合，並安排入住大陸地區 廣東省東莞「東方錦河飯店」，至98年7月10日上午被告 在前開飯店房間內分別交付附表二編號一、附表三編號一 愷他命予許美芬、丁章祐，同日三人偕同由廣東省東莞前 往香港搭機返台，許美芬、丁章祐並於同日晚間搭乘國泰 航空CX-470號班機返台，將第三級毒品愷他命私運進入我 國境內得逞，被告利用許美芬、丁章祐搭乘同一班飛機運 輸、私運愷他命入境，既係同時同地密切實行同一犯罪行 為，在時間上難強行分開，各行為間之獨立性極為薄弱， 且均係出於同一運輸、私運第三級毒品愷他命來臺之目的 ，依一般社會觀念，各個行為難以強行分開，為接續犯， 應僅論以一罪。
㈤再被告以各一私運行為，分別觸犯上述保護法益不同之二 罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，就犯罪事 實欄一、㈠、㈡部分，分別從一重之修正後毒品危害防制 條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪處斷。
㈥被告所犯兩次運輸第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈦毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用
⒈按後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、 審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承 認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請 羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有
罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯 罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事 由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台 上字第4962號判決意旨參照）。蓋舉凡刑事法律之解釋 ，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告 有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均 自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被 告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在 審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符 合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定 在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問 ）中，或在檢察官訊問中，曾經有一次自白，即可依該 條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全 部自白為必要。再按毒品危害防制條例第17條第2項關 於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒 品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟 其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，但參 照刑事訴訟法第95條第1款、第96條、第100條之2規定 ，司法警察、司法警察官及檢察官訊問被告，應予以辯 明犯罪嫌疑之機會，如司法警察調查犯罪於製作警詢筆 錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪 名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警 詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬 典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘 認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其 刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符 合憲法第16條保障之基本訴訟權，故而，在承辦員警未 行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況 ，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符 合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第 3692號判決參照）
⒉經查，本件承辦員警及檢察官於警詢、偵訊時均未傳訊 被告到庭，致被告未能就本件犯罪事實為認否之陳述， 而被告就前開事實欄一、㈠犯行，於本院審理時自白犯 罪，另就事實欄一、㈡於原審審理時均自白犯罪，依前
開最高法院判決意旨，被告所為上開二次運輸第三級毒 品之犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
㈧另按香港澳門關係條例第35條第2項雖有「輸入或攜帶進 入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫 、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法 令之規定辦理」之規定，惟被告於事實欄一、㈡與丁章祐 共同運輸之第三級毒品愷他命，係自大陸廣東省東莞市地 區取得並運送，僅係單純於香港轉搭飛機至臺灣，是上開 運輸入境之毒品並非香港物品，自無上述香港澳門關係條 例第35條第2項規定之適用，附此敘明。
七、撤銷改判及科刑審酌事項：
㈠撤銷改判之理由：
原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告就事實欄一、㈠犯行於本院審理時自白，揆諸上開判 決要旨說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，原判決未予減刑，尚有未當。
⒉被告就事實欄一、㈡犯行，係於大陸地區廣東省東莞市「 東方錦河飯店」房間內，交付愷他命予共犯丁章祐，原判 決誤認交付地點為香港機場廁所內，已有違誤，且該次犯 行，被告除與共犯許美芳、丁章祐共犯外，另有臺灣地區 接應取貨之某真實姓名年籍不詳成年人亦為共犯，已如前 述，原判決漏未認定，容有未合。
⒊被告分別利用許美芬、丁章祐搭乘同一班機運輸、私運愷 他命入境，既係同時同地密切實行同一犯罪行為，在時間 上難強行分開，於刑法評價上，應認為數個舉動之接續施 行，為接續犯，原判決認係不同之二行為，予以分論併罰 ，難謂適法。
⒋被告行為時，修正前毒品危害防制條例關於持有第三級毒 品無處罰明文，是被告因運輸第三級毒品而持有第三級毒 品之低度行為，不構成犯罪，原審仍論以「被告非法持有 第三級毒品愷他命之低度行為應為運輸之高度行為所吸收 ，不另論以持有毒品罪」，即有未洽。
⒌按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指 私運該物品進出國境而言。國境包括領土、領海及領空。 依中華民國領海及鄰接區法第3條之規定，中華民國領海 為自基線起至其外側12浬間之海域。於國境內自某一地區 運送管制物品至另一地區，或自大陸地區私運管制物品進 入台灣地區，其屬前者，應適用同條例第3條之規定論以 國境內運送管制物品罪，若屬後者，則應成立同條例第12
條之準私運管制物品進口罪，並依該條之規定適用同條例 第2條第1項處斷，均不能逕論以私運管制物品罪（最高法 院99年度台上字第8124號判決意旨參照），查附表三編號 一所示之愷他命既係自中國大陸廣東省東莞市私運進入至 臺灣地區桃園國際機場，自應爰引懲治走私條例第12條， 適用同條例第2條第1項處斷，原審判決漏未爰引適用，亦 欠允當。
⒍被告上訴指摘原判決事實欄一、㈠部分未依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑及被告與共犯許美芬、丁 章祐共同自大陸地區運輸毒品返台，應僅成立運輸毒品一 罪等情，為有理由；且原判決另有上開可議之處，自應由 本院將原判決關於被告與吳昇鴻，及被告與許美芬、丁章 祐共同運輸第三級毒品部分，暨執行刑部分併予撤銷改判 。
㈡科刑審酌事項：
爰審酌被告前有詐欺、運輸毒品等犯罪科刑紀錄（非累犯 ），素行欠佳，有本院被告前案記錄表1份附卷可稽，被 告正值壯年，不思上進，明知毒品戕害身心，竟圖牟利， 多次將足以危害身心健康之第三級毒品愷他命運輸進入臺 灣地區，且每次運輸之愷他命數量均多，如未為警察機關