臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1748號
上 訴 人
即 被 告 姚力文
選任辯護人 章修璇律師
上 訴 人
即 被 告 潘琛
選任辯護人 彭國能律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院101
年度易字第490 號，中華民國102 年5 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度調偵字第404 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○係甲○○之夫，為有配偶之人，乙○○亦知悉丙○係有 配偶之人，詎丙○與乙○○2 人竟分別基於通姦及相姦之犯 意，於民國100 年12月28日下午4 時9 分許，在丙○位於新 北市○○區○○街00巷00號4 樓房間內，而為性器官接合之 姦淫行為。嗣經甲○○察覺有異，通知友人張明琪，張明琪 並偕同真實姓名年籍不詳之3 名成年男子一同前往上址，由 甲○○開啟房門後進入房間，由在場男子錄影蒐證，嗣並報 警處理，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始例外 地賦與證據能力。經查，證人即告訴人甲○○、證人張明琪 於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳 聞證據，且被告丙○、乙○○及其等之辯護人就其證據能力
已提出爭執（見本院卷第34頁反面、第35頁），本院審酌上 揭陳述作成之狀況，並考量證人甲○○、張明琪於原審 102 年5 月6 日審理程序業經傳喚到庭作證（見原審易字卷第93 至102 頁），並經檢、辯雙方為交互詰問，且證人甲○○、 張明琪先前於警詢時之陳述，與其於原審審理時所為證述並 無不符之情形，核與刑事訴訟法第159 條之2 所定情形不相 符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開 證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依據。二、另按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。證人甲○○、張明琪於檢察官偵查時所為 之陳述，被告2 人及辯護人均主張無證據能力，然甲○○、 張明琪於偵查中之證述，均係以證人之身分，經檢察官告知 據實陳述義務後經具結所為（見調偵字卷第21至24頁），已 合於刑事訴訟法第186 條第1 項證人應命具結之規定；且並 無證據顯示上開證人偵查中之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等 自由陳述等顯不可信之情況下所為，依上開說明，證人甲○ ○、張明琪於偵查中之證言，應具有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查共同被告丙 ○對被告乙○○而言，其本質上屬於證人身分，共同被告乙 ○○對被告丙○而言，亦屬證人，該被告以外之人之陳述， 本應受傳聞法則之拘束，惟被告2 人及其辯護人均未爭執共
同被告陳述之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前亦未聲明 異議（見本院卷第60頁正、背面），本院審酌上開陳述作成 時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○、乙○○2 人對於被告丙○與告訴人 甲○○為夫妻關係，100 年12月28日下午4 時9 分許，被告 2 人在被告丙○位於新北市○○區○○街00巷00號住處之4 樓房間內共處一室，且2 人均全身赤裸在床上互擁，遭告訴 人報警查獲之事實，固均坦承在卷（見原審易字卷第44頁正 面、第106 頁背面），惟矢口否認有何通姦、相姦犯行，均 辯稱：當天被告乙○○是到被告丙○之住處練鋼琴，因被告 丙○與告訴人甲○○間之離婚事宜有所進展，渠2 人心情愉 悅，故全身赤裸在床上互擁，但因被告乙○○適逢生理期， 故渠2 人並未發生性行為，只有在床上午睡及聊天而已云云 。經查：
㈠證人即告訴人甲○○於偵訊中具結證稱：位於新北市○○區 ○○街00巷00號3 樓、4 樓之住宅是伊與被告丙○共同所有 ，伊有該宅之大門鑰匙，案發當天伊至該址，在大門外聽到 有男生女生的異聲，伊就傳APP 訊息給友人張明琪，請他趕 快來，他與3 名友人一起到場後，伊要開門時發現大門沒鎖 ，一按就開了，伊就請張明琪及3 名友人一起進去，在房門 外就有聽到被告2 人做愛的聲音，接著伊先進房間，張明琪 及另3 名友人才進去錄影，當時被告2 人的下半身是連在一 起的等語（見調偵字卷第21、23、24頁），於原審審理中亦 證稱：案發當天伊要回家，在大門外就聽到怪怪的聲音，伊 就傳APP 請張明琪過來，等張明琪與其他朋友到場後，伊本 來要用鑰匙開門，但發現大門沒鎖，就直接開門與張明琪等 人一起進去，上到4 樓臥室門外時，伊就聽到很明顯的喘息 聲、叫床聲，之後伊把臥房的門打開，伊第1 個進入房內， 張明琪等人接著進來並錄影，伊進房之後有看到被告2 人光 著身體抱在一起，且有看到被告丙○的睪丸貼合在被告乙○ ○的外陰部，2 人的性器官有接合，被告2 人也曾以毛毯覆 蓋身體，伊有與他們拉扯毛毯，被告2 人的身體有因而翻滾 ，翻滾過程中伊有看到被告丙○的陰莖；上述伊所看到的各 景像先後時序伊不太記得，但伊確定伊有看到這些情形等語 （見原審易字卷第93頁背面至第97頁背面）。被告2 人雖質 疑證人甲○○先稱在大門外聽到怪怪的聲音像是叫床的聲音 （見易字卷第93頁背面），後又改稱比較像是談情說愛的聲 音，還不到叫床的程度（見易字卷第103 頁背面），前後不
一，而據證人張明琪所言，證人甲○○等待證人張明琪到場 的時間約40、50分鐘，被告2 人不可能持續發生性行為那麼 久云云（見易字卷第103 頁背面、第107 頁背面、第113 頁 背面），惟查證人甲○○就在大門外所聽到的聲音初始係證 稱：「（檢察官問：你所稱「怪怪的聲音」為何？）（遲疑 ）我覺得像叫床的聲音，當然我沒有眼見，但我當時很疑惑 ，以為裡面發生什麼事情。」（見易字卷第93頁背面），已 同時說明其當時並不確定是叫床聲，反而以為發生什麼事， 嗣亦證稱：伊在大門外聽到的怪聲音與後來到臥房門外聽到 的聲音又不太一樣等語（見易字卷第97頁背面），後再補充 證稱：伊在臥室門外聽到的聲音明顯是叫床聲，但伊一開始 在大門外聽到的怪聲還不到叫床的程度，比較像談情說愛的 聲音等語（見易字卷第103 頁背面），前後並無矛盾之處， 尚不足為有利被告之認定，況證人張明琪於偵訊及原審審理 中亦證稱：告訴人甲○○於案發當天下午約4 時傳APP 給伊 ，說聽到家中有怪聲，請伊過去，伊就先去臺北橋下找了3 個年輕人當臨時工，跟伊一起去現場，伊約花了40、50分鐘 前往現場，抵達時後告訴人甲○○就開門讓渠等4 人進去， 到主臥室房門外時，伊就聽到裡面有女生的呻吟聲，接著告 訴人甲○○打開房門並先進房，伊也和另3 名年輕人進入房 內，伊有先把自己帶的1 台攝影機交給其中1 名年輕人進行 錄影，一進去伊看到被告2 人在床上，身上蓋有毯子，告訴 人甲○○就將毯子拉開，伊看到被告2 人都沒有穿衣服，是 男上女下的姿勢，女生在下面雙腳打開，男生趴在上面，且 臀部有上下的作愛動作，約1 、2 秒；毯子拉開當時伊是站 在床尾右側，因為視線被被告丙○的右大腿擋住，所以無法 看到被告2 人性器官有無接合，但告訴人甲○○則站在床尾 中間，正對著被告2 人，應可看到詳情；接著被告2 人就雙 雙側翻到床下，並抓著毯子遮蓋自己等語（見調偵字卷第23 、24頁、易字卷第98頁背面至第101 頁背面），核與證人甲 ○○上開證述情節大致相符。被告乙○○及其辯護人雖爭執 證人張明琪前於偵訊中稱其非徵信業者，後於原審審理中始 稱之前曾任職於徵信業，顯有矛盾，且其證稱被告2 人身上 毛毯遭告訴人甲○○拉開後，仍有持續1 、2 秒作愛的動作 乙節亦與常情不符，其證言可信度顯有可疑云云，惟查證人 張明琪是否曾為徵信業者，與本案被告2 人有無通姦、相姦 犯行實無直接關聯，且倘證人張明琪確有意偏頗告訴人甲○ ○，大可陳述其當場亦有目擊被告2 人之性器官接合，惟其 反證稱因視線受阻而未見此節，益徵其並無虛捏證言誣陷被 告2 人之情，至被告2 人於毛毯經扯開後仍有1 、2 秒之作
愛動作乙節，或因事出突然一時無法反應，難認非無可能， 亦不足遽認證人張明琪所言不實。又經原審勘驗告訴人提出 事發現場蒐證之錄影光碟，光碟全長9 分24秒，畫面一開始 光線較暗，有聽到女子的聲音叫「ㄚ」的一聲，可看出有 1 男1 女在床上，原覆蓋有毛毯，經拉扯掉後2 人均全身赤裸 ，有相擁，該男性為被告丙○，其身體在該女性即被告乙○ ○身體上方，被告乙○○左腿弓起在丙○的腰臀處，並有看 向鏡頭，然後轉頭避開鏡頭，左腿放下，2 人旋即翻滾掉下 床，在翻滾過程，約於影片4秒 時，室內光線變亮，被告丙 ○並拉扯毛毯、枕頭等物再次覆蓋於2 人身上，告訴人甲○ ○往前欲將該毛毯拉掉，經被告丙○強力拉扯毛毯阻止而未 果，其中被告丙○並有順手抓起浴巾向鏡頭揮舞之行動，之 後在場另名男性說報警、不要拉了，叫警察來等語，告訴人 甲○○始放手，被告2 人仍繼續在地上等情，有原審勘驗筆 錄在卷可稽（見易字卷第103 頁背面至104 頁正面），核與 證人甲○○、張明琪上開證述情節相符。且本院再次勘驗光 碟結果，畫面一開始光線陰暗之際，蓋在被告2 人身上之毛 毯有稍稍微動之情形，經告訴人拉去毛毯後，可見被告2 人 面對面、男上女下赤裸相擁，女方左腿弓起在男方腰臀處， 隱約可見男方睪丸、陰莖及陰毛朝向女方陰部方向，有本院 勘驗筆錄可稽（本院卷第46頁），堪認確屬一般男女性交中 之姿勢、動作與狀態。是以，綜參證人甲○○、張明琪所述 有聽到男女作愛聲、看到被告2 人之性器官接合、女方雙腳 打開、男方趴在上面之體位等語，及蒐證錄影光碟顯示被告 2 人全身赤裸相擁，於毛毯下之身體有微動情形，經扯去毛 毯後，可見被告丙○在被告乙○○身體上方，且被告乙○○ 左腿弓起在丙○的腰臀處，有看見被告丙○之性器官等情， 足認被告2 人當時正係發生性行為，至為明確。 ㈡被告2 人雖辯稱因被告乙○○適逢生理期，故其2 人並未發 生性行為，辯護意旨亦以現場床單、毛巾、枕頭套上並無精 液、體液，亦無帶有精液、體液之保險套、衛生紙等足以佐 證被告2 人確有性交之證據云云。惟觀之上開光碟，被告乙 ○○係全身赤裸與被告丙○同在床上下交疊相擁，且依被告 丙○及乙○○於本院供稱當天2 人躺在床上抱在一起大約1 個小時云云（見本院卷第61頁正、背面），若確屬適逢女性 生理期間，一般女性均會因為顧慮有弄髒床褥之虞，而使用 衛生棉墊或穿著貼身生理褲，以避免沾污，然被告乙○○所 處之地點係被告丙○與告訴人之住家，並非自己住處，豈有 明知為生理期而仍全身赤裸躺在他人床鋪之理，顯與常情有 違；況證人甲○○於偵訊及原審審理中，及證人張明琪於原
審審理中亦均證稱：渠等在當場都沒有看到床單或地上有任 何血跡等語（見調偵字卷第24頁、易字卷第97頁背面、第10 0 頁正面），難認被告2 人辯稱因適逢被告乙○○生理期間 ，故僅躺在床上相擁而未發生性交行為云云，係屬可採。反 之，依被告2 人赤裸相擁之姿勢、動作及發出之聲響，已堪 認被告2 人當時係處於性行為進行中之狀態，否則以被告丙 ○供稱其與被告乙○○存有感情已有半年時間，且2 人相擁 當時伊有感覺興奮及有生理反應等情（見本院卷第61頁）， 雙方既屬互有好感且感覺興奮，自不可能於赤裸相擁之狀態 下僅止於午睡或聊天而已，益徵被告2 人所辯為不可採。又 被告2 人之性行為既尚在進行中，尚未完事即遭告訴人查獲 ，則現場未存有使用過之衛生紙、保險套，或未於枕頭、被 單、床墊發現精液體液，自屬當然之理，要難以未查獲上開 跡證，即反推認為被告2 人並無性交之通姦及相姦行為。至 被告丙○及其辯護人質疑本件錄影光碟並未拍到被告2 人性 器官有接合情事，而證人甲○○於事發1 年半後於原審審理 中竟可對細節鉅細靡遺描述，應為其自行誇大虛構之詞云云 ，惟查光碟所錄得之內容，涉及錄影之角度、攝錄器材之像 素、解析度及於室內之感光度等節，本即為真相之片段，難 期其攝得所有細節，而證人甲○○於原審作證之時間雖已距 事發日期達年餘，惟本案涉及其夫違反忠實義務之負面體驗 ，其因切身之痛而對細節印象深刻，亦不違經驗法則；另被 告乙○○雖辯稱當時臥房內光線昏暗，證人甲○○應無法看 清楚被告2 人性器官有無接合之細節云云（見易字卷第 107 頁背面、第114 頁），惟查證人甲○○、張明琪於原審審理 中均證稱：當時一開始進入臥房時，雖然沒有開燈，但因當 時是下午，且窗簾可透光，所以渠等還是看得清楚現場情形 等語（見易字卷第97頁背面、第102 頁背面、103 頁正面） ，參以現場照片亦顯示窗簾確可透光（見調偵字卷第25-1頁 上方照片），此節亦為被告丙○所不否認（見易字卷第 103 頁正面），自不足為有利被告2 人之認定。
㈢綜上，堪認被告2 人確有本件通姦、相姦之犯行，本件事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告乙 ○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。三、原審經審理之結果，以被告丙○犯刑法第239 條前段之通姦 罪，及被告乙○○犯同條後段之相姦罪，罪證明確，予以論 罪科刑，適用刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段 等規定，並審酌被告2 人均無任何前科紀錄，有本院被告前 案紀錄表各1 份在卷可稽，素行尚佳，惟被告丙○係有配偶
之人，被告乙○○亦明知被告丙○為有配偶之人，理應知悉 夫妻雙方互負忠實義務，關乎婚姻關係之圓滿，詎渠等無視 於社會風俗禮教，未能謹守男女分際，為本件通姦、相姦行 為，影響告訴人家庭程度非輕，犯後復均飾詞否認犯行，又 未能與告訴人達成和解，並兼衡渠智識程度等一切情狀，各 量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折 算1日 之易科罰金折算標準，經核其認事用法並無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持。被告2 人提起上訴，猶執前詞，辯 稱當天僅相擁而未有性器官接合之性交行為、證人甲○○欲 入人於罪，其證詞多所偏頗，前後陳述不一、證人張明琪為 徵信業者，證詞偏袒有利於告訴人，均不足採、錄影光碟不 足證明被告2 人有通姦及相姦行為，現場亦無發現精液、體 液或保險套、衛生紙等相關跡證，應為無罪之諭知云云，均 非可採，業已詳述如前，是本件被告2 人之上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。