臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第3499號
原 告 何伯俊 住新北市永和區博愛街
被 告 江麗珍
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國102 年10月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告依臺北市中山地政事務所中山字第三０七九００號抵押權設定登記，以原告所有坐落臺北市○○段○○段○○○○○○○○○地號土地（權利範圍為五分之一）及其上建號臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○號建物即臺北市○○路○○○巷○號二樓（權利範圍全部）所設定之抵押權不存在。被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。查本件 原告係依民法第767 條第1 項中段除去妨害請求權請求確認 抵押權不存在，並主張塗銷抵押權設定登記，自係因不動產 之物權涉訟，應專屬不動產所在地法院管轄，而系爭不動產 係位於「臺北市中山區」，是本院就本件確認抵押權不存在 事件自有管轄權，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年臺上第1031號判例意旨參照）。本件原告以被告依臺北市 中山地政事務所中山字第307900號抵押權設定登記（下稱系 爭抵押權設定登記），以原告所有坐落臺北市○○區○○段 ○○段0000○0000號地號之土地（權利範圍為五分之一）及 其上建號臺北市○○區○○段○○段00000 ○0000號建物即 臺北市○○路00巷0 號2 樓（權利範圍全部）（下稱系爭不 動產）所設定之抵押權不存在，原告主張系爭抵押權之存否 ，其法律關係並不明確，有妨害原告對於系爭不動產所有權 之私法上權益之危險，此項危險並得以確認判決除去之，故 原告就本件確認訴訟有受確認判決之法律上利益。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告為擔保其對訴外人何錫瀛、鄭秀明之債 權，於民國72年11月10日以原告所有坐落臺北市中山區中山 段二小段之系爭不動產設定抵押權，共同擔保債權總金額新 臺幣60萬元，存續期間自72年11月8 日起至75年11月8 日止 之抵押權（下稱本件抵押權）。茲因被告對何錫瀛、鄭秀明 之債權已於90年11月8 日罹於時效，被告復未於消滅時效完 成後五年內實行抵押權，本件抵押權已消滅，惟被告迄未塗 銷抵押權登記，已妨害原告之所有權，爰訴請確認本件抵押 權不存在，並請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。並 聲明：判決如主文所示等語。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、查原告主張之上揭事實，業據其提出與所述相符之系爭不動 產之土地暨建物登記謄本等件為證（見本院卷第6頁及第7頁 ），又被告已於相當時期受合法通知，既未於言詞辯論期日 到場，復未提出任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第28 0 條第3 項之規定，被告非依公示送達通知，視同自認原告 之主張，自堪信原告之主張為真正。按「請求權，因十五年 間不行使而消滅。」民法第125 條前段定有明文。又按「以 抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 ，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權 消滅。」民法第880 條復定有明文。本件債權請求權，已在 90年11月8 日因時效完成而消滅，且抵押權人之被告並未在 抵押權所擔保之債權請求權消滅時效完成後5 年間實行其抵 押權，其抵押權因而亦已消滅，勘可認定。從而，原告依民 法第767 條第1 項中段規定，請求確認系爭不動產所設定之 抵押權不存在，並請求被告塗銷抵押權設定登記，為有理由 ，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
書記官 詹雪娥