臺灣高等法院刑事判決 000年度上易字第2254號
上 訴 人 林建宏
即 被 告
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第8
70號，中華民國102年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署102年度偵緝字第161號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林建宏（前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃 簡字第239號判處有期徒刑六月確定，民國100年11月18日執 行完畢）與張嘉亨（原審判決有罪確定）共同意圖為自己不 法之所有，基於竊盜之犯意聯絡與行為分擔，分別於：㈠、 101年9月21日9時許，在桃園縣桃園市○○○○街00巷00號 前，持其等自備得為兇器之扳手以不詳方式，開啟江佩倫所 有停放於該處之車牌號碼0000-00號自用小客車車門，並以 挫刀開啟電門方式發動該車，共同竊取該車輛得手後駛離。 ㈡、同年月22日23時30分許，於桃園縣蘆竹鄉○○路0○0號 前，持其等自備得為兇器之扳手，將李春菊所有停放於該處 之車牌號碼0000-00號自用小客車之車牌2面拆下竊取得手後 ，再懸掛於先前所竊得車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為 B7-0883號應予更正）自用小客車上，並將前開車牌號碼000 0-00號自用小客車之車牌懸掛至前開車牌號碼0000-00號自 用小客車上（9910-KV號車牌則棄置該處）。同年10月3日15 時50分許，在桃園縣蘆竹鄉○○○路000號住處前，因上揭 車牌與車身不符為警當場查獲張嘉亨，扣得張嘉亨所交付之 上開行竊工具扳手1支、挫刀1支，及車牌號碼0000-00號自 用小客車1輛及8202-RW號自小客車之車牌2面，張嘉亨於同 日在桃園縣政府蘆竹分局偵查隊陳述時供出林建宏共同犯案 ，循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查共 同被告張嘉亨於偵查及原審中均自白其犯行，復未爭執相關 證據之證據能力，則共同被告張嘉亨前揭自白既出於任意性 ，且與事實相符，自得作為證據。再刑事訴訟法第159條之2
規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。」查證人即共同被告張嘉亨關於上訴人即被告林建宏 是否有與張嘉亨參與本件竊取車牌號碼0000-00號自小客車 及8202-RW號車牌之情節，先於警詢、偵查中，陳稱係被告 林建宏下手行竊，或被告林建宏亦一同參與竊盜，嗣於原審 時，改稱被告林建宏均不知情且未參與本案，是證人張嘉亨 關於此部分之陳述，其於警詢、偵查中所為之陳述與審判中 顯有不符。審酌本件查獲過程，係警當場查獲張嘉亨並在張 嘉亨住處查扣相關作案用之扳手、挫刀及失竊之車輛、車牌 等物，經張嘉亨於101年10月3日警詢時，供述被告林建宏係 行竊者等情，可知證人張嘉亨上開陳述時間距離本件案發時 間較近，記憶較為鮮明，且其於警詢時並無其餘被告在場， 猶坦承其與被告林建宏共犯竊盜犯行，尚未及思慮其與共同 被告間之利害關係，當無受有任何外力干擾之疑慮，又證人 張嘉亨於原審時，係與被告林建宏同時在庭接受審判，不免 受有共同被告之人情壓力，且證人張嘉亨經檢察官詰問為何 於警詢時陳稱被告林建宏有參與本件竊盜等語，證人張嘉亨 雖稱警詢、偵訊筆錄係認為若供出另一未在場之被告可獲交 保，故陳述係林建宏行竊或與林建宏一同行竊，然卻未能提 出合理說明其陳述不一致之緣由，復未具體指出其於接受警 詢或偵查時，有何受有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 或其他不正之方法之情形，就其於警詢中陳述時之外部客觀 情狀而言，顯然具有較可信之特別情狀，且被告林建宏否認 犯行，故證人張嘉亨於警詢中所為之陳述，係為證明被告林 建宏所涉犯罪事實之存否所必要，依上開法條之規定，證人 張嘉亨於警詢中之陳述，得為證據。又按刑事訴訟法第158 條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具 結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定， 以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被 害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚 到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此 時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第18 6條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符 合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以 證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查
證據職權之適法行使，當無違法可言。又依司法院大法官會 議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人 ，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共 同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問 ，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告 之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應 依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證 人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問 其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉 以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨 參照），觀諸上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法 院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告 之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先 前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會 ，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證 據能力。查張嘉亨於101年10月4日、102年2月15日接受檢察 官訊問時，並非以證人身分接受調查，故檢察官未命其於供 前供後具結，並無違法。本件張嘉亨於檢察官偵查訊問時本 於被告身分所供，既經原審以證人身分傳喚詰問，自有證據 能力。至於本件以下認定事實所引用之卷內其餘卷證資料， 被告未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、文 書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，審酌該等證據作成時之情況，認為適 於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第159條之5之 規定，認均有證據能力。
二、上訴人即被告林建宏否認涉有本件竊車及竊取車牌之犯行， 辯稱略以：若有為本件犯行，定會承認，此由所犯前案到案 後之犯後態度即明，本案無任何證據可證明犯罪，請諭知無 罪云云。經查：
㈠、共同被告張嘉亨於偵查、原審時，坦承上開事實，其所陳核 與證人江佩倫、李春菊於警詢之證述相符，並有桃園縣政府 警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領 保管單、桃園縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、失竊車輛 照片、內政部警政署刑事警察局101年11月19日刑醫字第000 000000號鑑定書在卷可稽，足認張嘉亨前揭出於任意性之自 白，核與事實相符。而張嘉亨於警詢時，陳稱略以：我沒有 竊取9910-KV號自用小客車，該車是林建宏在101年9月26日 19時許在桃園縣桃園市大興西路與永安路口借給我，他借給 我時有跟我說該車是他所竊取來的，並且將扳手1支、挫刀1 支順便交付給我，然後跟我說他是如何使用扳手跟挫刀去竊
取自小客車；我並未竊取8202-RW號車牌，該兩面車牌在林 建宏借我使用時就已經懸掛在自小客車上，我並不知道該兩 面車牌是從另一輛車上所竊取下來的。我不知道林建宏的詳 細年籍資料，林建宏的手機號碼為0000000000號，警察讓我 指認的照片裡編號5是林建宏本人沒有錯；查獲之該車是我 朋友林建宏在大興西路與永安路口那邊借我使用，因為我摩 托車壞掉，林建宏開上開車輛過來載我，但摩托車發不動， 他說汽車借我使用，我問汽車是誰的他說他去偷的，我問他 開這台車不會有事嗎？他說車牌有被處理過，我沒有竊取該 汽車，該部小客車所懸掛的失竊車牌2面8208-RW不是我所竊 取，我開該車時，車牌就懸掛在車上等語（偵字20178號卷 第5至8、23頁），是張嘉亨於本案為警逮捕，並移送檢察署 偵查之初，係否認涉案，並供出查獲之失竊車輛及車牌均係 林建宏交付。嗣張嘉亨於102年1月15日通緝到案後之偵查中 ，陳稱：「（101年9月21日上午9點在桃園市○○○○街00 巷00號前，是否竊取9910-KV號自用小客車？）有。」「（ 使用何工具？）扳手1支，用扳手將門撬開。與林建宏一起 偷。」「（車輛下落？）車輛代步，車牌拔下後丟棄。」「 （涉犯加重竊盜罪，是否承認？）承認。」「（101年9月22 日中午11點30分在桃園縣蘆竹鄉○○路000號前是否竊取820 2-RW號自用小客車？）我跟林建宏一起偷車牌，用同一把扳 手將該車兩面車牌卸下，裝在我偷來的9910-KV自用小客車 上。」「（涉犯加重竊盜罪，是否承認？）承認。」（偵緝 字16號卷第30至31頁）。原審於102年7月25日當庭勘驗確認 張嘉亨當時係一人站立在訊問台前，對於檢察官詢問其年籍 及相關101年9月21日、101年9月22日之竊盜犯行時，均可一 一陳述毫無遲滯，且就行竊之手法，竊得之物品並無誤認， 就共犯係林建宏部分亦流利陳述，顯見斯時其神智清醒，有 勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第33頁），張嘉亨嗣於原審提訊 到庭時，始反於先前之供述，改稱本案都是其一人犯案，就 之前於檢察官偵訊中供述林建宏係共犯部分，雖改稱：若供 述有兩人行竊，較不會被收押或為求交保才故意捏造林建宏 有參與云云，顯悖於前開原審勘驗時，張嘉亨陳述與林建宏 共犯本案之情狀，況張嘉亨知悉林建宏之行動電話號碼，又 均為朋友，衡情張嘉亨應無誤認之理，應係於原審中有共同 被告林建宏在場，受有心理壓力，故應以張嘉亨在警詢、偵 查中之供述較為可採，是張嘉亨於原審改稱之詞，應屬事後 迴護被告林建宏之詞，不足採信。
㈡、按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，
於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，即得據為有罪之認定，且證人所為之證言是否可採，事 實審法院依法有自由判斷之權。查被告陳明與張嘉亨並無仇 恨（原審卷第33頁），衡情張嘉亨應無誣指之理。且本件林 建宏之前有多次包括竊取自小貨車之竊盜前案紀錄（卷附前 案紀錄與判決書）。又門號0000000000號之行動電話為被告 林建宏所持用乙節，業據被告林建宏於101年12月29日通緝 到案及原審中坦承（偵緝字88號卷第39頁、原審卷第35頁） ，而前開門號係登記於張右霖名下（偵緝字88號卷49頁）； 該門號於案發之101年9月21至22日間通話地點大致為桃園縣 蘆竹鄉文中路一帶，除與林建宏戶籍所在地一致外，亦與 8202-RW號小客車車牌失竊地點大致相符，核與證人張嘉亨 證述共犯係林建宏，使用之行動電話門號為0000000000號， 並經警以複數照片供張嘉亨指認林建宏等資料相符，是張嘉 亨於警詢、偵查中指認與林建宏共犯之詞，應屬可採。且本 件並有扳手及挫刀各1支扣案可稽。至警方於101年10月3日 查獲張嘉亨後，經採集9910-KV號自用小客車內跡證送刑事 警察局鑑定，確認車內之煙蒂確係張嘉亨所有一節，因該車 嗣後由張嘉亨使用，故該鑑定結果與前開情形相符，此雖可 證明張嘉亨曾使用該車，惟尚難排除該車係張嘉亨與林建宏 一同行竊，而為被告林建宏有利之認定。
㈢、綜上，依據張嘉亨於警詢、偵查中指認與林建宏共犯之詞， 與扣案扳手及挫刀各1支等前述證據，堪認被告林建宏與張 嘉亨共同為本件竊盜犯行。被告辯稱係因張嘉亨為求交保或 因吸毒後毒癮發作始胡亂供述其共同竊取本案汽車及車牌云 云，尚難採信。被告犯行事證明確，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照） ；次按扣案之短刀為單面尖形，其甚為鋒利，無論上訴人主 觀上是否旨在行兇亦僅便利行竊，然客觀上顯具有行兇之危 險，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之 罪（最高法院70年台上字第1613號判例意旨參照）。被告於 事實欄一㈠、㈡所載之時、地竊盜時所攜帶之扳手及挫刀各 1支，屬金屬材質質地堅硬，業經原審當庭勘驗綦詳（原審 卷第36頁），堪認該扳手及挫刀客觀上均足以構成人之生命 、身體、安全之危險性，揆諸上開判例意旨，應認該扣案之 扳手、挫刀屬兇器，被告與張嘉亨攜帶前開扳手、挫刀而犯
竊盜罪，應成立攜帶凶器之加重竊盜罪。核被告就事實欄一 ㈠、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪 ，被告與張嘉亨就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。被告所犯上開二罪間，犯意各別行為互殊，應分論併 罰。被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有被告前案 紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段 ，刑法第321條第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第28條 、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌 被告正值青壯，不思循正當手段獲取財物，反欲竊取他人財 物，足見其欠缺尊重他人財產權利之觀念，竊得財物價值甚 鉅，復迄均未賠償各該被害人之損失，彌補損害，兼衡被告 未坦承犯行，難認具悛悔真意，及其犯罪動機、目的、生活 狀況等一切情狀，就被告所犯前述二加重竊盜罪，各量處有 期徒刑拾月。並依行為時即修正前刑法第50條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑為應執行有期徒刑壹年陸月。扣案 之扳手及挫刀各1支，業據共同被告張嘉亨自承為其所有之 物（見審易字卷第67頁），且係共同被告供犯罪事實欄一㈠ 、㈡犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，分別 於被告竊盜犯行宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告 上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈君融
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 十萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。