臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2429號
上 訴 人 張弘元
即 被 告
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院102年度易字第1
67號，中華民國102年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方法院檢察署102年度偵字第3965號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張弘元前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡 字第1018號判決判處有期徒刑三月，民國101年2月7日易科 罰金執行完畢。復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於 102年4月20日上午11時30分許，在新竹縣寶山鄉○○○街00 號保生宮廟前廣場，徒手伸入朱正一左側口袋，扒竊現金新 臺幣2萬2300元，惟於將其手抽出並轉身欲離時，遭朱正一 發覺，當場遭朱正一抓住其手及身體，張弘元始將所竊現金 丟棄於地而未遂，並經目睹該過程之現場交通指揮林日生報 警而查獲。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即 被告張弘元均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明 顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有 證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用 傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能 力。
二、被告張弘元於原審、本院時，坦承上開犯行，其所陳核與證 人朱正一、林日生於偵查時證述情節相符（偵卷第6至7、10
至11、39至42、46至47頁），且有贓物認領保管單在卷可稽 （偵卷第17頁）。綜上，本件事證明確，被告竊盜未遂犯行 已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪 。被告已著手於竊盜犯罪之實行，未生竊得財物之結果，為 未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告有犯罪 事實欄所述犯罪科刑及執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表在 卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定 ，加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第284條之1、第29 9條第1項前段，刑法第320條第3項、第1項、第41條第1項前 段、第47條(原判決漏列，應予補正)，刑法施行法第1條之1 之規定，審酌被告正值壯年，不思以正當手段獲取財物，而 多次以相類似手法，在人多擁擠處所，趁人不備竊取他人之 物，不尊重他人財產權利，法治觀念薄弱，及其犯罪之動機 、手段、方法、初中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期 徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴 人即被告提出診斷證明書（下咽喉腫瘤），上訴意旨略以請 從輕量刑等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」 。本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及 犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定 加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上 訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈君融
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。