臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1965號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許志寬
選任辯護人 吳文升律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 陳聖文
選任辯護人 鄭曄祺律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 林昇陽
選任辯護人 蔡榮德律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 黃世德
選任辯護人 賴錫卿律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 吳定國
選任辯護人 關維忠律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 陳禾赫
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年
度訴字第135號、100年度訴字第190號，中華民國102年3月26 日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第
22849、23231、23867、26027號，追加起訴：99年度偵緝字第
1076號、99年度偵字第23412號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、辛○○、壬○○被訴強盜部分暨各該部分之定執行刑部分，暨戊○○、丙○○部分，均撤銷。己○○、辛○○、戊○○、壬○○、丙○○被訴強盜部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、辛○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易 字第2233號判決判處有期徒刑3月確定， 甫於民國（下同） 96年1月19日易科罰金執行完畢。 壬○○前因違反麻醉藥品 管制條例、肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院以86 年度訴字第513號判決判處有期徒刑4年，繼經本院以87年度 上訴字第704號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件， 經本院 以89年度上更㈠字第443號判決判處有期徒刑3年2月， 繼經 最高法院以90年度台上訴字第8004號判決駁回上訴確定；再 因贓物案件， 經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第813號判
決判處有期徒刑4月確定； 嗣上開各罪經臺灣臺北地方法院 以96年度聲字第1655號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑 3年8月確定，甫於95年10月14日縮短刑期假釋出監並付保護 管束， 於96年3月26日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢 。庚○○前因妨害性自主案件，經臺灣板橋地方法院以93年 度少連訴字第156號判決判處有期徒刑7月確定，甫於94年11 月29日縮刑期滿執行完畢。
二、己○○、庚○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於97年9月13日凌晨2時45分許， 由己○○駕駛車號0000-00 號自用小客車搭載庚○○至甲○○、丁○○所經營址設桃園 縣龜山鄉○○路000○0號之資源回收場（下稱系爭資源回收 場），並由己○○先攀爬窗戶進入系爭資源回收場內開啟鐵 門讓庚○○進入，繼渠等即共同竊取甲○○、丁○○堆放於 系爭資源回收場內之財物，惟行竊過程中因己○○所駕駛之 上開自用小客車無法裝載渠等所欲竊取之所有物品，故己○ ○、庚○○乃將部分竊得之贓物以上開自用小客車先行載至 己○○所承租位於桃園縣龜山鄉○○○街00號3樓之4租屋處 堆放，適辛○○、壬○○電詢己○○在做何事，己○○乃告 知上情並邀渠等二人參與共同行竊，辛○○、壬○○即當場 允諾，而與己○○、庚○○承前竊盜之犯意聯絡，由壬○○ 駕車搭載辛○○至己○○前開租屋處與己○○、庚○○會合 後，再共同至系爭資源回收場內接續行竊，總計竊得丁○○ 所有之廢晶圓2包約50公斤、電子吊磅1個（價值約新臺幣（ 下同）18,000元）、大型磅秤1個（價值約2,200元）、大型 鐵剪1個（價值約2,800元）、熔錫機1台（價值約1,000元） ， 及甲○○所有之銦錠1塊（約500公克，價值約6,000元） 、矽晶廢料（約125公斤，價值約300,000元）、鎢鋼廢料（ 約50公斤，價值約38,000 元）、 鍍金廢料（約60公斤，價 值約66,000元）、鍍銀銅料（約300公斤，價值約150,000元 ）、磨石切斷機1台（價值約5,000元）、磨片1片、錫砂（ 約200公斤，價值約145,000 元）等物（合計價值約730,000 元），得手後均搬至己○○前揭租屋處暫放，其後再載運至 不知情之吳駿杰 所經營址設新北市○○區○○村00○000號 之資源回收場內寄放，並將其中部分贓物出售予吳駿杰（所 涉故買贓物部分業經檢察官為不起訴處分確定），所得款項 則朋分花用。嗣己○○於97年10月28日下午2時許， 因另案 在監執行經警借提詢問下述被訴強盜部分案情，而於其上開 竊盜犯行尚未被發覺前，逕向詢問之員警宋毓俊表示其為行 竊之人並自首而接受裁判，始而查知上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項部分：
一、上訴即本院審理範圍：
（一）本件上訴人即被告辛○○（下稱被告辛○○）經原審判處 結夥踰越門扇竊盜，有期徒刑10月；結夥攜帶兇器強盜， 有期徒刑8年；施用第一級毒品，有期徒刑9月；施用第二 級毒品，有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑9年8月， 惟 被告辛○○所提出之上訴狀中僅就加重竊盜、加重強盜部 分提起上訴（見本院卷一第60頁），且於歷次書狀、本院 審理時亦均僅就加重竊盜、加重強盜部分提出答辯（見本 院卷一第229、233頁、卷二第86至89頁、第93頁反面）， 是本院本案關於被告辛○○部分之審理範圍，應僅限於原 判決關於被告辛○○加重竊盜罪、加重強盜罪部分。（二）上訴人即被告己○○（下稱被告己○○）經原審判處結夥 踰越門扇竊盜，有期徒刑8月；結夥攜帶兇器強盜， 有期 徒刑7年10月，並定應執行有期徒刑8年4月， 被告己○○ 因不服原判決有罪部分判決而提起上訴， 嗣於本院102年 10月8日審判程序中， 改稱其僅對原判決關於加重強盜部 分上訴，撤回加重竊盜部分，並當庭書立撤回上訴聲請書 一紙（見本院卷二第93頁反面、111頁）， 是本院本案關 於被告己○○部分之審理範圍，應僅限於原判決關於被告 己○○加重強盜部分。
二、證據能力部分：
（一）按我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事 訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄， 本法159條 之1第2項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有 訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信 性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於 顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之 檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法第321條第1項第2款參照） ，原則上並無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於 準備程序或審判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先 前之陳述相反或有實質上之不同）與一定情況（先前之陳 述存有較為可信之特別情況）下，始得作為證據，兩者立 法體例尚有不同。最高法院93年台上字第6578號判例意旨 ，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證 之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，基於相同之 法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應
依法具結陳述， 始符本法第159條之1第2項之立法意旨。 至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無 應命具結之問題（日本檢察官訊問證人無庸宣誓），然其 所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證 言，除符合本法第159條之5之規定外，解釋上應認為僅有 在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述 ，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可 信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將 失其意義（最高法院100年台上字第4254、4861號判決要 旨參照）。本案被告己○○於檢察官訊問時，係以被告身 分受訊問之，自無命具結之問題，但於原審審理中，關於 被告辛○○、壬○○加重竊盜犯行部分，係以證人身分為 證述，且與其先前於檢察官偵查中時之陳述不符；又證人 己○○稱其於檢察官偵查中所為之偵訊筆錄，是基於自由 意識所為之陳述，沒有受到強暴、脅迫而為陳述等語（見 原審卷二第66頁），且證人己○○係於另案在監執行經警 借提詢問其涉犯本件強盜時，於尚未被發覺此部分竊盜犯 罪前，主動向檢警表示其與被告辛○○、壬○○、庚○○ 等人至系爭資源回收場共同行竊（見第26027號偵卷第227 至230、260、324至326頁），是證人己○○於檢察官偵查 中所述與審判中不符之部分， 依上開最高法院100年台上 字第4254、4861 號判決要旨，類推刑事訴訟法第159條之 2規定，亦應有證據能力。
（二）本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能 力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且 檢察官、被告庚○○、辛○○、壬○○及其等辯護人於本 院均未主張排除下列文書證據之證據能力（見本院卷一第 233頁、卷二第101頁反面至106頁）， 本院審酌前揭文書 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本 院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能 力。
貳、認定被告庚○○、壬○○、辛○○等犯罪事實所憑之證據及 本院之判斷：
一、訊據被告庚○○就其與被告己○○、壬○○、辛○○於上開 時間至系爭資源回收場行竊之事實均坦承不諱，核與證人己 ○○、吳駿杰、證人即被害人甲○○、丁○○證述之情節大 致相符（見第22849號偵卷第115、116、142、143頁；第238 67號偵卷第33、34、64至67、82頁；原審審訴卷第103 頁；
原審卷一第109頁反面至111頁；原審卷三第49頁反面；原審 卷四第31頁反面），並無齟齬、矛盾之處，復有扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、贓物認領保管單及現場照片等資料在卷可 稽（見第23867號偵卷第19至22、68、75至80頁）， 足認被 告庚○○上揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信 。是被告庚○○本案行竊犯行堪以認定。
二、訊據被告辛○○就其於被告己○○、庚○○行竊後曾代為處 理贓物之事實；被告壬○○就其於被告己○○、庚○○行竊 當日曾與被告己○○以電話通話之事實均坦承不諱， 惟2人 均矢口否認有上開犯行，被告辛○○辯稱：伊僅係代己○○ 、庚○○處理贓物，然因故遭己○○、庚○○質疑暗吞銷贓 所得款項，是己○○、庚○○遂因而生怨誣指辛○○亦有參 與竊盜云云；被告壬○○辯稱：被告己○○將最貴的晶圓拿 給伊去賣，伊卻說晶圓沒有錢，被告己○○很生氣，故意將 伊拉下水，伊沒有參與竊盜，亦未拿贓物去賣云云。惟經查 ：
（一）證人庚○○於原審審理中結證稱：伊與己○○於前揭時間 至系爭資源回收場竊取財物第1次返回己○○租屋處時 ， 有與辛○○、壬○○電話聯絡，己○○於通話中要辛○○ 、壬○○一同來行竊，要渠等至己○○租屋處旁之停車場 等候，之後辛○○、壬○○就開一部廂型車過來，伊等就 一起搭乘該廂型車至系爭資源回收場繼續行竊等語明確（ 見原審卷一第117頁反面至118頁、122頁反面）； 證人己 ○○於檢察官偵查中亦證稱：當天是伊先和庚○○開伊自 己福特銀色自小客車去系爭資源回收場，到那裡後伊將車 子停在資源回收場入口外面，庚○○在車上等， 伊自己1 個人先走下去，到了他們鐵皮屋從他們已經破掉的窗戶爬 進去，把門打開，然後伊再叫庚○○進來幫伊一起搬東西 到鐵皮屋外，然後伊再把車子開到鐵皮屋前，因為伊的車 子裝不下那些東西，所以伊只挑了一部份東西班上車子再 回伊林口租屋處，這時被告辛○○、壬○○就打電話給伊 問伊在幹嘛，伊告訴他們伊剛偷完東西還有些沒搬走，請 他們過來幫伊載，過一段時間後，被告壬○○就開他的深 藍色箱型車載被告辛○○找伊，伊就和庚○○開著伊的車 帶著他們2個人 又回去那裡把剩下東西搬上被告壬○○的 車再載回林口的倉庫。伊偷到的廢晶園、電鍍銀、廢銅都 賣掉了，大概賣了60,000、70,000元，伊4人分掉， 被告 辛○○、壬○○、庚○○各分10,000多元，剩下是伊的， 伊分一半，剩下一半他們3人分等語（見第26027號偵卷第 324至326頁）。互核證人庚○○、己○○上開證述之情節
大致相符，並無齟齬、矛盾之處，參以被告壬○○於原審 審理中自承：伊當日係在辛○○木柵住處，後來己○○有 打電話來等語相符（見原審卷一第114頁反面）， 是證人 庚○○、己○○此部分之證述均堪信為真實。從而，被告 辛○○、壬○○確有於上開時、地參與被告己○○、庚○ ○至系爭資源回收場行竊之犯行，要屬無疑。
（二）關於證人即被告己○○於檢察官偵查中稱：有與被告辛○ ○、壬○○、庚○○至系爭資源回收場行竊等語，嗣於原 審審理中翻異前詞，改稱：被告辛○○、壬○○並未與伊 一起至系爭資源回收場行竊，伊於警詢時係因被害人表示 損失好幾100,000元， 但伊將竊得含晶圓在內之贓物交給 辛○○、壬○○去賣只拿到40,000元，伊一氣之下才會故 意拖渠等下水云云，固有先、後齟齬、矛盾之處。惟查： 1.被告己○○於原審審理中先陳稱：伊整晚均未與被告壬○ ○聯絡，伊係隔天早上始與被告辛○○聯絡，並要求被告 辛○○、壬○○拿伊竊得之晶圓去賣云云（見原審卷二第 64頁反面）；惟於同日稍後翻異稱：伊當天凌晨行竊，早 上就聯絡被告壬○○，後來伊是請被告辛○○去賣晶圓， 因為被告壬○○要回桃園就先離開云云（見原審卷二第65 、68頁）， 是被告己○○就其於97年9月13日行竊當日有 無聯絡被告壬○○一節，於同日之前、後供述，已有顯然 不一致之情形。
2.被告己○○於原審審理中先稱：其與被告辛○○、壬○○ 間無任何仇怨等語（見原審卷二第64、65頁反面），惟於 同日稍後則異稱：因為在警詢時，聽到被害人陳述有損失 好幾100,000元，伊只有拿到40,000多元而已， 伊很生氣 故意把他們拖下水云云（見原審卷二第66頁正、反面）， 是被告己○○關於其與被告辛○○、壬○○間是否有恩怨 一節，於同日之前、後供述，已有矛盾、齟齬之情形。 3.又關於變賣贓物所得款項部分，被告己○○先則稱：伊只 有拿到40,000多元云云（見原審卷二第66頁），嗣則改稱 ：第1次賣20,000元，庚○○拿10,000元，第2次賣28,000 元，被告辛○○拿3,000元，庚○○拿5,000元，20,000元 伊所得云云（見原審卷二第68頁反面），亦即被告己○○ 先則陳稱拿到40,000多元，同日稍後則翻異稱拿到30,000 元，是被告己○○關於贓款分配之供述，亦有前後不一之 情形。
4.參以被告己○○上開陳稱：伊是請辛○○去賣晶圓，因為 壬○○要回桃園就先離開一節（見原審卷二第68頁），則 被告壬○○既未與辛○○一同前往出售竊得之晶圓，何以
被告己○○會因被告壬○○與辛○○暗吞銷贓款項始誣陷 被告壬○○云云，此部分亦與常情明顯有悖。
5.再觀諸被告己○○陳稱：「（被害人損失的比你偷的還要 多，跟辛○○、壬○○有何關係？）因為是他們拿去賣的 ，因為晶圓是裡面最貴的東西，結果他們拿去賣，他們說 晶圓沒有錢，到了警局聽到被害人這樣講，我就很生氣就 故意把他們拖下水」云云（見原審卷二第66頁反面），惟 對照被害人甲○○、丁○○於警詢之陳述，均未提及晶圓 之價值為何（見第23867號偵卷第64至67頁、第22849偵卷 第140頁），足見被告己○○此部分之陳述， 係為迴護被 告辛○○、壬○○之詞，顯與事實不符，而不足採信。 6.另查，被告己○○於檢察官偵查、原審準備程序時，均明 確供稱被告辛○○、壬○○亦有參與本案竊盜犯行等語（ 見第26027號偵卷第324至326頁、原審審訴卷第103頁）， 而從未提及與被告辛○○、壬○○間因渠等暗吞銷贓款項 生怨一事，則其於原審審理中始突稱此情，則其陳述已顯 有可疑；況被告辛○○、壬○○亦未提及與證人庚○○間 有何仇隙嫌怨，然證人庚○○於檢察官偵查中、原審審理 中卻始終指稱被告辛○○、壬○○亦有參與本案竊盜犯行 ，甚且於原審審理中更係以供前具結之方式以擔保其證詞 之可信性，較之被告己○○於原審審理中前開矛盾陳述， 自以證人庚○○之結詞較值採信。
7.綜上，被告己○○於原審之證述，有上開諸多矛盾之處， 且與事實不符，在在顯示被告己○○於原審審理中所證述 顯係為掩飾被告辛○○、壬○○本案竊盜犯行而為之供述 ，尚難採為被告辛○○、壬○○有利之認定。
（三）關於被告壬○○於行竊之97年9月13日 當日有無至被告己 ○○租屋處一節， 被告壬○○於原審98年12月8日準備程 序中先辯稱：伊當日並未與己○○等人碰面云云（見原審 院審訴卷第103頁反面），嗣於原審99年5月24日準備程序 中異稱：伊係當日中午與被告辛○○一起至己○○租屋處 云云（見原審卷一第114頁反面），復原審於101年3月5日 審判期日再翻異改稱：伊與被告辛○○係隔日才至己○○ 租屋處云云（見原審卷四第33頁），被告壬○○此部分之 辯稱前後大相逕庭，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。三、綜上，本案此部分事證明確，被告庚○○、辛○○、壬○○ 此部分犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查於被告庚○○、辛○○、壬○○前揭犯行後， 刑法第321 條第1項業於100年1月26日修正公布， 繼於同年月28日生效
施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。而修正前之刑法第321條第1項原規 定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下 有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或 隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯 之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而 犯之者。」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪 而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣100,000元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建 築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他 安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上 而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在 車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車 、航空機內而犯之者。」， 比較修正前後關於刑法第321條 第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於 夜間」之文字； 於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、 空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪 之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之 情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科 罰金新臺幣100,000元之規定， 解釋上自應以修正前之規定 對前述被告較為有利，是本案應依刑法第2條第1項前段，適 用修正前刑法第321條第1項第2款、第4款之規定論處。二、是核被告己○○攀爬窗戶進入系爭資源回收場內開啟鐵門讓 被告庚○○、辛○○、壬○○進入行竊之所為係犯修正前刑 法第321條第1項第2款、第4款之結夥踰越門扇竊盜罪。又公 訴意旨雖漏未論及被告辛○○、壬○○、己○○、庚○○踰 越門扇竊盜部分， 然因同一竊盜行為同時具備刑法第321條 第1項所列數款加重條件，仍屬實質上之一罪（ 最高法院76 年度台上字第3291號判決意旨參照），自為起訴效力所及， 本院自得併予審究。被告辛○○、壬○○、庚○○與己○○ 關於此部分，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。再被告辛○○、壬○○、庚○○係以一竊取行為，同時竊 取被害人甲○○及丁○○之財物，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重處斷。再查被告庚○○前因妨害性自 主案件判處有期徒刑7月確定， 甫於94年11月29日縮刑期滿 執行完畢；被告辛○○前因施用毒品案件判處有期徒刑3 月 確定，甫於96年1月19日易科罰金執行完畢； 被告壬○○前 因違反麻醉藥品管制條例、肅清煙毒條例等案件，經減刑並
定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定，甫於95年10月14日縮 短刑期假釋出監並付保護管束， 繼於96年3月26日縮刑期滿 未經撤銷假釋視為執行完畢之事實，均有本院被告前案紀錄 表3份附卷可憑，渠等於5年以內各故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，均論以累犯， 並 均加重其刑。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：上訴人即被告己○○（下稱被告己○○）知 悉系爭資源回收場之甲○○、乙○，因經營資源回收場收購 可供回收再利用之廢棄物，需現金交易而常隨身攜帶鉅款， 復因竊得前開財物後食髓知味，竟夥同上訴人即被告戊○○ 、丙○○、壬○○、辛○○（下稱被告戊○○、丙○○、壬 ○○、辛○○）等人，共同基於加重強盜及持有具殺傷力槍 枝、子彈之犯意聯絡，97年9月19日（起訴書誤載為97年9月 29日，業經原審蒞庭公訴檢察官當庭更正）上午10時30分許 ，搭乘由被告丙○○所提供車號不詳但懸掛逾檢註銷之00-0 000號車牌以為掩飾之BMW牌銀色自用小客車前往上址，再由 其中4人頭戴僅露鼻眼部位之全罩式毛線帽，分持具殺傷力 槍枝、子彈、短刀及不知情之庚○○所有暫放於被告己○○ 處之開山刀等凶器進入上開回收場後，由其中1人持開山刀 看守在第1間辦公室（下稱第1辦公室）內之呂境民、邱雲村 、邱雲樹，並喝令其等待在辦公室內不准出來，其餘3人則 持短刀及具殺傷力之槍枝，尾隨發現其等行蹤倉皇逃入第2 間辦公室（下稱第2辦公室）之乙○，並撞開第2間辦公室大 門進入其內後，由其中一人持短刀、具殺傷力槍枝指著原在 該辦公室地板上休憩之甲○○，要其將手錶拔下錢拿出來， 並由另一人將甲○○踹倒在地，甲○○、乙○因此心生畏懼 不敢抗拒，乃將原置放於椅子上1個皮包內的170,000元現金 取出交予被告己○○等人，惟被告己○○等人取得170,000 元後，仍將甲○○、乙○置於椅子上的兩個皮包均強行拿走 ，因其中1個皮包內尚裝有720,000餘元之現金及總重約10兩 之黃金塊4塊、白金項鍊、白金手鐲及白金線各1條、鑽石項 鍊1條、金項鍊2條，甲○○、乙○不甘損失一時情急下，先 後上前與其等拉扯攔阻，卻遭對方持開山刀分別朝甲○○、 乙○砍下，致甲○○因此受有左足跟裂傷之傷害，乙○則受 有左上臂裂傷合併伸腕肌部分斷裂之傷害，並於甲○○又在 上前欲拉扯時開槍射擊以阻止甲○○後，被告己○○、壬○ ○、辛○○、戊○○及丙○○等人即攜所搶得之上開總計89 0,000元現金、黃金塊4塊、白金項鍊、白金手鐲及白金線各 1條、鑽石項鍊1條、金項鍊2條等財物，搭乘原車迅速離開
現場，並朋分所搶得上開財物。因認被告己○○、壬○○、 辛○○、戊○○、丙○○等人均涉犯刑法第330條第1項之加 重強盜罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具殺傷 力槍枝、第12條第4項持有具殺傷力子彈罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年 上字第3105號、 30年上字第816號分別著有判例可資參照。 又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎， 最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟 法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦 有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。 所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料 ，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直 接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證 被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗 上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年 台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。再按 認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以 證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。最高法院21年上字 第474號、30年上字第482、1831號分別著有判例參照。另按
本條例所稱槍砲、彈藥如下：槍砲：指火砲、肩射武器、 機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手 槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；彈藥：指前款 各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之 各類炸彈、爆裂物， 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 、2款定有明文。是就上開立法意旨而言，若「槍砲」或「 彈藥」未具殺傷力或破壞性者，縱可擊發，自仍不屬該條例 所列管之「槍砲」或「彈藥」甚明。
參、訊據被告己○○就庚○○所有之開山刀確曾放置於伊租屋處 ；被告戊○○就其曾以報紙折疊扣案之開山刀刀鞘以包裝上 開庚○○所有之開山刀等事實均不諱言，惟被告己○○、壬 ○○、辛○○、戊○○、丙○○均堅詞否認有何加重強盜、 持有具殺傷力槍枝、子彈等犯行，被告己○○辯稱：伊於案 發當時係在桃園縣龜山鄉○○○路000號之網咖內， 伊並未 向吳駿杰承認有強盜，且伊與配偶張惠兒於案發當日有多筆 行動電話通聯紀錄，要伊勿整日沈迷網咖，有通聯紀錄可憑 ，亦有當日同在網咖內之顧客潘育奎可證，均足為伊不在場 之證明等語；被告辛○○辯稱：伊於案發當日並未前往系爭 資源回收場，亦未曾處理過丙○○之BMW廠牌自用小客車 ， 伊係直至為警查獲時始知悉系爭資源回收場遭強盜，且被害 人係依據體型始猜測辛○○涉案，然均無法確認，故尚不得 據此逕認伊涉有本件強盜犯行等語；被告壬○○辯稱：伊於 案發當日並未前往系爭資源回收場，亦未曾向庚○○提及槍 枝卡彈一事，伊係直至為警查獲時始知悉系爭資源回收場遭 強盜，伊事前未知情，且未參與，事後亦無朋分贓物，自與 相關涉案之人自無犯意聯絡及行為分擔等語；被告戊○○辯 稱：伊於案發前一日晚上與女友同在網咖，直至案發當日早 上始返家睡覺，其後即未外出，另伊係因見包裝上開庚○○ 所有之開山刀之報紙已破損，始重新以報紙折疊包裝該開山 刀，斯時庚○○亦有在旁，故扣案以報紙折疊之開山刀刀鞘 上遂留下伊指紋，另本案被害人亦未明確指認伊確有參與強 盜，復指訴行搶歹徒僅有4人， 縱伊於偵查中未通過測謊， 仍不得遽指伊有參與本案強盜犯行等語；被告丙○○辯稱： 伊就系爭資源回收場遭強盜一事並無所聞，亦不認識己○○ 等人，也未曾駕駛前述銀色BMW廠牌自用小客車， 又被害人 均指認伊並非當日強盜之人， 且本案是否確有第5名歹徒於 車上擔任司機等候接應其他4名歹徒離去，亦非無疑等語。肆、公訴人認被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○涉 有上揭犯行，無非係以被告戊○○、丙○○之供述、證人庚
○○、吳駿杰、葉秋月、甲○○、乙○、丁○○、邱樹村、 邱樹雲之證述、甲○○、乙○之診斷證明書、桃園縣政府警 察局鑑識課刑案現場勘查記錄表、刑案現場圖、現場照片26 張、天羅地網監視器所攝得被告等駕駛之車輛照片7張、 桃 園縣政府警察局龜山分局未破重大刑案偵查報告書、內政部 警政署刑事警察局97年10月9日刑鑑字 第0000000000號槍彈 鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年10月21日刑紋字第00 00000000號鑑驗書、 內政部警政署刑事警察局98年7月24日 刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98 年7月24日刑鑑字第0000000000號 鑑定書等物為其主要論據 。
伍、惟查：
一、關於檢察官以證人庚○○、吳駿杰之證述、被告戊○○之供 述為本件被告等涉犯強盜、持有具殺傷力槍、彈犯行之證據 部分：
（一）證人庚○○於偵、審中雖均證稱：伊有一次拿廢紅銅去賣 證人吳駿杰時，證人吳駿杰提及其向被告己○○借錢時， 被告己○○向其表示有去行搶一事，之後伊於被告己○○ 租屋處時，被告己○○也親口提及行搶系爭資源回收場一 事，並表示有拿伊的開山刀砍傷對方，而該開山刀係被告 己○○有一次與被告丙○○吵架時，伊與被告戊○○攜帶 該開山刀至被告己○○租屋處相挺，該開山刀有以報紙包 覆，後來開山刀就放在被告己○○租屋處；被告己○○在 其租屋處第二次提及行搶系爭資源回收場之事時，有表示 辛○○、壬○○及丙○○均有參與等語（ 見第22849號偵 卷第23至24、97至98、166、184至186頁；第23867號偵卷 第47至48頁）。另證人吳駿杰於偵、審中亦結證稱：伊曾 向被告己○○借50,000元，被告己○○從身上拿錢出來借 伊，因為被告己○○拿出的錢有一疊，約100,000至200, 000元，所以伊就問被告己○○為何會有那麼多錢， 被告 己○○表示是搶來的，並表示係在林口龜山一帶向一對夫 婦搶來的，共有4、5個人一起去搶，搶了1,000,000 多元 ，也有拿刀子砍傷對方，後來庚○○拿紅銅來賣伊，伊也 有就此事詢問庚○○，但庚○○表示不清楚要問問看等語 （見第22849號偵卷第116、117頁；第23867號偵卷第14至 16、83頁；原審卷二第137至139頁）。惟渠等前開所述， 因係聽聞於被告己○○之陳述，非屬親見親聞，對於被告 辛○○、壬○○、丙○○三人而言，仍屬傳聞供述，於法 不得採為被告壬○○、辛○○、丙○○、戊○○等本案強 盜之適合證明。關於所證被告己○○部分，因屬被告己○
○於審判外所為不利於本人之陳述，本質上等同被告己○ ○審判外之自白，而此部分業經被告己○○堅詞否認曾有 告知（見第23867號偵卷第36頁； 第22849號偵卷第144頁 ；原審卷一第112頁）， 因起訴書所載被告己○○持以行 搶系爭資源回收場之開山刀係證人庚○○所有，庚○○就 此亦不否認，並稱置於被告己○○租屋處所（見原審卷一 第122頁）， 與被告己○○就此強盜犯行部分有利害關係 存在，是證人庚○○此部分之陳述，因涉及其有迴護個人 利益問題，尚難資為被告己○○不利之認定。
（二）被告戊○○雖亦供稱：證人庚○○告知伊，被告己○○、 壬○○、辛○○、丙○○及一男子有為上開加重強盜犯行 之事實等語（見第22849號偵卷第7頁反面、10頁反面、23 、94、165頁；原審卷二第71頁反面）， 而證人庚○○亦 證稱：其有告知被告戊○○本案竊盜之事等語（見第2284 9號偵卷第98頁）。 然被告戊○○上開證述顯係聽聞自被 告庚○○之陳述，而如上述，被告庚○○則係聽聞自被告 己○○之陳述，是被告戊○○上開證述顯非渠親見親聞之 者，所為上開證述依法係屬傳聞供述，自不得資為被告己 ○○、壬○○、辛○○、丙○○等本案強盜之適合證明。（三）證人庚○○、被告戊○○於警詢時雖均陳稱：在三重疏洪