臺灣苗栗地方法院民事判決 101年度簡上字第63號
上 訴 人 謝鴻明
被 上訴人 張滿妹
訴訟代理人 曾榮福
被 上訴人 謝福錢
訴訟代理人 謝國基
被 上訴人 陳雲芳
劉文雄（歿）
劉菊妹
范劉玉妹
劉明濤
李劉辛妹
劉玉英
劉鳳英
陳劉秀嬌
兼 上 6 人
共 同
訴訟代理人 劉鏡濤
被 上訴人 賴甲賢
訴訟代理人 曾榮福
上列當事人間分割共有物等事件，上訴人對於中華民國101 年7
月31日本院101 年度苗簡字第140 號第一審判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院苗栗簡易庭。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；依該項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序 有瑕疵之部分，視為亦經廢棄，民事訴訟法第451 條第1 項 、第3 項分別定有明文。又第451 條第1 項之判決，得不經 言詞辯論為之，民事訴訟法第453 條亦有明定。二、上訴人謝鴻明於原審起訴主張：
坐落苗栗縣公館鄉○○段000 ○0 地號、地目田、面積600 平方公尺土地（下稱系爭土地），使用分區為山坡地保育區 ，使用地類別為農牧用地，為兩造所共有，各共有人之應有 部分如附表所示。系爭土地與同段575 之5 至575 之17地號 等土地，於民國70年以前原為同一筆土地，由當時之共有人 依約分管，分管位置如起訴狀所附中國石油股份有限公司（ 下稱中油公司）臺灣油礦探勘處土地租賃契約書實測圖所示
，各該共有人依其分管位置，將土地出租予中油公司使用， 該土地嗣於70年8 月21日經地政機關逕行分割為同段575 、 575 之3 、系爭575 之4 三筆土地。惟分割後系爭575 之4 地號土地原即為上訴人之父謝新松所有，且如起訴狀所附分 割方案所示A 部分土地亦係由謝新松分管，謝新松於86年11 月8 日過世後，由上訴人繼承取得系爭土地所有權應有部分 ；另分割方案所示B 部分土地原由共有人謝木昌分管，嗣因 贈與轉讓予被上訴人陳雲芳取得所有權應有部分。又兩造間 就系爭土地並無不能分割之特約，亦無不能分割之情形，因 共有人間無法達成協議分割，爰依民法第823 條第1 項、第 824 條第2 項規定，訴請准予裁判分割等語。並聲明：兩造 共有之系爭土地准予原物分割，分割方法如起訴狀所附分割 方案所示，標示A 部分土地分歸上訴人單獨取得，標示B 部 分土地分歸被上訴人陳雲芳單獨取得，其餘未受分配之共有 人，以金錢補償之。
三、原判決意旨略以：
本件被上訴人劉文雄、劉明濤、范劉玉妹、劉菊妹、劉鳳英 、陳劉秀嬌經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核 均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決；並判決兩造共有系爭土地應予變 賣，所得價金按如附表所示比例予以分配；訴訟費用由兩造 依如附表所示比例負擔等語。
四、經查：
本件上訴人係於101 年3 月8 日向本院苗栗簡易庭提起本件 分割共有物之訴，而系爭土地原共有人之一「劉文雄」早於 起訴前之93年10月8 日即已死亡等情，此有民事起訴狀、系 爭土地之土地登記謄本及劉文雄之戶籍謄本各1 份在卷可稽 （見原審卷第4 、11、34頁），且上訴人亦於本院中陳稱： 伊知道劉文雄於起訴前之93年10月8 日死亡，伊有去送他（ 指劉文雄）等語（見本院卷㈡第30頁）。乃上訴人將已死亡 之劉文雄列為被告而訴請分割共有物，原審未察，竟依上訴 人之聲請對無當事人能力之劉文雄為一造辯論而為實體之判 決，其訴訟程序有重大之瑕疵，基此所為之判決，自屬違背 法令。又本件既經上訴人於本院中表示：請將原判決廢棄， 重新再判等語（見本院卷㈡第31頁），且到庭之被上訴人等 及劉文雄之繼承人劉雪梅於本院中復均表示：請將原判決廢 棄發回原審等語（見本院卷㈡第31頁），則為維持審級制度 ，自有將原判決廢棄，並將本事件發回原審即本院苗栗簡易 庭更為裁判之必要。從而，本件爰不經言詞辯論，由本院將 原判決廢棄，發回本院苗栗簡易庭更為裁判，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第436 條之 1第3 項、第451 條第1 項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 張新楣
法 官 林大為
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 劉文倩
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
附表：
1.謝鴻明8800分之1093
2.張滿妹88分之9
3.謝福錢44分之9
4.陳雲芳44分之20
5.劉文雄79200分之107
6.劉鏡濤79200分之107
7.劉明濤79200分之107
8.范劉玉妹79200分之107
9.劉菊妹79200分之107
10.李劉辛妹79200分之107
11.劉玉英79200分之107
12.劉鳳英79200分之107
13.陳劉秀嬌79200分之107
14.賴甲賢88分之9