臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3267號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林清漢律師
陳永來律師
魏雯祈律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 林清漢律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師
上 訴 人
即 被 告 寅○○（原名鍾冠榆、鍾勇良）
選任辯護人 法律扶助基金會陳學驊律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴
字第397 號，中華民國101 年8 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2549、4881號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、戊○○、寅○○、乙○○及其等定應執行刑部分，暨丁○○有罪部分，均撤銷。
丙○○成年人與少年共同實施犯強制罪，處有期徒刑壹年；又成年人與少年犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑柒年陸月；應執行有期徒刑捌年肆月。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。丁○○成年人與少年犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。
戊○○共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。
寅○○成年人與少年共同實施犯強制罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人與少年犯結夥三人以上強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
乙○○犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人與少年犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、綽號「阿良」之寅○○（民國101 年6 月25日更名為寅○○ ，原名：鍾冠榆、鍾勇良）於民國91年間因妨害自由案件， 經本院以93年度上易字第1002號判決撤銷原判決，改判處有 期徒刑2 月，於93年9 月17日確定，嗣於94年3 月28日執行 完畢。
二、丙○○於97年9 月12日18時許，接獲其弟綽號「安迪」戊○ ○之來電告知，戊○○在己○○所經營址設桃園縣平鎮市○ ○路南勢1 段17號「高校女孩檳榔攤」，與該店之店長綽號 「阿爹」丑○○聊天時，丑○○語帶挖苦，暗指丙○○、丁 ○○（亦為丙○○之弟）等人竊取檳榔攤店內物品，要丙○ ○到場處理，丙○○聞之甚感不悅，立即率聽聞此情之友人 寅○○、丙○○之弟少年郭○○（00年00月00日生，真實姓 名年籍詳卷，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定其應予訓誡 ，並予以假日生活輔導）、丙○○女友子○○、友人卯○○ 、黃盛宏（以上3 人檢察官另為不起訴處分）、少年宋○○ （00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷，經臺灣桃園地方法 院少年法庭裁定其應予訓誡，並予以假日生活輔導）、綽號 「阿志」乙○○、丙○○之弟綽號「阿輝」丁○○（另為無 罪之諭知）於同日晚間7 時許，前往上址高校女孩檳榔攤。 眾人到達後，丙○○藉詞其弟即少年郭○○之當時女友綽號 「小美」庚○○（檢察官另為不起訴處分）受雇於己○○在 「高校女孩檳榔攤」販賣檳榔，受丑○○不當待遇，及丑○ ○未告知己○○追求丙○○之女友子○○之事，暨以言語中 傷丙○○等理由，欲教訓丑○○，與戊○○、寅○○及少年 郭○○等4 人共同基於傷害及以強暴使人行無義務之事犯意 聯絡，由丙○○先以腳踹丑○○之頭部，致丑○○倒臥在地 ，丙○○、寅○○及郭○○旋對丑○○之頭、背、胸口及腹 部施以拳打腳踢，寅○○並拾起店內之木棒，由其與丙○○ 、郭○○輪流持之毆打丑○○之背部，致丑○○受有頭部外 傷併多處皮下血腫、左側上背挫傷並瘀傷、右側手肘挫傷等 傷害（傷害部分業據丑○○於原審撤回告訴，不另為公訴不 受理之諭知），其他人則在場觀看。丙○○旋要求丑○○交 出該檳榔攤之經營權，丑○○因害怕再遭毆打，遂依丙○○ 等4 人要求，取出「高校女孩檳榔攤」營利事業登記證、店 章、鑰匙，置於店內桌上，丙○○等4 人藉此強暴方式，使
丑○○行無義務之事。而乙○○另基於意圖為自己不法所有 犯意，趁現場混亂之際，徒手竊取店內香煙1 包。三、丙○○、丁○○、寅○○、戊○○、乙○○及少年郭○○（ 下稱丙○○等人），於「高校女孩檳榔攤」以前揭以強暴方 式使丑○○行無義務之事後，再夥同上開半推半就之丑○○ 前往己○○所經營另一位於桃園縣○○鄉○○路○○○ 號「蝴 蝶檳榔攤」，丙○○等人共同基於意圖為自己不法所有之強 盜取財犯意聯絡，於同年9 月12日晚間9 時許，駕駛車牌號 碼0000—NT號、車牌號碼0000—DH號自用小客車，一同至上 址「蝴蝶檳榔攤」，藉詞己○○追求丙○○女友子○○、及 其在外以言語中傷丙○○及積欠丑○○薪資等理由，由丙○ ○、丁○○、少年郭○○分別向己○○罵稱：「你很屌，在 外放話中傷我們」、「你很屌！你想在龍潭插旗子！」「幹 你娘！要不是你這家檳榔攤是我們在罩的，你還想開店開那 麼久！」丁○○並從桌上拾起報表板，朝己○○頭部揮打， 乙○○則拿起遙控器朝己○○丟擲，惟未丟中，丙○○等人 中不詳之人亦拿刮紅灰之刀，以刀面敲擊己○○之頭部，丙 ○○等人並對己○○恫稱：「不拿錢出來，別想離開檳榔攤 ！」「若不交錢，就要砸店」等語，寅○○復喝令稱：「這 件事要好好處理，要拿6 萬6000元出來」等語，以此等強暴 及脅迫方式，至使己○○不能抗拒，由丙○○指示丁○○、 戊○○帶同己○○前往桃園縣○○鄉○○路之郵局領款，在 場之丑○○亦自願同行，由己○○自行提領7 萬元，交予丙 ○○，然丙○○等人並不滿足，復承前強盜取財之犯意聯絡 ，對己○○恫稱：「錢不夠，若不簽本票，別想離開檳榔攤 ！」等語，並作勢毆打己○○，致使己○○不能抗拒，丙○ ○要求無犯意聯絡之女友子○○前往其停於「蝴蝶檳榔攤」 外之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，取來本票，命己○ ○簽下4 萬4400元之本票予寅○○轉交丙○○因而得手。四、丙○○於97年9 月5 日21時許，在位於桃園縣○○鄉○○路 336 巷37弄4 號住處2 樓，經由友人辛○○介紹，貸以癸○ ○3 萬元，而要求癸○○以簽發同額之本票作為擔保，並約 定10天為1 期，且先行扣除利息，期滿須返還3 萬元。迨於 同年月25日丙○○以所使用門號0000000000號行動電話撥打 癸○○所使持用0000000000號行動電話，要求癸○○先清償 1 萬元本金及利息，但因癸○○無力依丙○○要求清償，僅 能部分清償，丙○○聞之不悅，竟基於恐嚇危害安全之犯意 ，對之恫稱：你小心一點，你家會被潑油漆等語。嗣因癸○ ○未如期還款且避不見面，更招致丙○○不滿，自97年11月 上旬起先、後7 次，接連以其使用上揭門號行動電話撥打癸
○○所持用前開門號行動電話，恫稱：我不會動你，若不還 錢的話，你家就不好看等語。然癸○○因收入不穩定仍未清 償借款，丙○○怒不可抑，遂於同年月中、下旬，先後2 度 帶同與其具有恐嚇危害安全之犯意聯絡之不詳姓名年籍、住 居所成年男子3 人，前往癸○○位於桃園縣大溪鎮興南里23 鄰19之11號住處催討債務，然癸○○仍無力清償，丙○○對 之恫稱：你不給沒關係，我也不會動你，但是我會讓你的家 裡很難看等語，惟癸○○仍未清償，丙○○乃於同年11月30 日零晨3 時許，夥同前開具有犯意聯絡之3 名不詳年籍成年 男子，前往癸○○上址住處，由其中1 名男子朝癸○○上址 住處潑灑紅色油漆；嗣再於102 年4 月8 日14時8 分許以門 號0000000000號行動電話，傳送內容為：「逃避，很會躲， 我讓你日子很快樂」等語之簡訊給癸○○，藉前開等方式， 接續以加害身體、財產之事恐嚇癸○○，使癸○○心生畏懼 ，致生危害於安全。
五、案經丑○○、己○○、癸○○訴由內政部警政署刑事警察局 報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、證據能力：
一、證人甲○○於警詢陳述與審判中所為之陳述不符，其警詢陳 述具有可信特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為 證據，理由如下：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。上開所稱「外部情況」之 認定，其情形大致如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是 在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即 可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生 。⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人 直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告
之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法 警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐 欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告 在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴 避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⑷事後受到影響：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無 時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情 事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因 串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變 成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ㈡證人甲○○於本院審理證稱：我在警察局所講的話，都是己 ○○叫我講的，因我不想牽涉本案，己○○在未經我同意前 即向警察說我可以幫他作證云云（見本院卷㈡第227 頁）。 惟查：
⑴甲○○於警詢作證之時間係97年10月29日距案發時同年9 月 12日，僅1 月有餘，嗣經本院多次傳拘，始於102 年7 月16 日到庭作證，距案發時間已達4 年有餘。而觀之甲○○於本 院審理時對於下列問題，證述內容或模糊、或不記得，顯可 能因距離案發時間達4 年有餘，記憶減弱所致： ①本案發生時間究為97年9 月12日幾點？其先證稱大約晚上 6 、7 時許，嗣旋改稱：沒看時間，不知道云云，後又改 稱：大概是8 、9 點云云。
②是否記得「蝴蝶檳榔攤」之鐵門是何人所關上的？其證稱 ：不知道我沒看到云云。
③案發當時被告丙○○於「蝴蝶檳榔攤」所在位置，其證稱 ：他好像是坐在我旁邊的旁邊的旁邊，他是坐在沙發這邊 ，我是坐在他們中間，我坐在沙發上云云，然卻又證稱： 我完全不清楚他們發生什麼狀況云云。
④就案發當時在「蝴蝶檳榔攤」內，有誰對己○○作了什麼 ？其證稱：當時全部的人都圍在己○○那邊，燈光又很暗 ，我看不清楚誰是誰，只知道有2 、3 個人在己○○的頭 那邊打來打去，好像是在打己○○耳光云云。
⑵甲○○於本院審理時，就下列問題顯係有意識的迴避： ①甲○○先證稱：我不知道當時是什麼人去關檳榔攤的鐵門 云云，嗣又明確證稱：我沒有看到寅○○去關鐵門云云。 ②就寅○○當時是否在「蝴蝶檳榔攤」現場，其於本院審理 時先指認在庭被告寅○○，並證稱：對寅○○較有印象云 云，然卻又稱：我不清楚當時寅○○有無在場云云。嗣又 改稱：我在「蝴蝶檳榔攤」沒有看到寅○○云云。 ③就丑○○於案發當時有無到「蝴蝶檳榔攤」現場，其證稱
：丑○○沒有去吧云云。
④依卷附「蝴蝶檳榔攤」監視錄影光碟翻拍照片（見98偵25 49卷㈠第41頁至第48頁）所示，案發當時「蝴蝶檳榔攤」 內之女子除甲○○外，尚有丙○○當時之女友子○○、丙 ○○之弟郭○○之女友庚○○、及一名左臂有刺青之女子 （甲○○否認該女子為其本人）在場，然甲○○卻證稱： 當時在場之女子只有我和子○○2 人云云。
⑶甲○○於到法院作證前受到干擾：
被告丙○○於原審陳稱：我事後有曾去找過甲○○，甲○○ 有說他在警詢中所述是己○○教她講的，我有給她錄音，但 錄音檔我現在找不到了云云（見原審卷㈣第92頁背面）。是 被告丙○○於甲○○警詢後，擅自找甲○○錄音，顯示被告 丙○○可掌握甲○○行蹤、住居所，自易造成甲○○作證時 困擾。
①就案發當時，被告丙○○至「蝴蝶檳榔攤」究為何事？其 證稱：好像丙○○要找己○○談投資另外一間檳榔攤的事 云云。
②就聽聞在「蝴蝶檳榔攤」有人說『陳老闆（按即己○○） ，這件事情你要好好處理』乙節，甲○○卻憑己意臆測證 稱：講這句話的人，就是希望雙方好好溝通，沒有什麼帶 威脅啦云云。
③就己○○案發當日稍後到桃園縣○○鄉○○路郵局領錢， 作何用？其證稱：是己○○要還丙○○投資另外一家檳榔 攤的錢，丙○○和己○○好像有合夥「高校女孩檳榔攤」 云云。
④就被告丙○○案發當日找己○○之目的，其證稱：丙○○ 和己○○好像有合夥「高校女孩檳榔攤」，丙○○懷疑己 ○○吞掉云云。
⑷甲○○警詢後因受到被告丙○○干擾，致於本院審理作證時 陳述受到影響，所為陳述偏離事實：
①就案發當日丑○○有無去「蝴蝶檳榔攤」，其證稱：當天 丑○○沒有去「蝴蝶檳榔攤」云云。
②就有幾人陪己○○自「蝴蝶檳榔攤」前往桃園縣○○鄉○ ○路郵局領錢乙節，其證稱：衝突後有2 個人陪己○○去 領錢云云。
③就案發當日寅○○有無去「蝴蝶檳榔攤」，其證稱：當時 在「蝴蝶檳榔攤」，我沒有看到寅○○云云。
④就在「蝴蝶檳榔攤」有無人出言脅迫己○○，其證稱：在 「蝴蝶檳榔攤」現場時，對己○○說話的人，沒有帶什麼 威脅語氣，就是希望與己○○好好溝通云云。
㈢甲○○在警詢、審判中之陳述，有不符之處，然經本院參酌 卷附其他相關證據及審酌其於警詢中之證述距案發日較近， 當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺 忘案情；且較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力而 出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會等 情。況甲○○確會因時間之經過而就案情細節為何之記憶混 淆，本院認應以其在距案發時間甚短之警詢中之證述，記憶 顯較清晰的情況下，客觀上應具有較可信之特別情況，並為 證明犯罪事實存否所必要，故其於警詢中之證言自有證據能 力。況甲○○因製作警詢筆錄後，被告丙○○前往找尋其本 人並對之錄音，甲○○有可能考量自身及家人安全，則其極 有可能在法院作證時在被告面前較不願陳述不利被告之事實 ，始在法院審理時與警詢中之陳述有所不符。因此，就其在 警詢時與法院審理中之證述時之外部情況以觀，本院認應以 其在警詢中之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為 證明犯罪事實存否所必要，故其於警詢時之證言自有證據能 力，殆無疑義。
二、證人子○○於警詢陳述與審判中所為之陳述不符，其警詢陳 述具有可信特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為 證據，理由如下：
子○○於警詢時，就被告丙○○、戊○○、丁○○、寅○○ 及乙○○前揭犯罪事實均陳述具體詳盡，而於原審、本院審 理時之證述則或有與警詢證述不一致，或有就具體情節交代 過於簡略，多稱我沒有記得很清楚、記不起來了、忘記了， 且關於事實欄三於「蝴蝶檳榔攤」之案發經過，其於原審陳 稱：我向丑○○拿薪水，丑○○也有跟己○○拿薪水，其他 都忘記了等語，則子○○證詞，前後不一，本院審酌證人子 ○○先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實 較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述 不符之現象發生，另酌以子○○與被告丙○○、丁○○、戊 ○○、寅○○、乙○○均無嫌隙，且當時為丙○○之女友， 自無飾詞誣陷本案被告之理，且其初受警詢時，較無時間審 酌利害關係，無與被告丙○○、丁○○、戊○○、寅○○、 乙○○同庭應訊而受不當外力干擾，或事後串謀而故為迴護 之機會，自較真切坦然，足認其於警詢所為之陳述，客觀上 應具有較可信之特別情況，且係證明被告5 人犯罪事實之存 否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於警 詢中之陳述，應具有證據能力。
三、丙○○、戊○○、子○○、宋○○、丑○○、己○○於偵查 中向檢察官陳述有證據能力：
㈠被告乙○○之辯護人辯稱：丙○○、戊○○、寅○○、子○ ○、宋○○於偵查中向檢察官陳述關於被告乙○○以報表板 或書本毆打己○○頭部分，為審判外之陳述，均無證據能力 云云（見本院卷㈠第144 頁背面、第174 頁）。惟按被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文 ，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序多能 遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄 之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格 。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明， 非許空泛指摘（最高法院98年度台上字第2904號、100 年度 台上字第652 號判決要旨參照）。揆諸上開說明，被告乙○ ○之辯護人爭辯被告丙○○、寅○○及子○○、宋○○於偵 查中向檢察官所為上開內容陳述（見98偵2549卷㈠第128 頁 、第235 頁、98偵2549卷㈡第305 頁、第391 頁）無證據能 力，自須提出相當程度之釋明有何「顯有不可信之情況」方 足之，被告乙○○之辯護人就丙○○、寅○○、子○○、宋 ○○於偵查中向檢察官所為之陳述僅泛稱為審判外陳述，不 同意有證據能力，自有誤會。至戊○○於偵查中係向檢察官 陳稱：乙○○往己○○的臉上摔東西，丁○○拿報表板打己 ○○的頭部等語（見98偵2549卷㈠第203 頁），惟此係於偵 查中向檢察官所為陳述，依上開說明，被告乙○○之辯護人 如認被告戊○○此部分陳述，無證據能力，自須提出相當程 度之釋明有何「顯有不可信之情況」，如泛稱為審判外陳述 ，不同意有證據能力，自有誤會。且查丙○○、戊○○、子 ○○、宋○○等人於偵查中向檢察官所為上開內容之陳述， 並無顯有不可信之情況，且丙○○、戊○○於本院審理時、 子○○於原審及本院審理時、宋○○於原審，均已到庭以證 人身分接受詰問，已賦予被告對該證人詰問之機會，則上揭 證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，均得作為判斷之 依據。
㈡被告丙○○、丁○○之辯護人辯稱：丑○○、己○○於偵查 中向檢察官陳述無證據能力云云（見本院卷㈠第67頁、第14 4 頁背）。然按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審 判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被 告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中 透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性 質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此 觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊 問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條
第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」， 亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之 機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為 法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決要 旨參照）。丑○○、己○○於偵查中已具結後以證人身分向 檢察官陳述（見98偵2549卷㈢第555 頁至第560 頁、97年度 他字第5199號卷〈下稱97他字5199卷〉㈠第64頁至第69頁） 。被告丙○○、丁○○之辯護人如認被告乙○○、丑○○此 部分陳述，無證據能力，自須提出相當程度之釋明有何「顯 有不可信之情況」，如泛稱為審判外陳述無證據能力，自有 誤會。且查無丑○○、己○○於偵查中向檢察官所為上開內 容之陳述，並無顯有不可信之情況，且己○○於原審、丑○ ○於原審及本院審理時，均已到庭以證人身分接受詰問，已 賦予被告對該證人詰問之機會，則上揭證人於偵查中之陳述 即屬完足調查之證據，均得作為判斷之依據。被告丙○○、 丁○○之辯護人所稱，容有誤會。
四、除前述外，被告等人及其辯護人對本判決下列引用之被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，同 意有證據能力（見本院卷㈠第144 頁背面），本院於審理時 提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告 及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判 外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已 有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以 外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形 ，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。五、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該 等證據自得做為本案裁判之資料。
六、卷附現場照片、監視器翻拍照片，係以電子科技設備運作所 留存之影像紀錄，非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有 證據能力。
乙、實體部分：
壹、撤銷改判部分：
一、上訴人即被告丙○○、戊○○、寅○○等人以強暴使人行無 義務之事部分（即事實欄二、被告丙○○、戊○○、寅○○ 部分）：
㈠被告丙○○、戊○○、寅○○之答辯如下：
1.訊據被告丙○○固坦認接獲被告戊○○電話，告知丑○○中 傷其名聲後，即夥眾至上址高校女孩檳榔攤，並動手毆打丑 ○○之事實，惟矢口否認有以強暴使人行無義務之事之犯行 ，辯稱：因到「高校女孩檳榔攤」質問丑○○為何傷害我名 譽及隱瞞「高校女孩檳榔攤」真正負責人為己○○，暨幫腔 己○○追求其女友子○○等事，始與丑○○起爭執，才動手 打丑○○，與丑○○爭執過程，丑○○自動拿出該店營利事 業登記證、店章、鑰匙，要我經營該檳榔攤，我認為該檳榔 攤並非我所有，予以拒絕，並未強迫丑○○云云。 2.被告戊○○否認有何傷害丑○○及以強暴使人行無義務之事 犯行，辯稱：我僅有打電話給我哥哥丙○○告知丑○○在外 重傷我們家人名譽等事，不知道丙○○會帶那麼多人到「高 校女孩檳榔攤」，我未動手打丑○○，亦未要求丑○○交出 該店經營權，我不知道丙○○到場後會毆打丑○○，也不知 道丑○○會說要將該店經營權交給我哥哥，我雖在場但無與 丙○○等人有犯意聯絡或行為分擔云云。
3.被告寅○○固供承受被告丙○○通知，到「高校女孩檳榔攤 」有毆打丑○○，惟矢口否認有何以強暴使人行無義務之事 犯行，辯稱：因丑○○不付綽號「餃子」的女子薪水還供應 她施用K 他命，我一時氣不過才動手打丑○○1 下，我打完 丑○○後，就駕駛丙○○所有車號0000-00 號小客車前去接 少年郭○○女友庚○○到該店，但我就在車內等候，並未再 進到該店內，對於丑○○遭毆打後有無交出「高校女孩檳榔 攤」經營權乙事具無所悉云云。
㈡經查：
1.被告戊○○於97年9 月12日18時許，在「高校女孩檳榔攤」 與告訴人丑○○聊天，認為丑○○語帶挖苦，暗指其胞兄即 被告丙○○、丁○○等人竊取檳榔攤店內物品，而感到不滿 ，便電聯丙○○到場，丙○○接獲戊○○之來電後，於同日 晚間7 時許，立即率被告寅○○、丁○○、乙○○、共犯少 年郭○○、暨友人少年宋○○、卯○○、子○○及黃盛宏等 人前往「高校女孩檳榔攤」，其中被告丙○○、寅○○、共 犯少年郭○○有徒手毆打告訴人丑○○等情，業據被告丙○ ○、戊○○、寅○○坦認在卷（見98偵2549卷㈠第6 頁至第
8 頁、第181 頁至第183 頁、第200 頁至第202 頁、98偵25 49卷㈡第304 頁、第305 頁、98偵字2549卷㈢第564 頁背面 至第565 頁、原審審訴卷第85頁背面、第140 頁、原審卷㈠ 第194 頁、原審卷㈡第112 頁、第127 頁背面、原審卷㈢第 124 頁、本院卷㈠第142 頁背面至第143 頁背面、本院卷㈢ 第90頁背面），核與證人即告訴人丑○○於檢察官偵訊、原 審及本院審理時（見98偵2549卷㈢第557 頁、第558 頁、原 審卷㈠第182 頁背面至第184 頁背面、第187 頁至第188 頁 、本院卷㈡第126 頁、第129 頁）、證人即在場之黃盛宏於 警詢及檢察官偵訊時（見98偵2549卷㈡第399 頁背面至第40 1 頁、第421 頁至第424 頁）、證人即在場之子○○於警詢 、檢察官偵訊及原審審理時（見98偵2549卷㈡第365 頁、第 366 頁、第389 頁至第391 頁、原審卷㈡第107 頁背面至第 108 頁、第110 頁至第111 頁）證述主要情節，大致相符。 此外，告訴人丑○○遭毆打受傷亦有證人丑○○之診斷證明 書及其受傷部位診療採證照片2 張在卷可稽（見97他卷㈠第 168 頁、第169 頁），上開事實首堪認定。 2.又丑○○指訴其遭被告丙○○、寅○○及共犯少年郭○○毆 打後，被告丙○○旋即藉此向丑○○要求交出「高校女孩檳 榔攤」之經營權乙節，據丑○○於檢察官偵訊及原審證稱： 我被打之後，丙○○就很兇地說『那檳榔攤我要，可不可以 ？』而當時我已經先被打一頓了，我深怕再次遭他們傷害， 迫於無奈之下，丙○○說甚麼我都會答應等語明確（見98偵 2549卷㈢第559 頁、原審卷㈠第184 頁背面），核與其他在 場之證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：丙○○在毆打丑○○ 之後，有跟丑○○說『這間店我要可不可以？』當時丑○○ 說『可以』等語（見98偵2549卷㈠第99頁正、背面）、證人 即同案被告寅○○於檢察官偵訊時證稱：我有聽到他們在談 店的問題，丙○○的意思是要把店的經營權無償的讓給他， 並叫丑○○拿出店的鑰匙等語（見98偵2549卷㈡第305 頁） ，及證人子○○於偵查中時證稱：是丙○○要被害人丑○○ 將該高校女孩檳榔攤無條件頂讓給丙○○等語（見98偵2549 卷㈡第391 頁）大致相符，證人寅○○、乙○○及其當時之 女友證人子○○均具體、一致證述被告丙○○要求證人丑○ ○無償讓與高校女孩檳榔攤之經營權，此節復據證人即高校 女孩檳榔攤之所有人己○○於原審證稱：當天丑○○跟丙○ ○來的時候，丑○○確實有告訴我說他有把「高校女孩檳榔 攤」的經營權轉讓給別人的事等語（見原審卷㈡第18頁正、 背面）及證人黃盛宏於檢察官偵訊時證稱：當晚（97年9 月 12日）11點多他們事情處理完後在龍潭保齡球館，我有親自
聽到戊○○及少年郭○○說丙○○開口跟丑○○說將「高校 女孩檳榔攤」無條件頂讓丙○○等語明確（見98偵2549卷㈡ 第424 頁），則己○○、黃盛宏於案發當日分別聽聞證人丑 ○○及案發當時全程在「高校女孩檳榔攤」之戊○○及少年 郭○○陳述上情，亦足堪為證人丑○○所證之佐。綜上，證 人丑○○所證遭被告丙○○、寅○○及共犯少年郭○○毆打 後，被告丙○○旋即藉此向其要求交付「高校女孩檳榔攤」 之經營權等情並非虛妄，上揭事實，應堪認定。至證人子○ ○於原審證稱：丙○○沒有要丑○○將檳榔攤無償頂讓給他 云云（見原審卷㈡第108 頁背面），不僅與其於警詢及偵查 中所述迥異且苟如子○○於原審所稱，丙○○沒有要丑○○ 將檳榔攤無償頂讓給他云云，其何需迭於警詢、檢察官偵訊 時編撰不實情節誣陷被告丙○○，實令人費解？遑論其此部 分證詞與丑○○、被告寅○○及被告乙○○所證均不符，是 其此部分證詞真實性實非無疑。再者，酌以子○○因與被告 丙○○前曾同居且為男女朋友關係（見98偵字2549號卷㈡第 364 頁、第389 頁、原審卷㈡第106 頁、本院卷㈡第181 頁 背面），而有迴護被告丙○○之可能，是其於審理中翻異之 詞，洵無足採。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； ....證人....就基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨 參照）。子○○雖於原審就證述丙○○沒有要丑○○將檳榔 攤無償頂讓給他云云，雖不足採，然其他與事實相符證言， 揆諸上開判例說明，自仍得予以採信。
3.按刑法第304 條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害 人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害 人之自由完全受壓制為必要（最高法院28年度上字第3650號 判例要旨、最高法院85年度台非字第75號判決要旨參照）。 惟若以強暴使人行無義務之事，係具有不法所有之意圖而使 人交付財物或藉以取得不法之利益，即與刑法第304 條之強 制罪有間（最高法院80年度台上字第2838號判決要旨參照） 。承上所述，被告丙○○、戊○○、寅○○明知丑○○並無 交付「高校女孩檳榔攤」營利事業登記證、店章、鑰匙而讓 與經營權之義務，猶於共同毆打丑○○後，要求其交出「高 校女孩檳榔攤」上開物品、文件，而丑○○唯恐再遭毆打迫 於無奈交出前述物品、文件，是被告丙○○、戊○○、寅○ ○之行為，與刑法第304 條以強暴使人行無義務之事構成要 件該當。雖被告丙○○、戊○○、寅○○終未取走上開物品
、文件，亦無證據證明有取走「高校女孩檳榔攤」內財物之 情事，固堪認被告丙○○、戊○○、寅○○無不法所有意圖 ，不構成刑法強盜罪；遑論「高校女孩檳榔攤」所有權人為 己○○，丑○○並無權利讓與經營權，亦據丑○○證述在卷 （見原審卷㈠第187 頁）。惟被告丙○○、戊○○、寅○○ 雖無不法所有之意圖，然此亦無法解免被告3 人所犯刑法第 304 條以強暴使人行無義務之事犯行之成立。 4.按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可（92年度台上字第3724號 判決要旨參照）。查被告丙○○、寅○○等人於97年9 月12 日18時許前往「高校女孩檳榔攤」，係因接獲被告戊○○電 話告知丑○○在外中傷被告丙○○等人名譽等事，被告丙○ ○始夥眾前往，而到場後被告丙○○等人未置一詞，即動手 毆打丑○○後，旋要求丑○○交出「高校女孩檳榔攤」經營 權等情，業如前述。復酌以，在「高校女孩檳榔攤」發生之 事端，係肇因於被告戊○○以電話告知被告丙○○其與丑○ ○談話內容之感受，在其慫恿之下，被告丙○○始夥眾前往 「高校女孩檳榔攤」，此徵之，被告戊○○於警詢及檢察官