臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴字第745號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳漢文
劉伊琪
上 一 人
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第799 、3065號），本院判決如下：
主 文
陳漢文共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之第三級毒品愷他命共拾壹包，均沒收。
劉伊琪轉讓第三級毒品，共二罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之第三級毒品愷他命共拾壹包，各在其上開所犯轉讓第三級毒品二罪項下，均宣告沒收。上開轉讓第三級毒品二罪所處之刑，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之第三級毒品愷他命共拾壹包，均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，因販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，如附表所示之第三級毒品愷他命共拾壹包，均沒收。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。 事 實
一、陳漢文、劉伊琪前為男女朋友關係（2 人於民國102 年7 月 29日結婚），2 人均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命） 業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所之第 三級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓，陳漢文為供 其與劉伊琪施用，先於102 年1 月1 日至同年月2 日間某時 ，在臺南市中西區康樂街「康樂隊酒店」前，以新臺幣（下 同）8,000 元之價格購入第三級毒品愷他命純質淨重逾31.7 68公克後，放置在臺南市○○區○○路0 段000 號其與劉伊 琪共同經營之「QS服飾店」內，告知劉伊琪得自行取用，即 與劉伊琪共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯 意聯絡，共同持有上開純質淨重逾31.768公克之第三級毒品 愷他命。
二、劉伊琪與陳漢文共同持有上開第三級毒品愷他命後，劉伊琪 竟另行起意，分別為下列行為：
（一）基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102 年1 月4 日晚
間8 時許，在臺南市○○區○○路0 段000 號其所經營之 「QS服飾店」內，以將重量未逾1 公克之第三級毒品愷他 命無償提供與林雅琪施用之方式，轉讓第三級毒品愷他命 與林雅琪1 次。
（二）基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102 年1 月6 日晚 間7 時許，在臺南市○○區○○路0 段000 號其所經營之 「QS服飾店」內，以將重量未逾1 公克之第三級毒品愷他 命無償提供與林雅琪施用之方式，轉讓第三級毒品愷他命 與林雅琪1 次。
（三）基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102 年1 月6 日晚間7 時許，在臺南市○○區○○路0 段000 號其 所經營之「QS服飾店」內，以1,000 元之價格，販賣第三 級毒品愷他命1 包與劉育瑋、陳美君。
嗣警方於102 年1 月6 日晚間7 時30分許，見劉育瑋、陳美 君所駕駛之車號0000-00 號自用小客車違規停放在臺南市○ ○區○○路0 段000 號「QS服飾店」前，通知劉育瑋前來駛 離，劉育瑋前來後，警方發現其身上有濃重之愷他命菸味， 而進入「QS服飾店」店內徵得劉伊琪同意查看「QS服飾店」 ，嗣在店內後方房間內發現愷他命1 包，劉伊琪即自行將上 開轉讓、販賣後所剩餘如附表所示之愷他命11包交付與警方 扣押，並供出其毒品來源為陳漢文，自行以電話通知陳漢文 到場，使警方因而查獲陳漢文上開犯行。
三、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳漢文 、劉伊琪及被告劉伊琪之選任辯護人於本案言詞辯論終結前 ，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之 狀況認為適當，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能 力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院 於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。二、訊據被告陳漢文、劉伊琪對於其所涉之上開事實均坦承不諱 ，其2 人之供述互核一致，被告劉伊琪之自白並核與證人林 雅琪於警詢之證述及偵查中之結證、證人劉育瑋及陳美君於 警詢之證述相符（見警卷第24至29、30至35、37至41頁、偵 字第799 號偵卷第41至42頁），並有臺南市政府警察局第二 分局於102 年1 月6 日對被告劉伊琪執行扣押之扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物照片17張附卷可稽（見警卷第21至
22、24、30至32頁），復有如附表所示重量之白色粉末結晶 共11包扣案可以佐證，又上開白色粉末結晶經送高雄市立凱 旋醫院鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，且驗前總 純質淨重合計約31.768公克，有該院102 年2 月8 日高市凱 醫驗字第22463 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 件在卷可考（ 見偵字第799 號偵卷第62至64頁），足認被告2 人之自白均 與事實相符，可以採信。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查本件被告劉伊琪就事實欄二之（三）犯行已供承係以1, 000 元之代價販賣第三級毒品與證人劉育瑋、陳美君，核與 上開證人之警詢證述吻合，已如前述，雖無法明確計算被告 劉伊琪販賣毒品可得之利潤，惟揆諸前開說明，參以取得毒 品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告劉伊 琪在與證人劉育瑋、陳美君並無特別深厚或親密之交情下， 自無平價轉讓毒品自負風險之理，被告劉伊琪亦自承係因貪 小便宜才向證人劉育瑋、陳美君收取價款（見本院卷第98頁 反面），足認被告劉伊琪上開販賣第三級毒品犯行，無非係 欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利 益之營利意圖。
四、綜上所述，本案事證明確，被告劉伊琪、陳漢文上開犯行， 均堪認定。
五、論罪：
（一）核被告陳漢文事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告 陳漢文與劉伊琪就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
（二）核被告劉伊琪事實欄一、二之（一）、（二）所為，係犯 2 次毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 ；其事實欄一、二之（三）所為，則係犯1 次毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告劉伊琪事 實欄一所為，雖亦構成毒品危害防制條例第11條第5 項之 持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其事實欄一持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為事實 欄二之（一）、（二）轉讓第三級毒品及事實欄二之（三 ）販賣第三級毒品之高度行為所吸收，故就其事實欄一犯 行，不另論罪，公訴意旨認被告劉伊琪持有第三級毒品20 公克以上之犯行應與其所犯2 次轉讓第三級毒品犯行及1 次販賣第三級毒品犯行分論併罰，顯有誤會，附此敘明。 被告劉伊琪所犯2 次轉讓第三級毒品犯行及1 次販賣第三 級毒品犯行，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予分論 併罰。
（三）公訴意旨雖以：目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製 劑，僅單方注射1 種，而查本案被告劉伊琪轉讓與證人林 雅琪施用之愷他命為粉末狀，摻入香菸內吸食，並非注射 製劑，自非合法製造，應屬國內違法所製造之偽藥，故認 被告劉伊琪事實欄二之（一）、（二）所示各次轉讓愷他 命之犯行，同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪及 毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，2 罪間係屬法條競合關係，且因藥事法第83條第1項為後法 ，又為重法，故應從重依藥事法第83條第1項處罰。惟： ⒈ 按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數 法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護 者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪 ，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台非字第21號 判決意旨參照）。
⒉ 然依藥事法第83條第1 項係規定：「『明知為偽藥』…， 而…轉讓（偽藥）」，故要依本條論以轉讓偽藥罪，須以 行為人主觀上「明知為偽藥」為構成要件，即限於行為人 主觀上對轉讓客體為偽藥具備直接故意（最高法院69年台 上字第595 號、46年台上字第377 號判例意旨參照）；而 毒品危害防制條例第8 條第3 項則僅規定：「轉讓第三級
毒品」，並不以行為人主觀上「明知為第三級毒品」為構 成要件，即行為人主觀上僅需具備轉讓客體為毒品之認識 ，即僅有間接（未必）故意可構成，是前揭2 法條之客觀 構成要件固屬相同，然就主觀構成要件上，卻有程度不同 之明文規範差別。
⒊ 亦即，倘行為人主觀上「同時」明知愷他命為偽藥並具備 愷他命為毒品之認識，卻仍轉讓愷他命予他人，則因藥事 法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定， 均係為處罰行為人任意轉讓愷他命，致使他人暴露於受愷 他命之不當藥害或毒害之風險而設，應認所保護者係同一 法益，則依上開有關法條競合之說明，固可認行為人之轉 讓愷他命之一行為「同時符合」藥事法第83條第1 項及毒 品危害防制條例第8 條第3 項之構成要件，而屬法條競合 關係，依重法優於輕法、後法優於前法之原則，應從重以 藥事法第83條第1 項規定處斷。然而，倘行為人主觀上僅 有愷他命為毒品之認識，欠缺積極具體證據足認行為人主 觀上已明知愷他命亦為偽藥，即因前揭2 法條客觀構成要 件雖同，然主觀構成要件之要求卻不盡相同，則行為人轉 讓愷他命之一行為，即難認亦同時該當於藥事法第83條第 1 項之構成要件，應僅符合毒品危害防制條例第8 條第3 項規定，此時，即因事實認定上根本未該當前揭「一行為 同時觸犯數（保護相同法益）罪名」之法條競合要件，自 無繼續比較兩者何為重法、何者為後法而再從重處罰之餘 地，先予辨明。
⒋ 經查：本件被告劉伊琪於本院訊問時供稱：伊僅知道愷他 命為毒品，並不知愷他命亦為偽藥等語（見本院卷第98頁 正面），公訴意旨雖以：合法製造之愷他命僅有針劑，粉 末狀之愷他命均屬非法製造且係偽藥等語，雖非無據，然 藥事法所規範之偽藥種類繁多，型態不一，而現今常見之 報章雜誌、新聞媒體，均統稱愷他命為毒品，幾無以偽藥 稱之者，故一般社會大眾雖能體認其毒害，但多無從認知 其亦為藥害，故前揭公訴意旨所指乙節，本院認尚非屬普 遍之常識，而被告劉伊琪係不具備醫藥專業知識之一般民 眾，其供稱僅知愷他命為毒品，不知愷他命亦同時為偽藥 乙節，尚非與一般常情事理有違，此外，檢察官復未能提 出其他積極具體事證足認被告劉伊琪確已「明知」愷他命 亦為偽藥，故基於罪如有疑、利於被告之刑事法則，自應 對被告劉伊琪為有利之認定。
⒌ 綜上，被告劉伊琪所犯如事實欄二之（一）、（二）所為 之轉讓愷他命犯行，因無證據證明已完全符合藥事法第83
條第1 項轉讓偽藥罪之構成要件，自僅得依毒品危害防制 條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪論處，是公訴意旨認 被告劉伊琪本案2 件轉讓愷他命犯行，均應於法條競合後 ，從重各論以一轉讓偽藥罪，尚有未合，惟因2 者社會基 本事實同一，且業經本院於審理時告知被告劉伊琪上開罪 名（見本院卷第94頁反面），充分保障其防禦權，爰依法 變更起訴法條，逕予論處。
六、刑之加重與減輕：
（一）被告劉伊琪遭查獲後，供出其毒品來源為被告陳漢文，並 自行以電話通知被告陳漢文到場配合警方調查，使警方因 而查獲被告陳漢文本案持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之犯行乙節，有警員蘇敬修於102 年10月1 日出具之執 勤報告1 件在卷可稽（見本院卷第45頁），是被告劉伊琪 本案所犯2 次轉讓第三級毒品罪及1 次販賣第三級毒品罪 ，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。又被 告劉伊琪對本案2 件轉讓第三級毒品犯行，於偵查及審判 中均自白不諱（見偵字第799 號偵卷第35頁反面、第36頁 正面、本院卷第34頁反面至第35頁正面、第94頁反面）， 均應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑，並就其本案2 件轉讓第三級毒品犯行，依刑法第70條 規定，均遞減其刑。
（二）被告劉伊琪之選任辯護人雖以：被告劉伊琪於警詢時已坦 承分擔本件販賣第三級毒品犯行之「交付毒品」構成要件 行為，僅為減輕個人刑責辯稱聯絡與收取金錢之人係被告 陳漢文，其又於本院審理時自白本件販賣第三級毒品犯行 ，其所涉之販賣第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第 17條第2 項有關犯第4 條之販賣毒品罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人 坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而 毒品危害防制條例第4 條所定販賣毒品罪（包括販賣第一 級至第四級毒品），係以行為人主觀上有販賣營利意圖， 而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若 行為人否認主觀上有販賣營利意圖，即與販賣毒品罪之構 成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或 主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院10 2 年度台上字第4141號判決意旨參照）。查被告劉伊琪警 詢時固坦承於上開時、地交付第三級毒品愷他命1 包與劉 育瑋、陳美君之事實，惟始終否認販賣第三級毒品與劉育 瑋、陳美君乙節，而所謂為減輕個人刑責辯稱聯絡與收取
金錢之人係被告陳漢文乙情，依其供述語意，係指完全不 知其所交付之毒品有對價關係，係否認其有營利之意圖（ 見警卷第2 、5 頁），揆諸上開說明，自難認其於偵查中 亦有自白，何況被告劉伊琪於警詢中所述，係虛構被告陳 漢文與證人劉育瑋、陳美君聯絡販毒並收取價金後再由其 交付毒品之情節，與其被訴之事實全然不同，亦難認係自 白，是就被告劉伊琪此部分犯行，自無從依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
（三）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得 為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑 法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號 判決意旨參照）。被告劉伊琪之選任辯護人雖請求本院就 被告劉伊琪本案所犯販賣第三級毒品犯行依刑法第59條之 規定減輕其刑。惟查被告劉伊琪所犯販賣第三級毒品罪， 經依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑後，因 該條項規定同時有免除其刑之規定，依刑法第66條規定得 減輕至3 分之2 ，法定最輕本刑即減為1 年8 月以上有期 徒刑，尚非嚴峻，審酌被告劉伊琪為牟取利益，無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，恣意將第三級毒品販賣與他人，不 僅造成毒品氾濫、戕害國人健康，且可能致使購毒者為購 買毒品，滋生其他財產犯罪，是就其所犯販賣第三級毒品 犯行，量處上開最低本刑，尚難認為有情輕法重或猶嫌過 重之情形，被告劉伊琪之選任辯護人就此請求本院再依刑 法第59條酌減其刑，依其犯罪情狀以觀，自非可取，且又 無其他事證足認被告劉伊琪上開犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定 最低度刑猶嫌過重之情事，被告劉伊琪上開販賣第三級毒 品犯行即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕 其刑，併此指明。
七、科刑：
（一）爰審酌被告陳漢文恣意購入大量第三級毒品而與被告劉伊 琪共同持有，行為已屬不該，而被告劉伊琪四肢健全，正 值青年，且有正當工作，本可循正當途徑謀生，明知毒品 戕害國民身心健康，助長社會不良風氣，竟仍販賣、轉讓 第三級毒品與他人，危害社會治安、並戕害國民健康，行 為更屬未洽，惟念被告陳漢文、劉伊琪並無前科，素行良
好，犯後終能坦承犯行，頗有悔意，犯後態度尚可，本件 被告劉伊琪僅轉讓第三級毒品2 次、販賣第三級毒品1 次 ，且對象僅有3 人，其販賣毒品犯行應屬施用毒品者間互 通有無之情形，與大盤、中盤毒梟販賣毒品之情節有別， 兼衡酌渠2 人之智識程度、生活狀況等一切情狀，就渠2 人所涉之犯行，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳漢 文所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所處之刑及 被告劉伊琪所犯轉讓第三級毒品罪2 罪所處之刑，均諭知 易科罰金之折算標準。
（二）被告劉伊琪行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正 公布，於同年月25日生效，修正後將裁判確定前犯數罪而 有該條第1 項但書各款所定情形者，明定不得併合處罰， 以避免不得易科罰金或易服社會勞動之罪與得易科罰金或 易服社會勞動之罪合併定應執行刑後，造成原本得易科罰 金或易服社會勞動之罪無法易科罰金或易服社會勞動之結 果；此外，復於該條第2 項增列「前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規 定，賦予受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪與不得 易科罰金或易服社會勞動之罪選擇仍依刑法第51條規定請 求檢察官聲請定應執行刑之權利。比較結果，自以修正後 之規定較有利於被告劉伊琪，依刑法第2 條第1 項但書， 關於本案被告劉伊琪所犯3罪 併合處罰與否，應適用修正 後刑法第50條之規定定之。準此，本案被告劉伊琪所犯販 賣第三級毒品罪所處之刑，為不得易科罰金之罪刑，其所 犯轉讓第三級毒品罪2 罪所處之刑，則均為得易科罰金之 罪刑，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，僅能就其所 犯轉讓第三級毒品罪2 罪所處之刑定其應執行之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，而就其所犯販賣第三級毒品所處 之刑則不應與上開轉讓第三級毒品罪2 罪所處之刑合併定 其應執行之刑，附此敘明。
（三）查被告劉伊琪未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 件在卷可按，素行尚可，其因一時 失慮致罹重典，且終能坦承犯行，表達悔悟之意，信其經 此追訴審判之教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，又被 告劉伊琪涉犯本案犯行時年僅22歲，目前亦僅23歲，年輕 識淺，思慮未周，現於銾樽實業有限公司擔任品檢員，有 正當職業，如令其入監服刑，刑罰之烙記效應恐使其前途 蒙塵，且其年紀尚輕，正值人格發展之重要時期，極易受 他人影響，若將其置於監所之染缸，反增其感染惡習之機 會，對其品格塑造及將來對社會之適應，未必有其助益，
毋寧給予被告劉伊琪自新之機會，綜合上情，本院認尚無 逕對被告劉伊琪施以自由刑之必要，宜先賦予被告劉伊琪 非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開 對被告劉伊琪宣告之刑，應均以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款之規定，均宣告緩刑5 年。又本件 被告劉伊琪因年輕識淺而誤蹈法網，守法觀念顯有不足， 為期被告劉伊琪能確實革除販賣、轉讓毒品之惡習，矯治 其不正之心態，有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，併 予諭知緩刑期間付保護管束，以輔導向善，並觀後效。另 被告劉伊琪雖得暫免徒刑執行，然斟酌被告劉伊琪本案犯 罪態樣、犯罪情節、原因、目的、所生危害等，認為促使 被告劉伊琪於緩刑期內，能深知戒惕，建立其正確之價值 觀，宜賦予其適當之社會處遇，以導正其行為，爰再依刑 法第74條第2 項第5 款之規定，命其應向檢察官指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供180 小時之義務勞務，俾使其得於此 過程中習得社會生活應有之正確處世態度，以勵自新。惟 被告劉伊琪如未履行前開義務勞務，情節重大者，得撤銷 其緩刑之宣告，同法第75條之1 第1 項第4 款定有明文， 併此指明。
八、沒收：
（一）按毒品危害防制條例條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級 毒品純質淨重達20公克以上，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三 、四級毒品及持有第三、四級毒品純質淨重達20公克以上 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院 99年度台上字第2733號、第3733號判決均同此見解）。是 被告陳漢文持有第三級毒品愷他命逾20公克以上、被告劉 伊琪轉讓、販賣第三級毒品，既均已構成犯罪，且扣案渠 2 人所共同持有如附表所示之第三級毒品愷他命共11包均 與上開犯行有關，揆諸上開說明，扣案如附表所示之第三 級毒品愷他命共11包，即屬不受法律保護之違禁物，應依 刑法第38條第1 項第1 款之規定，於渠2人 所犯之各該罪
刑項下，均宣告沒收。
（二）末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」性質 上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行 之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「 或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時， 因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ，不發生追徵價額之問題；又該規定既有意省略「不問屬 於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參 照刑法第38條第3 項前段規定之立法精神，應認「以屬於 犯人者為限」，始得宣告沒收（最高法院99年度第5 次刑 事庭會議（二）決議、95年度台上字第3710號判決意旨參 照）。查被告劉伊琪販賣第三級毒品所得1,000 元，係被 告劉伊琪販賣毒品所得之財物，且被告劉伊琪已收迄，業 據被告劉伊琪供認在卷（見本院卷第34頁反面），依上開 說明，被告劉伊琪上開販賣毒品所得雖未經扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告劉伊琪所犯 販賣第三級毒品犯行罪刑項下宣告沒收，併宣告如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案電子磅秤2 臺 、現金3,800 元、夾鏈袋50個、行動電話2 支，並無證據 證明與本案被告陳漢文、劉伊琪之犯罪事實有關，自無從 在渠2 人所犯罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第11條第5 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項後段、第11條、第28條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳照世到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 陳本良
法 官 游育倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────┬─────┬─────┬───────┐
│編│毒品種類 │驗前淨重 │驗餘淨重 │驗前總純質淨重│
│號│ │ │ │ │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│1 │第三級毒品愷他命│4.329 公克│4.305 公克│約3.417 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│2 │第三級毒品愷他命│4.434 公克│4.414 公克│約4.159 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│3 │第三級毒品愷他命│3.288 公克│3.264 公克│約2.510 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│4 │第三級毒品愷他命│4.365 公克│4.340 公克│約4.127 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│5 │第三級毒品愷他命│3.273 公克│3.253 公克│約3.199 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│6 │第三級毒品愷他命│3.269 公克│3.246 公克│約2.881 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│7 │第三級毒品愷他命│3.282 公克│3.256 公克│約2.601 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│8 │第三級毒品愷他命│3.274 公克│3.252 公克│約2.554 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│9 │第三級毒品愷他命│3.242 公克│3.222 公克│約2.676 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│10│第三級毒品愷他命│3.267 公克│3.243 公克│約3.177 公克 │
├─┼────────┼─────┼─────┼───────┤
│11│第三級毒品愷他命│0.532 公克│0.512 公克│約0.467 公克 │
├─┴────────┴─────┴─────┼───────┤
│ 驗前總純質淨重合計│約31.768 公克 │
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