臺灣臺南地方法院民事判決 101年度簡上字第200號
上 訴 人 楊清美
訴訟代理人 陳培芬律師
被上訴人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 鄭南生
張峰豪
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國
101年10月30日本院臺南簡易庭101年度南簡字第664 號第一審判
決提起上訴，經本院於年月日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。.
第一、二審訴訟費用新台幣壹萬肆仟玖佰捌拾捌元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告於原審起訴主張及本院陳述略以： ㈠緣訴外人陳明正於民國（下同）93年10月11日向被上訴人借 款新台幣（下同） 120萬元，惟陳明正自100年3月10日起即 未依約繳款，依雙方簽訂信用借款契約書第4 條第6項第1款 約定，債務視為全部到期，迄今陳明正尚積欠本金 479,945 元及利息。嗣被上訴人就陳明正所有坐落臺南市○區○○段 000○00000地號土地及其上同段617 建號即門牌號碼臺南市 ○區○○街000巷0號建物（權利範圍均為全部，下稱系爭不 動產）向法院聲請假扣押（案號：100年度司執全字第710號 ），而於法院100年度司執字第64401號強制執行事件中，因 另案臺灣臺北地方法院100年度司票字第5929 號本票裁定暨 其確定證明書為執行名義之本案債權與上開假扣押債權係屬 同一，被上訴人即聲請參與分配並陳報債權，系爭不動產嗣 於100年11月21日間拍定，拍定金額為6,120,000元。 ㈡又執行法院於101年1月30日作成強制執行金額計算書分配表 （下稱系爭分配表），並定於101年2月29日實行分配，而依 系爭分配表所載，各債權人之執行費、稅捐機關之稅款均全 數受償、次序13 即系爭不動產之第1順位抵押權人大眾商業 銀行股份有限公司就其陳報之債權全數清償1,329,042 元， 次序14 即第2順位抵押權人即上訴人依其陳報之債權受償為 4,478,386 元，被上訴人及其餘普通債權人則均僅受償執行 費用，尚受償不足，惟上訴人並未對訴外人陳明正享有金錢 債權，自不能將其債權列入系爭分配表受分配。 ㈢上訴人固主張其與訴外人陳明正間確有借貸關係，然上訴人
於101 年5月2日答辯狀所提之借款明細，未能就金錢流向提 出證明（即訴外人陳明正將上訴人借款指定匯款帳戶至訴外 人謝東暾、呂銘珠之事實），該匯款金額非為小額，且次數 之多，竟會匯入他人戶頭，未免不合常理？若上開借款屬實 ，僅能說明係上訴人與謝東暾、呂銘珠間存在借貸關係。 ㈣雖上訴人於上開答辯狀稱，陳明正自87年3月5日起，每月分 期匯15,000元至訴外人王懋涵、王玫玲（即上訴人指定還款 帳戶云云。惟王懋涵於大安商銀帳戶內（帳號000000000000 ），自86年起已有多筆無摺存現存入之金流，足證王懋涵習 慣如此，何以能說匯款凡是15,000元，即係陳明正還款？為 免牽強？若還款為真，亦僅證明債權係存在於陳明正與王懋 涵間。又若存摺內之匯款15,000元，均係陳明正還款為真， 惟按，訴外人王玫玲之大安商銀帳戶內（帳號000000000000 ）帳戶內，其中90年2月7日、3月16日、8月13日、10月22日 ，均係以有摺現存方式存入15,000元，以正常情況下，存摺 豈會交由他人存款，顯有違常理，上訴人遽此主張消費借貸 關係，實違一般習慣及經驗法則，若還款為真，亦僅證明債 權係存在於陳明正與王玫玲間。
㈤又依上訴人提出訴外人陳明正還款明細表所示，陳明正之還 款金額應為 780,000元，此顯與上訴人主張不符。按上訴人 於原審言詞辯論已自承係事後設定抵押權，則上訴人已自認 借貸關係於借貸當時並未與陳明正有設定系爭抵押權之合意 或約定，而係借款後另行合意設定系爭抵押權，應認系爭抵 押權之設定係屬無償行為。且上訴人所舉陳明正及證人高源 豐間，互為上司下屬或朋友關係，其先於言詞辯論自認係於 借貸後方設定抵押權，卻又撤回推翻自認，且其對於自己提 出之借貸及還款事證，亦有諸多不合常理之處，或僅以言語 或手寫明細帶過，未加以提出具體證明，再加上言詞反覆， 顯有拼湊及事後杜撰之嫌。
㈥又上訴人聲請傳喚證人高源豐證明設定抵押權合意之時點， 係欲證明其自認與事實不符，以撤銷其自認。惟證人高源豐 於原審先指稱於86年1 月時，有聽聞訴外人陳明正欲跳槽， 並於過年後離職，又稱公司規定營業部經理要離職要6 個月 前告知，所以陳明正有先跟公司講。按陳明正如欲在86年間 過年後離職，依大亞證券公司規定推知，至少應於85年9 月 份前向公司提出申請，而證人時任大亞證券公司副總經理， 對於公司重要幹部之人事，何以直至86年1 月間陳明正欲離 職前始據「風聲」得知有人事異動？今上訴人之訴訟代理人 於二審準備程序中稱陳明正是在86年6 月間提出辭呈，預計 87年1 月離職，此與原審證人所證時間，顯有落差，應認證
人所述有邏輯矛盾及違反經驗法則，並與上訴人之訴訟代理 人所陳內容不符，故證人之證述顯係因時間久遠，就事件先 後順序之細節有時間上之錯置。
㈦按依上訴人於原審提出之借據所載事項，除遲至99年6 月26 日始簽立外，竟無約定借款之利息，蓋上訴人自承最後一筆 借款為86年3月6日匯入訴外人謝東暾之帳戶（被上訴人仍否 認上訴人與訴外人陳明正間存在借貸關係），惟雙方竟於13 年後始簽立借據為憑，此有違一般社會常理及經驗法則。況 ，上訴人與陳明正間僅係朋友、同事關係，如此龐大之借款 竟未約定借款利息，亦有違一般民間借貸習慣及經驗法則。 因被上訴人已否認系爭抵押權從屬之債權存在，則上訴人自 應就系爭抵押權擔保之債權存在負有舉證之責。又上訴人無 直接證據證明與陳明正間有資金往來，且其所提事證又有諸 多疑點，應認上訴人主張之借貸關係係通謀虛偽意思表示， 依民法第87條第1 項之規定，系爭抵押權擔保之債權即不存 在，則上訴人就系爭不動產所設定之最高限額抵押權即失其 效力。
㈧退步言之，縱認上訴人對訴外人陳明正確有本金 11,595,000元債權存在，上訴人所設定之最高限額抵押權經 訴訟代理人自認係於借款後另行合意設定抵押權，系爭抵押 權自屬無償行為，系爭抵押權擔保之債權自不存在，自應剔 除系爭分配表之分配。
㈨又強制執行法第41條第1 項後段係規定就提起分配表異議之 訴前已提起確認債權不存在訴訟時，為免無訴訟實益發生， 而規定「不必」再提起分配表異議之訴，而非規定債權人欲 就債權存在與否爭執時，應先或一併提起確認債權不存在訴 訟，始符法律之規定。故強制執行法第41條所賦予債權人之 異議權，不僅係在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際之 有無、金額多寡之爭執，系爭債權之存在與否或有無法律上 得撤銷或消滅之原因，自得於分配表異議訴訟中一併請求審 理，故上訴人主張被上訴人於原審中未一併提起確認抵押權 不存在，應係混淆視聽之說，顯無可採。
㈩按被上訴人於原審中，多次主張系爭抵押權設定行為，係經 上訴人自認抵押權設定合意在借貸關係成立之後，且被上訴 人不同意上訴人撤銷自認，而上訴人就自認之撤銷未能舉證 以實其說，自不能認其已生撤銷效力。雖被上訴人於原審中 表示本案不行使撤銷權，惟參酌強制執行法第41條規定之分 配表異議之訴乃形成之訴，訴訟標的為異議權，而原告就原 分配表實體上有何不當之處即異議權提出之理由為何，在事 實理由中應具體指出，即應回歸民法之規定。本案被上訴人
於原審提起分配表異議訴訟，已於事實理由中以系爭抵押權 所擔保之債權係通謀虛偽意思表示，債權應不存在，縱使債 權存在，則上訴人與訴外人間之抵押權設定應屬無償行為， 僅係攻擊防禦方法之提出，是被上訴人依民法第244條第1、 2 項行使撤銷權，係屬補充強制執行法第14條規定提起異議 之訴之理由，亦即對已提出之攻擊防禦方法為補充。故被上 訴人追加民法第244條第1項、第2 項撤銷權，自為適法。再 被上訴人主張行使撤銷權，縱認有訴之追加，然與原告起訴 之原因及事實，訴訟證據資料，訴求項目，具有完全關連性 （即異議權有無理由），自得期待於原判決審理中予以利用 ，以利訴訟經濟，依民事訴訟法第446條準用第255條之規定 ，被上訴人自得提出。
又被上訴人不爭執本件不動產拍賣之時起至今已逾一年，然 設定抵押權之物權行為，僅係設定抵押權之意思表示一致， 無從單就物權行為認定其是否為無償，而應視其所以為物權 行為之原因行為予以認定，是被上訴人自系爭強制執行程序 申請列印系爭不動產登記簿謄本中，僅能知悉系爭抵押權設 定之事實，無從知悉系爭抵押權設定之行為是否屬無償行為 ，更無從知悉是否有害及其債權。而系爭分配表係於101 年 1 月30日製作，衡情被上訴人於收受系爭分配表後，始得知 上訴人獲優先分配，致被上訴人未能分配之事實，而上訴人 於原審中已自認系爭抵押權設定合意在債權成立之後，又逕 予撤銷自認，則被上訴人於收受原審判決書後，始得確定系 爭抵押權設定行為，係屬無償行為且有害及被上訴人之債權 ，故本件尚未逾1 年之除斥期間，而認被上訴人得行使撤銷 權等語。
二、上訴人上訴及辯論意旨略以：
㈠按上訴人與訴外人陳明正間，確實存有借貸關係而就陳明正 所有之系爭不動產設定抵押權，具有對價關係，原審判決認 事用法顯有違誤，應予廢棄：
⒈依上訴人提出之陳明正借款明細表所載，陳明正向上訴人 借款之期間，第一筆借款為85年9 月13日，最後一筆借款 為86年3月6日，總借款金額為1,563 萬元。而依原審證人 高源豐證述，高源豐早於86年l 月間受上訴人委託向陳明 正收取系爭不動產所有權狀約定辦理抵押供為擔保借款之 用，故上訴人與陳明正確實有於上開借款期間內，約定以 系爭不動產設定抵押權做為借款之擔保，則兩者間具有對 價關係乃不爭之事實。
⒉再者，陳明正向上訴人借款期間所交付之系爭不動產所有 權狀原本，直至目前為止仍在上訴人持有保管中，依一般
生活經驗，倘陳明正與上訴人間如未存在有借貸或對價關 係，陳明正豈有可能將價值不斐之系爭不動產所有權狀原 本質押予上訴人保管，且事後由陳明正在抵押權設定契約 書上親自簽名予上訴人，並向地政機關申請辦理抵押權設 定登記，上訴人既能證明與陳明正間確實存有對價關係， 足認顯非無償行為。
⒊又上訴人與陳明正間既有基於金錢借貸之一定法律關係， 而陳明正亦早於86年1月間即提供系爭不動產所有權狀予 上訴人以便辦理抵押權設定之用。則上訴人與陳明正於86 年6 月26日始辦理最高限額抵押權設定登記，自無礙上訴 人與陳明正間，就最高限額抵押權設定存有對價關係之事 實。
⒋況上訴人與陳明正所設定之抵押權係最高限額抵押權，其 所擔保之債權範圍，包括現有已存在及將來所發生之所有 借款債權，故本件最高限額抵押權擔保範圍，應包含陳明 正向上訴人全部9 次借款之金額，應無疑義。原審判決僅 以上訴人與陳明正係設定抵押權登記在後，即據以推論上 訴人與陳明正間於借款時並無約定抵押權設定，指稱本件 抵押權設定係屬無償行為，即不足採。
㈡原判決指稱上訴人之訴訟代理人於審理時已自認設定抵押權 係於借款之後，係為擔保借款方約定設定抵押權，借款時未 提到設定抵押權，認定本件抵押權設定係屬無償云云。原審 判決認定之事實並非正確：
⒈按陳明正向上訴人借款之時間及金額，分別為：85年9 月 13日借款210萬元、85年10月30日借款192萬元、85年11月 l日借款60萬元、85年11月19日借款218萬元（已部分清償 後之借款餘額）、85年11月26日借款47萬元（已部分清償 後之借款餘額) ，86年1月3日借款185萬元、86年1月17日 借款288萬元，86年l月20日借款80萬元、86年3月6日借款 150萬元。因陳明正向上訴人借款之次數高達9次，故上訴 人之訴訟代理人於原審所稱借款後尚未約定設定抵押權， 應係指85年9 月13日第一次借款時尚未約定設定抵押權而 言，並非自認陳明正於上開借款時間中，均未與上訴人約 定設定抵押權。
⒉況且，上訴人之訴訟代理人於原審時並未指稱陳明正上開 全部9 次借款後，雙方始約定辦理抵押權設定登記，是原 審判決顯然誤解上訴人之訴訟代理人真意，且原審於審理 本案時，並未向上訴人曉諭就一部借款後，或全部借款後 有無約定本件抵押權設定，顯有不當。
⒊再者，原審證人高源豐於原審中已明白證稱於85年間，上
訴人已向證人表示有借錢予陳明正，請高源豐向陳明正表 達清償欠款及辦理設定抵押權之意思，於86年1 月間，陳 明正亦交出系爭不動產所有權狀正本予高源豐，高源豐嗣 後即將上開權狀轉交予上訴人持有，以便辦理抵押權設定 之用。上開事實足證陳明正與上訴人辦理之抵押權設定係 屬有對價關係，而非無償行為。
㈢按上訴人與訴外人陳明正於85 年9月13日至86年3月6日，期 間存在有9筆借款金額共達1,563萬元之事實，業經證人王淑 慧證稱屬實。上開金額係上訴人透過王淑慧依陳明正指示將 款項存入指定之訴外人謝東暾、呂銘珠二人大安商業銀行台 南分行人頭帳戶內作為股票買賣交割之用。嗣經法院向大安 商業銀行（現改制台新商業銀行）函查謝東暾、呂銘珠二人 於大安銀行存款交易明細表，亦已查明上訴人確有將上開 9 筆借款存入謝東暾、呂銘珠帳戶內，且各筆借款金額及日期 皆與王淑慧所製作之債務人陳明正借款明細表內容完全符合 （按：借款明細表有關86年l月3日記載借款日期係王淑慧誤 植，實際日期應為86 年l月10日，此筆借款日期記載錯誤上 訴人已向法院更正）。更何況，陳明正後嗣於87年3月5日起 至100年3月31日止，期間內曾多次匯款15,000元利息至上訴 人所指定之訴外人王懋洆、王玫玲二人於大安商業銀行台南 分行帳戶內。上開事實及證據，皆可證明上訴人與陳明正間 確實存有巨額借款關係，而上訴人與陳明正間之借款金額， 經多次清償彙算後，截至99 年6月26日止，雙方借款餘額應 為11,595,000 元，有陳明正於99年6月26日所親簽之借據可 資證明，足見雙方至今仍存有借款債務。
㈣又證人謝東暾、謝明玲、呂銘珠、呂美枝等證人在法院皆證 稱不認識上訴人，亦與上訴人無金錢往來關係。且謝明玲與 呂美枝二人證稱原係大亞證券員工，謝明玲證稱有提供銀行 帳戶給公司使用，呂美枝證稱是否有將銀行帳戶交給別人使 用不記得，且認為巨額款項應係股票交易等語。由上開證人 證詞亦足證上訴人與謝東暾、呂銘珠二人間，實際上並無借 貸關係，謝東暾、呂銘珠二人僅係陳明正之人頭帳戶而已。 故被上訴人辯稱上訴人將9 筆款項存入謝東暾、呂銘珠帳戶 內，因此本件借貸關係應存在於上訴人與謝東暾、呂銘珠間 ，顯與事實不符。
㈤因訴外人陳明正係任職上訴人配偶黃南仁所經營之大亞證券 公司擔任經理職務，故陳明正於大亞證券任職期間向上訴人 長達6個月之高達9筆巨額借款時，上訴人為求借款債權之擔 保，故於借款期間內向陳明正索取系爭不動產所有權狀約定 辦理借款抵押設定之事實，業經證人高源豐於原審證述屬實
。因上訴人係於86年1 月間指示高源豐向陳明正拿不動產所 有權狀正本，高源豐於取得權狀後即交予上訴人收執，顯見 上訴人於86年1 月向陳明正取得系爭不動產所有權狀之前， 雙方已有約定設定抵押權之意思表示合致，且高源豐亦證稱 在86年1 月向陳明正拿權狀時，有向陳明正談到拿權狀辦理 設定之對話，足證上訴人與陳明正於借款期間確有約定辦理 抵押設定擔保之事實，否則陳明正交付權狀正本予上訴人目 的何在。故證人高源豐之證言具有可信度，惟原審判決卻不 採，顯然有所違誤。
㈥至上訴人與陳明正間，於86年6月26日辦理1,716萬元最高限 額抵押權設定契約並辦理登記，是否屬有償行為之法律爭議 。上訴人主張上開抵押權設定確屬有償行為，茲說明理由如 下：
⒈原審判決固引用最高法院51年度台上字第3528號判例要旨 ：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借 貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債 權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即 屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之。」等情，認定上訴人與陳明正 間於86年6月26日設定抵押權設定契約登記時，係屬無償 行為。上訴人認為原審判決有錯誤引用實務見解之情形。 ⒉按依最高法院70年度台上字第453號判決要旨務見解：「 不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設 定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其 設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他 方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為 有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押 權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權 設定行為變為無償行為。」等情觀之，則債權人與債務人 間約定之抵押權設定事項，係得以事後補訂抵押權設定契 約及辦理登記，並不影響債權人與債務人間已存在之有償 對價關係。
㈦再者，倘上訴人與訴外人陳明正所簽訂之不動產抵押權設定 契約及變更登記係屬先有債權而後設定抵押，係屬無償行為 者，依實務見解，被上訴人應依民法第244條第1項規定，以 上訴人及陳明正二人為被告向法院起訴請求撤銷。惟被上訴 人迄今仍未提起抵押權設定登記撤銷之訴，反指稱提起異議 之訴於事實理由中，於二審以攻擊防禦方法追加提出撤銷權 即可，顯於法有違。按被上訴人於原審提起之分配表異議之 訴，其訴之聲明第1 項已明白請求確認上訴人與陳明正間之
1,716 萬元借款債權不存在，其為迴避巨額裁判費，故於原 審中撤回該項聲明。詎被上訴人於本件審理期間，再主張依 民法第244條第1項行使詐害債權撤銷權，不依法向法院起訴 請求裁判，其動機無非欲避繳巨額裁判費而已，故上訴人與 陳明正間之抵押債權，確實有效存在，乃不爭之事實。 ㈧又被上訴人欲依據民法第244條第1項行使撤銷權之前提，必 須被上訴人之債權先於詐害行為發生。按訴外人陳明正向被 上訴人借款120萬元係發生在93年9月13日，而上訴人與陳明 正間之借款債權早於85、86年間發生，故被上訴人之債權係 發生在後，依民法第244 條規定，被上訴人依法自無從行使 撤銷權。況上訴人與陳明正間之借貸關係係屬有償行為，而 上訴人與陳明正於86 年6月26日簽訂抵押權設定契約並於同 年6 月30日辦理抵押權登記，登記上訴人為抵押權人時，被 上訴人之債權尚未發生，自無 民法第244條第2項規定受益人 於受益時亦知有損害債權之情形。
㈨雖被上訴人指稱系爭分配表，係於101年1月30日製作，其於 收到原審判決書後，始能確定上訴人與陳明正間係屬無償行 為且有害及其債權，故主張撤銷權未逾一年除斥期間云云。 惟按，被上訴人係經營銀行事業，其於93年9月13日借款120 萬元予陳明正時，豈有可能未依銀行慣例於借款前對陳明正 之財產狀況做信用調查，以釐清陳明正是否有清償能力，而 被上訴人對陳明正做信用調查時，豈有可能不知陳明正名下 之系爭不動產早於86 年6月30日間已辦理第二順序抵押權登 記予上訴人。被上訴人如認上訴人與陳明正間之抵押權設定 ，係屬通謀虛偽意思表示為無效，或認為係屬無對價關係之 無償行為，依法均應於知悉一年內向法院起訴請求撤銷或確 認債權無效。惟被上訴人直至101年1月30日分配表製作完成 後，及l01年3月14日提起分配表異議之訴時，迄今逾一年皆 未依民法第245條規定提起撤銷。況，如以陳明正於86年6月 30日與上訴人就系爭不動產辦理抵押權登記事實觀之，亦應 認被上訴人已逾十年撤銷權之除斥期間。原判決有多項違誤 之處，自應予以廢棄等語。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決本院100 年度司執字第 64401號強制執行事件，於民國101年2 月29日分配期日之分 配表，所列上訴人參與分配之債權（分配表次序14）應予剔 除，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴 人在第一審之訴駁回；被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠訴外人陳明正所有系爭不動產於86 年6月30日設定登記本金 最高限額1,716 萬元之第二順位抵押權予被告。嗣二人多次
為抵押權變更登記，變更抵押權存續期間。
㈡系爭不動產業經訴外人大眾商業銀行股份有限公司聲請強制 執行（案號：100年度司執字第64401號）並已拍定，拍定金 額為612萬元，而被上訴人執臺灣臺北地方法院100年度司票 字第5929號民事裁定聲明參與分配，上訴人則以系爭抵押債 權聲明參與分配，經本院執行處於100年1月30日作成分配表 ，上訴人得優先受償4,478,386 元，被上訴人之債權則未受 償。
㈢訴外人陳明正曾於99 年6月26日簽立11,595,000元借據予上 訴人收執。
㈣訴外人陳明正於86 年1月間將系爭不動產之所有權狀交予上 訴人收執。現所有權狀由上訴人收執中。
五、得心證之理由
㈠按訴外人陳明正所有系爭不動產於86年6 月30日設定登記本 金最高限額1716萬元之抵押權予上訴人，系爭不動產業經本 院100年度司執字第64401號強制執行事件拍定，拍定金額為 612萬元，而被上訴人執台灣台北地方法院100年度司票字第 5929號民事確定裁定聲明參與分配，上訴人則以系爭抵押債 權11,595,500元聲明參與分配，經本院執行處於100年1月30 日作成分配表，其中上訴人優先受分配 7,256,389元，並訂 於101年2月29日分配，經被上訴人具狀對該分配表聲明異議 認上訴人分配款應予剔除，惟為上訴人所不同意，本院執行 處乃發函命被上訴人於10日內提起分配表異議之訴等情，為 兩造所不爭執，並經本院依職權調閱前開執行卷宗核閱無訛 ，堪信為真實。
㈡本件被上訴人提起本件分配表異議之訴，係主張系爭抵押債 權不存在，即被告於系爭分配表次序14受分配7,256,389 元 應予剔除，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件 兩造爭執點首應審酌為系爭抵押權所擔保的債權是否存在？ 1.按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異 議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提， 亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認 該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之 形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在 之被告負舉證之責。且確認法律關係不存在之訴，如被告 主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院 42年度台上字第170 號判例參照）。本件被上訴人既否認 上訴人之系爭抵押債權存在，揆諸上開說明，依舉證責任
分配原則，自應由主張系爭抵押權擔保之債權關係存在之 上訴人負舉證責任。
2.經查，上訴人主張因訴外人陳明正自86年6 月26日起即陸 續向伊借款，上訴人將借款匯入訴外人陳明正指定之帳戶 ，共交付1716萬元予訴外人陳明正，訴外人陳明正僅清償 部分借款，雙方同意延期乃先後六次變更清償期及辦理六 次抵押權變更登記，迄今訴外人陳明正仍積欠11,595,000 元未清償等情，有上訴人提出借款明細表即清單1 件（見 原審卷第58頁）、借據1件（見本院100年度司執字第 64401 號參與分配卷）在卷可稽，又證人王淑慧到庭證稱 ：「（是不是有受上訴人楊清美之託拿錢給陳明正？提示 被證一借款清單）、是。之前陳明正是大亞證券的業務員 ，有買賣股票有缺錢，所以才向上訴人楊清美借錢。時間 大約85、86年。就是清單上所寫的時間及款項。被證一清 單是我事後整理紀錄的，但是當時這些款項我都有一筆一 筆紀錄，：：因為這是屬於類似股票墊款，所以我才特別 紀錄。錢是我去存到謝東墩及呂銘珠的帳戶，帳戶是陳明 正給我的，錢是上訴人楊清美開他不同銀行帳戶的取款條 給我，陳明正有親口告訴我這些錢是向上訴人楊清美借的 」等語（見本院卷第71頁言詞辯論筆錄），又本院依該借 款明細所載調閱謝東暾、呂銘珠二人之銀行帳戶明細，均 有相符之日期、款項存入，有台新國際商業銀行函附謝東 暾、呂銘珠二人自85年9月1日起至86年3 月31日止交易明 細等件在卷可佐（見本院卷第48至52頁），按證人與謝東 暾、呂銘珠互不相識，該款項若非證人王淑慧存入，應無 可能知悉其等帳戶資金出入之情形，是證人所證借款清單 所載之款項係伊存至訴外人謝東暾、呂銘珠二人帳戶等語 ，應可採信。
⒊再參以證人謝東暾證稱：「（請證人說明原大安商業銀行 【已變更為台新銀行】臺南分行帳號000000000000使用往 來情形如何？）因為那時是我姐姐（按即謝明玲）用我的 名義去開戶，存摺及印章都放在我姐姐那邊。」等語，證 人謝明玲證稱：「我是在大亞證券公司上班。陳明正是我 的上司。是公司規定剛進去的員工要開一些人頭戶交給公 司，所以我就用我弟弟的名義開戶：：，帳戶都沒有在使 用」等語，證人呂銘珠證稱：「（請證人說明原大安商業 銀行臺南分行帳號000000000000使用往來情形如何？）是 我姐姐呂美枝用我的名義開戶，呂美枝是在大亞證券公司 上班，這帳戶我有在使用，只是將存摺及印章交給我姐姐 保管。（提示呂銘珠帳戶85年9月1日至86年3 月31日交易
明細查詢單，這些交易是否由證人在使用？）我是從96年 才開始使用這帳戶。96年之前都是我姐姐在保管。」等語 ，證人呂美枝證稱：「我是83年到90年間在大亞證券擔任 內勤人員的工作。這是我自己要開戶的，用我妹妹的名義 開戶的，這是證券戶，為了買賣股票專用的。：：這些帳 目不是我在進出的，我都是小額金額進出的。陳明正我認 識是我的上司。」等語（見本院卷第101至103頁言詞辯論 筆錄），又上開證人均證稱不認識上訴人或與上訴人有金 錢之住來，按證人與兩造間並無特殊情誼或怨誼，自無甘 冒偽證罪故為不實證言必要，則上訴人抗辯上開帳戶之款 項係依陳明正之指示匯入等情，應可信採。又上訴人與訴 外人陳明正若有意製造虛偽債權，大可直接將款項匯入， 無需大費週章匯入不相干第三人之帳戶。再訴外人陳明正 經原審及本院多次傳喚均寄存送達亦未到庭否認借貸情事 ，且訴外人陳明正並立有借據交由上訴人收執，及迄未請 求塗銷系爭抵押權設定，綜上判斷，上訴人抗辯伊確有借 款予訴外人陳明正並因此設定抵押債權，應可採信。 ㈢又被上訴人主張縱上訴人與訴外人陳明正有借貸之情事，因 係事後設定抵押權屬無償行為，自得依民法第 244條予以撤 銷，而不得列入分配云云，上訴人否認系爭抵押權之設定為 無償行為，並以前情置辯，經查；
⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權 之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬 無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條 第1項之規定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528 號 判例、94年台上字第 318號判決參照），按上訴人於原審 曾自承：「（明借款時間係從何起迄？）第1 筆借款是從 85年9月13日，最後一筆是86年3月6日，總共借款 15,630,000 元。（抵押權設定於何時？）是86年6月26日 。（為何於86年6月26日才設定抵押權？）是借款以後， 事後為了擔保債權的清償，才設定抵押權的。（借款當時 是否有約定要設定抵押權？）係借款當時約定或借款以後 才約定需要再確認。」、「（有關抵押權設定約定係於何 時？）設定是於借款之後，係為擔保借款才約定設定抵押 權。」等語（見原審重訴卷第106至107頁），是上訴人係 借款後另行合意設定系爭抵押權，則參諸前開判例意旨， 系爭抵押權之設定自屬無償行為。又上訴人雖辯稱訴外人 陳明正早於86年1 月即交付包含土地權狀等設定抵押權之 證件予伊，伊與訴外人陳明正已有合意設定云云，證人高
源豐雖於原審到庭附合證稱：「其曾聽上訴人提及曾借款 予訴外人陳明正，其並向陳明正取得某不動產權狀後再轉 交予被告：：大約是86年1 月的時候」等語，然其亦證稱 其並不知該借款之數額、時間，亦不知訴外人陳明正與上 訴人間於借貸時是否有設定系爭抵押權之合意等情，已難 為上訴人有利之證明，況交付土地權狀之原因萬端，尚難 以此即認上訴人與訴外人陳明正早於86年1 月即有設定抵 押權之意思合致，又本件為最高限額抵押權，上訴人如有 意於借貸時即為抵押權設定之合意，又何須延宕至86年6 間始為設定？上訴人上開所辯，亦無可採。
⒉按民法第244 條所規定因詐害行為所得行使之撤銷權，係 屬撤銷訴權，應以訴之方法行使，須經法院為撤銷其行為 之形成判決，始能發生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以 前，債務人之行為尚非當然無效。又抵押權設定行為為詐 害行為時，抵押物縱經拍賣並經塗銷抵押權登記，其抵押 權設定行為仍非不得撤銷，須經法院判決撤銷後，始能認 抵押權人之優先受償權不存在。原審疏未注意及此，於系 爭抵押權設定行為尚未經法院判決撤銷前，即遽認楊錫基 、王碧月之優先受償權不存在，殊有未合（最高法院92年 度台上字第號821 號判決可資參照），上訴人間就訴外人 陳明正所有系爭房地所設定之系爭抵押權係屬無償行為， 固如前述，惟被上訴人僅於本院陳明欲撤銷該抵押債權及 抵押權之設定，並未依民法第244 條規定提起撤銷訴訟， 自不生撤銷之效力，再「前條撤銷權，自債權人知有撤銷 原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消 滅」民法第245條定有明文，本件抵押權係於86年6月間即 行設定，被上訴人迄未提起民法第244 條撤銷訴訟，早已 逾越上開10年除斥期間。上訴人與訴外人陳明正間系爭抵 押權設定登記既仍存在，上訴人持以行使主張抵押債權優 先受償之權利，自無違誤，被上訴人之主張，應無可採。六、綜上，上訴人與訴外人陳明正間就系爭房地所設定之系爭抵 押債權並無虛偽之情事，惟因係債權成立事後設定抵押權係 屬無償行為，固如前述，然被上訴人未依民法第244條第1項 規定，提起撤銷訴訟，系爭抵押債權及抵押設定登記仍存在 ，從而本院執行處據而於101年1 月30日製作之100年度司執 字第64401 號分配表即無違誤，被上訴人請求應剔除系爭分 配表所載上訴人之抵押債權，為無理由，不應准許，原審准 許被上訴人之請求，而為其勝訴之判決，自有未洽，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將 原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌 後，認與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決， 而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費 用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。民事 訴訟法第78條及第87條分別定有明文。本件訴訟總費用為第 一審訴訟費用（即裁判費）5,180元、第二審訴訟費用9,808 元（即裁判費7,770元、證人旅費2,038元），計為14,988元 ，本院爰依職權確定上開訴訟費用應由敗訴之被上訴人負擔 。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條、第87條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 杭起鶴
法 官 周素秋
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
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