臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 102年度簡字第2333號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林宏儒
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（102年度偵字第11580號），本院判決如下：
主 文
林宏儒成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、林宏儒前於民國101年間，因施用毒品案件，經本院以101年 度簡字第1304號判決判處有期徒刑2月確定，於101年11月20 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketami ne，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定 之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之 不確定故意，於102年7月18日下午1時許，在其未成年之友 人許○溶（86年12月生，真實姓名、年籍詳卷）位於臺南市 ○○區○○○街000號3樓之13號居所之房間內，將其所有之 愷他命少許（純質淨重未達20公克）放在原置於該房間內之 K盤上，無償任由許○溶及在場之未成年人葉○毅、汪○柔 、吳○益（分別為84年9月、86年2月、86年4月生，真實姓 名、年籍均詳卷）將該第三級毒品愷他命置於香菸內，以此 方式各施用第三級毒品愷他命1次。嗣因警方於同日下午3時 20分至50分許，至上址欲尋找經本院另案協尋之許○溶，經 許○溶同意搜索該處，扣得K盤1個，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、被告林宏儒固不否認其有於上開時、地，將其所有之愷他命 取出放置於K盤上，且在場之許○溶、葉○毅、汪○柔、吳 ○益等4人（下合稱許○溶等4人）均有以將該愷他命置入香 菸內，以此方式施用愷他命各1次之事實，惟矢口否認有何 轉讓第三級毒品愷他命與許○溶等4人之犯行，辯稱：其將 愷他命取出是供自己施用，許○溶等4人係逕行取用，其當 時有告知渠等4人不要施用云云，經查：
㈠被告於102年7月18日下午1時許，應許○溶之邀約至許○溶 位於臺南市○○區○○○街000號3樓之13號居所之房間後， 便將其所有之愷他命少許（純質淨重未達20公克）放在原置 於該房間內之K盤上供己施用，許○溶等4人有將該K盤上之 愷他命摻入香菸內施用。於同日下午3時20分至50分許，警 員經許○溶同意搜索上開許○溶居所房間，扣得K盤1個，同
日並經被告及許○溶等4人同意採尿，送驗結果均呈愷他命 代謝物陽性反應等事實，業據被告於警詢及偵訊中坦承不諱 （見警卷第5頁、偵卷第30頁），核與證人許○溶、汪○柔 、吳○益於警詢及偵訊中，及證人葉○毅於警詢中證述情節 相符（見警卷第9至11、19至20、24至26、29至30頁、偵卷 第16、20至21頁），並有臺南市政府警察局永康分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片3張、勘查 採證同意書及臺南市政府警察局永康分局送驗尿液編號與真 實姓名對照表編號名冊各5紙、尿液採驗作業管制紀錄清冊2 紙、正修科技大學超微量研究科技中心102年8月2日編號R00 -0000-000～005號尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第1 、33至51頁、第2頁背面），此部分之事實應堪認定。 ㈡又被告於警詢時供稱：其與許○溶等4人於上開時、地有一 起施用愷他命，施用之愷他命係其拿出來，免費給大家一起 吸食的；當時許○溶等4人要拿去愷他命施用時，其並未加 以制止或反對等語（見警卷第5至6頁），核與證人許○溶於 警詢中證稱：被告於102年7月18日下午1時許至伊前開居所 房間後，就拿出愷他命放置在K盤上，伊及汪○柔、吳○益 、葉○毅等4人便說「我們也要吃」，被告便免費提供愷他 命供伊等4人一起吸食等語（見警卷第9至10頁）相符。亦與 證人汪○柔、吳○益、葉○毅於警詢時證稱：渠等於102年7 月18日當日施用之愷他命為被告免費提供等語（見警卷第19 至20、24至25、29頁），互核一致。參以證人汪○柔於偵訊 中證稱：當日被告有看到伊等在施用愷他命，有說吃那個不 好，但也沒有說不能吃等語；證人吳○益於偵訊中證稱：當 日被告有看到伊等在施用愷他命，但沒有加以阻止等語（見 偵卷第20頁背面至21頁），足徵被告前開供稱其於前開時、 地有免費提供愷他命供許○溶等4人施用等情，應與事實相 符。至證人許○溶於偵訊中翻異前詞，另稱：伊不知道當日 愷他命係何人所有，亦不知悉汪○柔、吳○益、葉○毅有無 施用愷他命，僅因警察已認定愷他命是被告所有，且汪○柔 、吳○益、葉○毅與伊當早上一同去游泳，應無攜帶愷他命 ，可能攜帶愷他命者僅有被告，始在警詢為前揭證述云云， 因與其他在場之證人即汪○柔、吳○益、葉○毅所述顯有齲 齬，顯係迴護被告之詞，尚難採信，並以此對被告為有利之 認定。
㈢被告復辯稱：其有告知許○溶等4人，愷他命不好，不要施 用云云，惟其於許○溶等4人當場欲將愷他命摻入香菸施用 時，並未積極阻止乙節，業經證人汪○柔、吳○益證述明確 ，已如前述。而一般熟識友人間使用彼此物品，甚少正式訂
立契約、協商使用數量、內容，多以口頭告知欲使用或以行 動表示加以使用之狀況，倘若有不便借用或不欲將該物品提 供與友人使用之情況，物品所有人當即時阻止該物品遭友人 取走使用，或即時索回該物品。是被告如不願許○溶等4人 施用其所有之上揭愷他命，自應及時將該愷他命收起或索回 ，避免許○溶等4人加以施用，豈有仍任由許○溶等4人將愷 他命摻入香菸後施用，未加制止之理，足見被告此部分辯詞 ，有違常情，尚難採信。綜上所述，應認本件事證明確，被 告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查「…二、查愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2 月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及 科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品。三、另藥品須經 行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三 級、第四級管制藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理 局申請核發製造同意書。是以，為醫藥用途之正當目的，而 欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥 品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂 前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事 法第二十條第一款等規定。四、綜此，案內愷他命如確屬非 為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款規定 之適用。」，有行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日F DA管字第0000000000號函附卷可參。故倘非有證據證明行為 人係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用而使用，一般民 眾非法使用之愷他命即應以「毒品危害防制條例」論處。經 查，本案被告並未供述其轉讓愷他命與許○溶等4人施用係 基於合於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明本案被 告轉讓與上開證人之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用， 揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告之法則，被告轉讓愷 他命之犯行，自應以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三 級毒品罪論處，而不另構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三 級毒品罪。被告於轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之行為 ，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克 以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質 淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告轉讓第三級 毒品愷他命前之持有愷他命之行為屬不罰之行為。又被告以 一轉讓第三級毒品愷他命行為，同時提供許○溶等4人施用 ，為想像競合犯，應從一重處斷。又被告有事實欄所載之犯 罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1
份可按，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑 。且被告為80年7月5日出生之成年人，而被告轉讓愷他命之 對象許○溶等4人，除葉○毅為84年9月生，其餘3人均於86 年出生，行為時為未滿20歲之未成年人，有許○溶等4人之 個人基本資料查詢結果畫面列印各1紙在卷（見警卷第55至5 8頁），是被告成年人對未成年人轉讓第三級毒品，應依毒 品危害防制條例第9條之規定加重其刑，並依刑法第70條之 規定遞加之。另毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉 讓毒品達一定數量，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定 之。」，行政院據該規定發布「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2條第1項第3款規定：轉讓第三級毒品達淨重20公克 以上者，加重其刑至2分之1，但依證人許○溶等4人之供述 ，被告轉讓第三級毒品愷他命僅供渠等摻入香菸內吸食，佐 以警方於同日下午3時20分至50分許，至許○溶上開居所搜 索，並未扣得第三級毒品愷他命，有搜索、扣押筆錄1份及 扣押物品目錄表1份在卷可稽（見警卷第1至2頁），足認被 告轉讓之第三級毒品愷他命數量甚微，且本件亦無其他證據 證明被告轉讓與許○溶等4人之愷他命逾淨重20公克，自不 得依該標準加重其刑。爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令 ，任意持有愷他命而無償轉讓予思慮未周之未成年友人許○ 溶等4人施用，助長毒品氾濫之風，並危害己身及未成年人 身心健康，所為可議，兼衡被告素行，於警詢自述高中肄業 之智識程度及勉持之家庭經濟情況（見警卷第4頁）暨犯後 否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科 罰金之折算標準，以資警惕。另扣案之K盤1個，並非被告所 有，業經被告及證人許○溶供陳明確（見警卷第5、9頁）， 又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條 例第8條第3項、第9條，刑法第11條、第55條、第47條第1項 、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上 訴狀（應附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議 庭。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
刑事第四庭 法 官 李音儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 郭錦賢
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬以下罰金。