臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2402號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李若瑜
選任辯護人 周金城律師
許玉娟律師
上列上訴人等因被告違反保護令等案件，不服臺灣新北地方法院
102 年度易字第1084號，中華民國102 年8 月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第22077 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李若瑜與許英一於民國101 年4 月間為夫妻關係（2 人嗣於 102 年7 月23日離婚），2 人間具有家庭暴力防治法第3 條 第1 、2 款所定家庭成員關係。李若瑜前因對許英一有家庭 暴力行為，經許英一向臺灣板橋地方法院（已於102 年1 月 1 日更名為臺灣新北地方法院，以下仍採舊稱）聲請核發民 事暫時保護令，經該院於101 年2 月4 日以101 年度司暫家 護字第61號核發民事暫時保護令，裁定李若瑜不得對許英一 實施身體或精神上之不法侵害行為，亦不得對許英一為騷擾 之聯絡行為，有效期間為1 年。又2 人於101 年3 月20日在 臺灣板橋地方法院就渠等離婚訴訟確定前之假處分事件達成 協議，協議內容包括未成年子女許○○（真實姓名、年籍均 詳卷）於每週六、日交由許英一照顧時，李若瑜得陪同在場 。嗣於101 年4 月1 日星期日上午10時許，許英一將許○○ 接至其位在新北市○○區○○街○○○ 號3 樓住處，李若瑜亦 陪同前往上址，同日下午1 時許，因許英一欲與許○○在其 房間內睡午覺，李若瑜認其有權陪同許○○，乃執意在房間 內旁觀看許英一與許○○睡午覺，2 人因此發生爭執，李若 瑜明知上開民事暫時保護令裁定之內容，且可預見與許英一 相互推拉，可能因肢體拉扯碰撞而導致許英一受有傷害，進 而違反前開暫時保護令，惟仍於許英一欲關房門時，為阻擋 許英一關門，基於違反保護令及致許英一受傷亦不違背其本 意之故意，徒手與許英一互相推拉，過程中李若瑜拉、扳許 英一右手小指而對許英一為身體上不法侵害，致許英一之右 手小指受有挫傷合併伸指肌腱斷裂之普通傷害，而許英一亦 於過程中致李若瑜受有身體多處普通傷害，並違反不得方式 對李若瑜為身體上不法侵害之保護令（許英一所犯傷害及違 反保護令等罪部分，業經本院以102 年度上易字第779 號判
處罪刑確定）。
二、案經許英一訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證人許英一、許武靈於警詢所言無證據能力：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文：又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 第1 項亦定有明 文。
（二）經查，許英一、許武靈於警詢為其所涉事實所為見聞之陳 述，均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告爭 執此部分之證據能力（見本院卷第49頁背面、第50頁）， 公訴人復未指出許英一、許武靈於原審審理時到庭作證之 內容，是否確與渠等先前之警詢時陳述有明顯不符之情狀 ，或釋明許英一、許武靈於警詢所言有何較為可信之特別 情況，而得依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據 能力，故依同法第159 條第1 項之規定，應認許英一、許 武靈於警詢時之證述不具證據能力。
二、證人許英一、許武靈於偵查中之具結證述有證據能力：（一）按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之 偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論 而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之 防禦權亦有妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。又按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法 律有規定者」，係有關證據能力之規定，屬於證據容許性 之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭 當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指 符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在
與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之 人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所 為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條 第2 項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之 陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據 例外容許之規定，殊難謂為的論。又刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項所謂「除顯有不可信之情況者外」係指從卷證 本身，綜合訊問時之外部情況為形式上觀察或調查，即可 發現證言有不可憑信之情形者，則應以傳聞法則排除之， 而爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明， 非許空泛指摘。
（二）被告及其辯護人於本院準備程序雖以：證人許英一、許武 靈於檢察官偵訊時所為陳述，屬傳聞證據，並未使被告行 使對質詰問權，且係以訴追被告為目的，自難憑信為由， 主張該等陳述無證據能力。惟查，證人許英一、許武靈已 於原審審理時以證人身分到庭作證，並使被告行使詰問權 ，對於被告憲法上之權利並無侵害，且該等陳述係經具結 後所為，自形式上或實質上觀察、調查，並無顯不可信之 情形，至於證人許英一雖具告訴人身分，許武靈為許英一 父親，然該等身分暨渠等主張被告應受有罪判決之立場， 僅係於認定其等證詞證明力時，所應併予考量之事項，非 得逕予認定其等證詞顯不可信，否則豈非謂告訴人或被害 人等於檢察官偵查中以證人身分所為之證詞，一律顯不可 信而無證據能力，此自非刑事訴訟法第159 條之2 第1 項 之規定意旨，是被告或其辯護人僅空泛指摘證人許英一、 許武靈此部分證詞有顯不可信之情形，並未提出相當程度 之釋明，自非可採，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定，認證人許英一、許武靈於偵查中具 結之證述有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李若瑜固坦承知悉臺灣板橋地方法院核發之101 年 度司暫家護字第61號民事暫時保護令內容，且對於伊在101 年4 月1 日下午1 時許，與告訴人許英一、伊與告訴人之未 成年子女許○○、告訴人之父許武靈、告訴人之母同處在新 北市○○區○○街○○○ 號3 樓之址（即告訴人住處），並因 告訴人表示欲與許○○一起睡午覺，要求伊離開房間，伊要 求繼續在旁陪同許○○，告訴人並不同意，遂與告訴人發生 爭執之事實供認無訛，惟矢口否認有何違反保護令及傷害告 訴人犯行，辯稱：當天係告訴人對伊施暴，伊並未對告訴人 有何傷害行為云云，辯護人為被告辯護則稱：客觀上告訴人
所受傷勢為撞傷，縱或被告曾與告訴人相互拉扯，亦不致產 生該等傷勢，該傷係告訴人為推開被告時，自己撞擊門框或 牆壁所致，與告訴人無關；主觀上被告當時一人身處告訴人 及其家人住處，目的在於陪同許○○，如何能有傷害或違反 保護令之犯意；又縱令係被告拉扯告訴人成傷，然被告當時 係合法在場陪同許○○，突遭告訴人要求將被告與許○○分 開，被告不同意，即遭告訴人施暴欲將其推出門外而使其身 體撞擊門框等硬物，被告為防衛自己身體安全，遂碰觸告訴 人手部，核屬正當防衛之不罰行為云云。經查：（一）被告與告訴人於101 年4 月間為夫妻關係（嗣於102 年7 月23日離婚），告訴人向臺灣板橋地方法院聲請核發民事 暫時保護令，經該院於101 年2 月4 日核發101 年司暫家 護字第61號民事暫時保護令，裁定被告不得對許英一實施 身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對許英一為騷擾之 聯絡行為，被告於案發時已知悉該裁定內容等情，業據被 告於原審供承明確（見原審卷第55頁），並有被告個人戶 籍資料查詢結果、臺灣板橋地方法院101 年度司暫家護字 第61號民事暫時保護令各1 份附卷可稽（附於原審卷第45 頁、偵卷第16至17頁）。又被告與告訴人於案發前之101 年3 月20日，在臺灣板橋地方法院家事庭就雙方之101 年 度家全字第32號假處分事件達成協議，二人同意在渠等離 婚訴訟確定前，自101 年3 月20日起每週星期一至星期五 由被告照顧未成年子女許○○，告訴人得於每週六、日上 午10點前往被告住處接未成年子女許○○外出照顧，於當 日下午7 點前送回未成年子女住處。被告於101 年3 月20 日起至101 年4 月20日由告訴人照顧未成年子女許○○時 ，得由被告陪同在場等情，亦有臺灣板橋地方法院101 年 度家全字第32號協議筆錄1 份在卷可參（附於偵卷第22至 23頁）。是此部分之事實，應甚明確，堪以認定。（二）又101 年4 月1 日為星期日，此為公知事實。而被告於當 日依前述協議內容，陪同許○○前往告訴人位在新北市○ ○區○○街○○○ 號3 樓之住處，並留在該址陪同許○○等 情，業據被告於原審供承明確（見原審卷第15頁背面）， 核與證人許英一於原審證述：被告強烈要求依照101 年3 月20日之協議，伊與小孩相處時，被告要陪同，故案發當 日伊帶小孩回家時，被告也一起陪同等語（見原審卷第38 頁）及證人即告訴人之父許武靈於原審證稱：101 年4 月 1 日上午10時許，伊與告訴人一起搭乘計程車至被告家巷 口接小孩回到新北市○○區○○街○○○ 號3 樓家中，被告 、告訴人與小孩時在客廳，時在房間內遊玩等語（見原審
卷第30頁背面）相符，此部份之事實，同堪認定。（三）又於案發當日下午1 時許，因告訴人表示欲與許○○在房 間睡午覺，被告表示仍欲在場陪同，惟遭告訴人當場拒絕 ，並要求被告離開房間，被告並不同意，被告與告訴人因 此發生爭執等情，業據被告於本院準備程序供承在卷（見 本院卷第50頁背面、51頁），核與證人許英一於偵查中證 述：當天中午伊要睡午覺，並請被告不要進房間，在門口 等，但被告執意進入，因而產生衝突等語（見偵卷第100 頁）、於審理時證述：當日伊要跟小孩睡午覺，並要求被 告不要在房間內，但被告執意要進門，因為雙方對於陪同 的概念認知有差別，以被告的想法，她認為她要在床邊看 著我們睡覺才叫陪同，所以就起衝突了等語（見原審卷第 36頁）及證人許武靈於原審證述：案發當時因告訴人要抱 小孩進房間睡覺，被告也跟著進去，後來聽到告訴人向被 告說其確實要睡覺了，請被告出去房間，但被告說伊有陪 同權拒絕出房間，二人即開始爭吵等語相符（見原審卷第 32頁背面至33頁），堪認屬實。
（四）又關於被告與告訴人就陪同許○○事宜發生爭執後之情形 ：
1、訊據證人許英一於偵查中證稱：伊要求被告不要進入房間 ，但被告執意進入，伊要把房門關上，但被告把手伸入， 並強拉其左右手等語（見偵卷第100 頁），嗣於原審證稱 ：當日衝突的情況很亂，被告有用手及腳擋門，其左手右 手都有伸進門內；伊有關門的動作，被告有用手腳擋門等 語（見原審卷第36頁）；證人許武靈於偵查中證稱單天伊 在被告後面，被告當時想要進門，告訴人要關門，被告就 用手腳去阻擋；當時門開後，有一點縫隙，被告就伸手進 去拉等語（見偵卷第103 頁）、嗣於原審證稱：他們爭吵 時，伊看到被告以右前臂及右膝蓋擋門，被告將手伸進去 等語（見原審卷第30頁背面、31頁）。
2、另於臺灣板橋地方法院101 年度易字第2696號告訴人被訴 傷害案件中，告訴人曾提出案發當時之現場錄影光碟1 片 ，經該案法官當庭勘驗結果如下，有該光碟片及勘驗筆錄 附於該案卷宗可稽，並經本院核閱該案卷宗無訛： （1）檔案「午睡事件1.avi 」之始，告訴人業已抱未成年子女 許○○於房間內，被告則於房間門口稱「你門不要關啦」 （見前揭101 年度易字第2696號卷勘驗筆錄第2 頁照片1 ），嗣告訴人站立於房間內以手將被告向外推，欲阻止被 告進入房間內，被告進入房間後，告訴人則以左手抱著小 孩，並再次向被告稱「不要騷擾我跟小孩睡覺」等語，並
將被告推出房間外（見同上勘驗筆錄第2 至6 頁，照片2 至4 、6-1 、7 、7-1 ）；又告訴人於將被告推出門外之 際，被告旋即轉身欲再進入房內，兩人再次推擠（見同上 勘驗筆錄第6 至8 頁，照片7-1 至7-3 、照片8 至9 ）。 （2）檔案「午睡事件2.avi 」之始，告訴人站立於房間內，並 欲將房門關閉，此時被告則以右手持手機拍攝，另以左手 伸入門縫欲阻擋告訴人將房門關上，被告並稱「你不要這 樣，會壓到我的手。你壓到我的手」，告訴人稱「手走開 」，被告稱「你壓到我的手」，告訴人稱「手走開」；被 告稱「你不可以阻止我陪同，你不可以」等語（見同上勘 驗筆錄第11頁，照片13至14），嗣後告訴人又將房門開啟 ，被告入內，告訴人則持續以左手抱著小孩，並以右手將 被告推出門外，告訴人稱「你就走開，你就走開，你為什 麼我要帶小孩子睡覺你要進來？你跟我講」，被告稱「我 就是陪同在場，什麼叫進來？」（見同上勘驗筆錄第12至 13頁，照片15）。
3、觀諸上開勘驗內容，案發當日告訴人與被告發生衝突時， 告訴人均係以左手抱著未成年子女，其為使阻止被告進入 房間，即以右手推擠被告，於此同時，被告欲強行進入房 間，且為阻止被告關門，亦有以手腳阻擋房門，並將手伸 入房內之舉動無訛。則證人許英一、許武靈此部份所證， 即非無據。
4、又上開錄影畫面雖因受限拍攝位置（從被告後方拍攝）， 未能攝得被告手部伸入房間內之動作，然被告當時係因告 訴人要求其離開房間不得進入，其不願配合，乃以手腳抵 擋關門，因告訴人持續將其推出房外之舉動，被告不願屈 從，仍執意進入，乃將手伸入房內，意在遂其進入房間之 目的實甚明確，又值此之際，其伸入房內而得碰觸告訴人 之手同時採取抓拉告訴人之動作，藉此方式欲排除被告阻 擋其入內，誠屬合理可能，是證人許英一所證被告把手伸 入，並強拉伊左右手等語，應可採信。
5、被告雖辯稱案發當時，僅告訴人對其施以暴力，其並無任 何傷害行為，於本院準備程序時，先稱：當時伊站在房門 口，因告訴人執意要將房門關上，不讓伊進入看小孩，還 把伊拉出去，伊要有個支撐點，才把手放在門縫撐住身體 ，因此還被告訴人夾到云云，經本院質以當時有無動作阻 止告訴人關門，則稱：已不記得當時情況（見本院卷第51 頁）。觀乎被告前開辯解，僅一再強調案發時告訴人對其 施加之舉動，然對於自己當時如何反制告訴人關門則以「 已不記得」虛應，隻字不提，顯有避重就輕之嫌，且被告
已明知告訴人將關門，竟甘冒遭夾傷風險，只為撐住身體 而將手「放在」門縫，顯非合理，又若告訴人執意關門， 被告復無任何積極舉動，告訴人當可順利關門，將被告阻 擋門外，又豈會發生告訴人無法關門之僵持局面。況由前 開勘驗結果顯示，案發當時被告執意阻止告訴人關門，並 多次試圖阻擋告訴人關門，而與告訴人發生肢體碰觸，顯 非僅告訴人單方有肢體動作，是被告所辯顯屬無稽，不足 採信。
6、從而，被告與告訴人發生就陪同許○○事宜發生爭執後， 告訴人欲關閉房門使被告離開，被告因執意進入，為求反 制，其手部並曾抓拉告訴人之手部等情，應甚明確，堪以 認定。
（五）又告訴人於101 年4 月1 日下午3 時27分，因其右手小指 彎曲無法伸直而前往新北市板橋區亞東紀念醫院急診部急 診，經照射X 光後，診斷為「右手小指挫傷合併伸指肌腱 斷裂」，有告訴人於亞東紀念醫院之急診病歷及同院101 年4 月1 日開立之診字第1010443737號診斷證明書各1 份 附卷可稽（附於偵卷第140 至143 頁、第85頁背面）。足 認告訴人於101 年4 月1 日下午3 時許（即與被告在上址 發生衝突後），其右手小指確受有挫傷合併伸指肌腱斷裂 之傷害。又訊之證人許武靈於原審審理時證述：案發當日 於告訴人與被告發生爭執後，小孩與告訴人有再睡個午覺 ，小孩醒了之後，告訴人發現他的右手小指腫起來，我們 就趕快出門，因為被告已經離開住處，所以帶著小孩一起 去；渠等先至麗嬰房幫小孩買鞋，之後才一同搭乘計程車 至亞東紀念醫院等語（見原審卷第31至31頁背面）；另於 檢察官偵詢時結證稱：後來小孩睡醒，我們就去亞東醫院 驗傷，但出發時看到小孩外套及鞋子不見，所以我和告訴 人就一起去麗嬰房買小孩鞋子等語（見偵卷第104 頁）； 證人許英一於原審審理時亦證述：我在前往醫院之前，有 到麗嬰房買小孩的鞋子及衣服；當天我肌腱斷裂時，一開 始並未感覺到痛處，等到我進了房間，在床上躺好之後， 才發現我右手小指腫起來等語（見原審卷第35頁）；經核 證人許英一、許武靈前開證述內容大致相符，徵之被告亦 坦承案發當天確有將小孩的衣物及鞋子帶走（見偵卷第10 4 頁），足認證人許英一、許武靈前揭證詞並非子虛，應 屬可採，是由其等證詞觀之，告訴人於與被告發生衝突後 ，尚持續與告訴人之父、母及小孩同處一處，並與許○○ 在房間內睡午覺，此時即已發現其右手小指有腫脹受傷之 情，嗣後告訴人與家人並一同前往麗嬰房商店購買小孩所
需物品，之後即至醫院就醫，在此期間並無其他激烈運動 或行為，再佐以前揭認定被告與告訴人發生衝突時，被告 曾抓拉告訴人手部之事實，及衡以被告抓拉告訴人手部同 時，告訴人定當採取擺脫動作而同時施力，倘與被告施力 相反，即可產生對指部扳壓效果之常情，堪認告訴人上開 右手小指傷勢確實係與遭被告拉扯後始生之傷害結果無訛 。至於辯護人辯稱該傷勢為撞傷，係告訴人為推開被告時 ，自己撞擊門框或牆壁所致，並以前開急診病歷入院主訴 欄所載「病患來診為其他主訴，右手小指疑撞到彎曲無法 伸直入ER檢查」為據，然觀乎上開所載內容，病患當時主 訴為「其他主訴」，至於後段內容，為醫護人員為進行後 續「ER檢查」而對成傷原因所做初步推測，此由該急診病 歷所附急診護理紀錄（附於偵卷第142 頁背面）所載「D ：右手小指疑撞到彎曲無法伸直入ER」，益徵該內容應屬 醫生所述，而非病患（告訴人）主訴，而由急診醫師採用 「疑撞到」之用語觀之，堪認其僅係懷疑而已，至於實際 成傷原因，因醫師並未實際探究前揭被告與告訴人衝突經 過，無從知悉本案可能導致傷勢之全部可能原因，充其量 僅能以一般較常見之成因做初步推測，自難據此採為認定 告訴人傷勢係「撞到」所致之依據，辯護人此部份所辯， 尚非有據，並無足採。
（六）又查，被告於案發當時所為拉扯告訴人手部之舉動，其目 的雖在排除告訴人阻擋其進入房內，以遂其在房間內陪同 許○○之目的，然於肢體拉扯同時，即可能造成對方因此 受傷，此為一般人均能知悉之常情，被告對此亦應有所認 識，但被告亟於達到上開目的，乃將致告訴人成傷之後果 置於不顧，仍執意與告訴人推擠拉扯，其主觀上有違反保 護令以及致許英一受傷仍不違背其本意之未必故意，應甚 明確，被告否認犯意，並非可採；至辯護人雖以被告係因 遭告訴人施暴欲將其推出門外，使被告身體撞擊門框等硬 物，被告為防衛自己身體安全，而碰觸告訴人手部，被告 所為應屬正當防衛云云置辯。然按所謂正當防衛，係行為 人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自 己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正 當防衛之要件；再按互毆係屬多數動作構成單純一罪而互 為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手 ）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排 除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互 為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法 院84年度臺非字第208 號判決同此意旨），本案係因被告
與告訴人就陪同權問題有所爭執，告訴人要求被告不得在 房內陪同其與許○○午睡，被告堅決反對並執意進入，乃 發生告訴人欲將被告推出門外，被告亦以阻擋關門，並用 手拉扯告訴人排除其阻擋以為反制等情，業據認定如前。 故被告與告訴人互相推拉之行為，已屬無從分別何方為不 法侵害之互相侵害行為，而屬互為侵害之還手反制行為， 依上開說明，被告自不得主張正當防衛，辯護人此部份所 辯，亦非可採。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、查被告於行為當時，係告訴人之配偶，二人間具有家庭暴力 防治法第3 條第1 、2 款所定之家庭成員關係無訛；又被告 前經臺灣板橋地方法院於101 年2 月4 日以101 年度司暫家 護字第61號裁定核發暫時保護令，命不得對告訴人實施身體 或精神上之不法侵害行為，仍於保護令有效期間傷害告訴人 ，自屬對告訴人為身體上之不法侵害行為而違反上開保護令 。故核被告李若瑜所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款 之違反保護令罪及刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告所犯 傷害罪部分，同屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為 ，故亦該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴 力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依傷害 罪予以論罪科刑。又被告以一行為觸犯違反保護令罪及傷害 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之違 反保護令罪處斷。原審詳查後，認被告上開犯行事證明確， 適用家庭暴力防治法第61條第1 款，刑法第11條前段、第27 7 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告前無前案紀錄，素行良好；於行 為時與告訴人尚有配偶關係，遇未成年子女權利義務之行使 負擔問題，不思理性處理，任意擴張協議內容中「陪同權」 之定義，無故堅持在告訴人房間內觀看告訴人與未成年子女 許○○睡午覺，致與告訴人發生衝突，此舉除侵害告訴人之 身體法益，亦漠視他人之隱私權；復明知臺灣板橋地方法院 10 1年度司暫家護字第61號民事暫時保護令之效力尚存，對 告訴人之身體為不法之侵害，行為當應予以非難，衡酌本件 衝突之發生實由被告行為所引起，並兼衡被告之學識、生活 狀況、犯罪之手段非極惡劣及告訴人受損害之程度等一切情 狀，量處被告拘役45日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折 算1 日，並以被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其雖無正當理由擴張協議內容之「陪同權」內 容，然仍可認係基於愛子之心而一時失慮為上開行為，再者
，臺灣板橋地方法院101 年度家全字第36、37號民事裁定， 業已就被告與告訴人間對於未成年子女之權利義務之行使負 擔暫定其方法，並定未成年子女暫與被告同住等情，此有該 院上開民事裁定1 份附卷可參（附於偵卷第77頁背面至79頁 ），因認被告經此程序，當應知其行為已對未成年子女造成 不良影響，且被告於原審亦陳述目前雙方帶同未成年子女會 面均於放心園由社工進行督導等語（見原審卷第55頁背面） ，信被告無再犯之虞，前開所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第1 款併予宣告被告緩刑2 年，以 啟自新，又依家庭暴力防治法第38條第1 項規定，諭知緩刑 期內付保護管束。經核其採證、認事用法均無違誤，量刑亦 稱妥適。
三、被告上訴執詞否認犯行，並指摘原審判決違誤，業據指駁如 前，其上訴為無理由，應予駁回；又檢察官上訴意旨略以： 告訴人所受傷勢非輕，被告於犯後未得告訴人之宥恕，且對 於告訴人行使親權處處設限，讓告訴人倍感痛苦，況因同一 事件，告訴人已於另案經法院判處拘役40日，但未得緩刑宣 告，原審未審酌至此，而為被告緩刑之宣告，尚有違誤，且 原審量刑亦屬過輕等語。惟查：告訴人因本案同一事件，業 經本院102 年度上易字第779 號撤銷原判決，改判處拘役30 日，緩刑2 年確定，有該案判決書附卷可考，上訴意旨前揭 所指告訴人係於另案遭判處拘役40日，且未得緩刑宣告，即 非有據；又宣告緩刑與否，並不以被告犯後是否已得告訴人 之原諒為要件，本案被告與告訴人之衝突起因於對陪同權解 釋爭議，被告經此次刑之宣告及教訓，應可知悉陪同權行使 有其合理限度，倘有極端舉措，不僅可能再次引發衝突，致 罹刑章，甚且可能在衝突中對許○○造成危害，進而影響其 行使監護權之妥當性判斷，本院因認被告當已深知爾後應如 何謹慎合理行使其親權，避免類此案件再次發生，當無再犯 之虞，故前開所宣告之刑，以暫不執行為適當；又按關於刑 之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量 刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分據指為不當 或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實 審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應 就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評 斷（最高法院99年度臺上字第701 號判決參照）。且在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，原則上級審法院對下
級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺 上字第2446號判決意旨參照）。本案原審判決已詳細記載認 定被告犯罪之證據及理由，並逐一審酌刑法第57條所定各款 量刑事由，並於適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不 當之情形，揆諸前開說明，應予維持。從而，檢察官執前詞 上訴，認原審判決有量刑及諭知緩刑不當等情，經核為無理 由，其上訴亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 102 年 12 月 2 日