臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2243號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 高德隆
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院102年度易字第2405號，中華民國102年8月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2763
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高德隆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、高德隆①於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以87年度毒聲字第984號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官以87年度偵字第18322號為不起訴處分確定。②於9 2年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒 聲字第655號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，經同法院以92年度毒聲字第1248號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正報結出所 ，並經同法院以92年度簡字第2456號判決判處有期徒刑6月 確定，於92年12月31日以易科罰金執行完畢。③於97年間， 因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第3285號判決判 處有期徒刑4月確定，於98年2月26日易科罰金執行完畢。④ 於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第71 78號判決處有期徒刑6月確定，於99年10月19日易科罰金執 行完畢。⑤於100年間，因持有毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第2639號判決處有期徒刑6月確定，於101年2月29 日以易科罰金執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月11日下午10時許， 在其位於新北市○○區○○路000號2樓上班處所之倉庫，以 將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之 方式，施用甲基安非他命1次。嗣於102年3月13日上午6時30 分許、同日上午7時40分許，分別在新北市○○區○○街00 ○0號9樓、○○區○○路000號2樓為警持搜索票執行搜索， 雖未搜得何項違反毒品危害防制條例之相關事證，惟經警徵 得其同意對其採尿送驗結果，呈甲基安非他命類陽性反應， 而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（見偵卷第7頁、第75頁、原審卷第21頁反面、第2 4頁、本院卷第22頁），且被告於102年3月13日為警查獲時 所採得之尿液，經送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他 命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司102年3月29日報 告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號： 032443）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 、G0000000）各1紙附卷可稽（見偵卷第15頁、第17頁）， 足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信，被告上 開犯行，事證明確，應予依法論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品 之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政 策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途 徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。 被告有如事實欄所示觀察、勒戒之前科紀錄，且經法院判處 罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，是被告再 犯本件施用第二級毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯 ，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，
仍應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二 級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院前案紀 錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按，量刑之輕重，固屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及 公平原則之限制，查被告前曾多次因施用毒品案件，經法院 判處有期徒刑4月至6月不等確定，本件又再度施用第二級毒 品甲基安非他命，反覆實施同類型犯罪，原審僅判處有期徒 刑6月，量刑違反罪刑相當原則，顯屬過輕而有不當。被告 於本院雖陳稱其係因其小兒子罹患肝癌，在恐慌無助下再次 接觸毒品，因醫療費用遽增，請求給予機會云云，並提出其 子高銘偉之診斷證明書及醫療費用收據為憑，惟查，被告從 87年開始，即因施用毒品罪，經裁定令入勒戒處所觀察、勒 戒，迄本案102年3月仍未戒除毒癮，被告之子固於102年2月 間罹病，被告更應堅定戒除毒癮之意志，且被告之子罹病， 顯與被告犯罪無必然之因果關係，亦非法定減刑事由，是被 告請求減輕其刑，自不可採，檢察官上訴意旨指摘原審量刑 失之過輕等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。 爰審酌被告前經法院送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後 ，仍不知悛悔，再為本件犯行，顯見其戒絕毒品之意志不堅 ，自制力薄弱，惟念其施用毒品乃屬戕害自己身心健康，尚 未危及他人，且犯後已知坦認犯行，態度尚稱良好，兼衡其 犯罪之動機、目的、手段、品行、前因施用第二級毒品犯行 ，已分經法院判處有期徒刑4月至6月不等，仍一再觸犯同類 型犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 102 年 12 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。