臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第496號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 湯豐杰
選任辯護人 陳君瑋律師
李靜華律師
被 告 范姜峻邦
選任辯護人 周武榮律師
翁詩淳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第7107號），本院判決如下：
主 文
湯豐杰所犯如附表三編號一至三所示轉讓偽藥罪，各處如附表三編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑柒月，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重叁點陸貳壹捌公克）及該包裝袋壹個，均沒收之。范姜峻邦所犯如附表四編號一至三所示轉讓偽藥罪，各處如附表四編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑柒月。范姜峻邦共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟元，與真實姓名不詳、綽號「弟弟」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、湯豐杰（綽號「小杰」、「子浩」及「耗子」）、范姜峻邦 （綽號「阿邦」）均明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命 」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級 毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事 法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得轉讓，竟 分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，湯豐杰於如附表一編號一 至三所示之時間、地點，無償轉讓少量（詳細重量不詳）之 愷他命予陳威翔、羅世諭及范姜峻邦各1次；范姜峻邦於如 附表二編號一至三所示之時間、地點，無償轉讓少量（詳細 重量不詳）之愷他命予陳威翔、羅世諭及湯豐杰各1次。二、范姜峻邦另明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，愷 他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法 相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款 所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得販賣，竟仍 基於販賣愷他命以營利之犯意，意圖營利販賣愷他命，於民 國102年2月10日晚間10時55分許，先以其所有持用之門號00
00000000號蘋果廠牌行動電話1支與李庭羽談妥販售愷他命 之交易細節後，復委由與其具有共同犯意聯絡之綽號「弟弟 」之真實姓名、年籍不詳成年男子，於同日晚間10時55分至 11時7分間之某時，將愷他命1小包（重約3、4克）送至臺北 市○○區○○○路0段00巷00號4樓李庭羽住處樓下交付予李 庭羽，並收受李庭羽支付之對價新臺幣（下同）2,000元（ 起訴書誤載為1,800元）。
三、嗣於102年3月27日下午6時許，為警在湯豐杰、范姜峻邦位 於臺北市○○區○○○路0段00號5樓之27住處查獲，並扣得 湯豐杰所有之愷他命1包（毛重3.8220公克、淨重3.6220公 克）及范姜峻邦所有之蘋果廠牌行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1張）等物。
四、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人 於審判外之言詞、書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被 告湯豐杰、范姜峻邦（下稱被告2人）及其等辯護人於本院 準備程序均同意作為證據，本院審酌該具有傳聞證據性質之 證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，以之 作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及 其等辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告2人轉讓愷他命部分：
㈠上開事實欄一所示之犯罪事實（分別詳如附表一、二所載） ，業據被告2人於偵、審中均坦承不諱，核與證人陳威翔、 羅世諭、范姜峻邦（就被告湯豐杰之附表一編號三犯行部分 ）、湯豐杰（就被告范姜峻邦之附表二編號三犯行部分）於 偵查中證述情節大致相符，此外，扣案被告湯豐杰所有之白
色微黃結晶1包（毛重3.8220公克、淨重3.6220公克、取樣0 .0002公克、驗餘淨重3.6218公克），經送交通部民用航空 局航空醫務中心鑑定結果，檢出愷他命成分無誤，有該中心 102年4月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可考， 足徵被告2人前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡據上，被告2人上開轉讓愷他命犯行各3次，均事證明確，應 依法論科。
二、被告范姜峻邦販賣愷他命部分：
㈠訊據被告范姜峻邦固坦承有於上開時間持行電電話與李庭羽 為如附表五所示內容之通話，惟矢口否認有何販賣愷他命之 犯行，辯稱：伊只是代李庭羽詢問愷他命價格，愷他命的價 格不是伊決定的，是酒店市場供應的價格，很多人會詢問伊 有沒有管道，他們知道伊有管道，李庭羽不是給伊2,000元 ，是給那個「弟弟」，「弟弟」會跟伊回報的原因，是他還 有別的工作，「弟弟」才是藥頭，他收下1,500元，另外500 元他原本希望伊轉交給李庭羽，希望伊下次發薪水時一起給 李庭羽，後面伊有直接加在李庭羽薪水裡面，李庭羽才會誤 解這個東西是伊的，因為他們詢問伊，伊會滿足他們是因為 他們需要伊照顧，不然伊不會做這種沒有賺錢又違法的事情 云云。經查：
⒈上開事實欄二所示之犯罪事實，業據證人李庭羽於本院審理 時結證稱：「（先前是不是向檢察官證稱在101年2月10日曾 經向范姜峻邦購買K他命？）是；（這兩通譯文是不是都是 你跟范姜峻邦之間的通話？）第1通是。第2通不是；（第1 通通話內編號A所說『有需要幫你買菸嗎』，所說的『菸』 是指什麼？）K他命；（編號A的人說『因為最近漲到18，接 受嗎』，之後你說『那不要』，這樣的對話意思為何？）就 是K他命有漲價，我就說那我不要；（編號A的人說『如果你 過來的話我給你15』，是指何意思？）就是我自己去拿的話 ，他就算我1,500元；…（之後你有無跟編號A的人進行交易 ？）我沒有碰到他；（他有無請其他人送K他命給你？）有 來1個弟弟，但那個弟弟我不認識；（那個弟弟給你多少K他 命，你給他多少錢？）他給我1小包K他命，大概3、4克，我 給他2,000元；（為何在對話裡面，你跟編號A的人說議價為 1,500元後，之後為何給那個弟弟2,000元？）因為他沒錢找 我，我就跟那個弟弟說算是過年給他的500元紅包；…（你 交易的金額是1,500元？）我是拿2,000元給他，叫他不用找 ；…（你剛才說因為東西是范姜峻邦的，所以你才可以跟他 殺價？）我是覺得是他們的，但我不知道是不是他的，只要 范姜峻邦能夠決定價錢，我不管是向誰買的，我的目的是只
要付錢拿到貨就可以；（你跟范姜峻邦通話時，在議價時， 他有沒有詢問旁邊的人要賣多少錢給你？）應該沒有吧，價 錢應該是范姜峻邦自己決定的；…（那你於偵查中為何會說 你後來為了捧場，跟阿邦買了1包1,800元的K他命？）因為 當時過年，我經紀人跟我說可否捧場一下，我想說過年給他 捧場一下，我是回答2,000元，我不知道為何會記載1,800元 ，我最後有說我是給2,000元，1,800、1,500應該是電話議 價時講的；（你偵查中這樣的回答，意思是說要捧誰的場？ ）捧我經紀人范姜峻邦他們的場，因為他們是1個經紀公司 ；…（你剛才說東西是他們的，他們是誰？）經紀公司」等 語明確（見本院卷第102至104頁），復有如附表五所示被告 持用門號0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文附卷可 佐（見偵查卷第186頁）。且觀諸如附表五編號一所示被告 范姜峻邦與李庭羽及編號二所示被告范姜峻邦與綽號「弟弟 」男子間之通話內容，確實係被告范姜峻邦主動向李庭羽出 價兜售愷他命並與李庭羽議價，而「弟弟」將愷他命送交李 庭羽後，復回電被告范姜峻邦表示已收受2,000元等節無訛 。則被告范姜峻邦對於愷他命之交易價格既有決定之權，綽 號「弟弟」之人於送交愷他命、收受對價後亦尚需回報予被 告范姜峻邦，顯見與李庭羽交易愷他命之對象應為被告范姜 峻邦至明，是被告范姜峻邦辯稱：伊只是代為詢問愷他命價 格，價格不是伊決定，是酒店市場供應的價格，「弟弟」才 是藥頭云云，實難採信。
⒉按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1 年度台上字第5762號判決意旨參照）；又按販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為 ，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判 決要旨參照）。本案雖因被告范姜峻邦否認販賣愷他命，辯 稱僅係代為詢問酒店市場的供應價格云云，而無從計算出其 販入與販出愷他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參 諸我國查緝販賣毒品愷他命執法甚嚴，對於販賣愷他命者尤 科以重度刑責。又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之
認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高，取得 不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉 有可能甘冒重度刑責而提供愷他命予他人。而被告范姜峻邦 與買受對象李庭羽間僅係酒店經紀人之工作上關係，並無特 別之親屬情誼，且李庭羽證述其向被告范姜峻邦購買愷他命 時，係屬有償之交易行為，已如上述，被告范姜峻邦對於販 賣毒品愷他命之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有 甘冒遭受重刑之風險而提供愷他命予他人之理？顯見其販賣 愷他命予李庭羽，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為販 賣毒品之行為，洵堪認定。辯護人辯稱：此部分行為應僅構 成幫助施用毒品罪云云，顯屬無據。
㈡綜上所述，被告范姜峻邦上開販賣愷他命犯行，事證已臻明 確，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純 質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「 禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上 所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥 品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管 制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」 ，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院 98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函 示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「 按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或 依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本 署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57 條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬 藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三 級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其 藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截 至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本
署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相 關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第 20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條 第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品 非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌 」等內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥 事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之 禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核 准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94 年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知 ，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第2 2條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之 製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛 生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆等情，此有 行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第000000 0000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許 可文件可憑。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應， 藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供 醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量， 要無在外流通之可能，參酌被告2人係提供「K菸」（即將愷 他命粉末置入香菸中吸用）予陳威翔、羅世諭施用及上開扣 案之被告湯豐杰所有之愷他命等情，顯非注射製劑，是被告 2人分別轉讓予如附表一、二所示之人之愷他命並無醫師處 方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他 命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且渠等轉讓之 愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足 以證明被告2人係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷 他命之來源以為認定，故依經驗法則判斷，被告2人轉讓之 愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再按一犯罪 行為同時有兩種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合， 應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決 定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成 立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦
同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為 同時有兩種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依92年7月9日總 統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8 條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1 ，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年。行政 院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第三級毒品達淨重 20公克以上，加重其刑至2分之1，嗣於98年11月20日因應毒 品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持 有」之文字，轉讓毒品部分則未修正，行政院於98年11月20 日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第3款仍規定：轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，加重 其刑至2分之1。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行 之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有 期徒刑7年，兩者相較，後者為重罪。本件被告2人分別於附 表一、二所示之時、地轉讓愷他命予他人，依被告2人及如 附表一、二所示收受人之證述，被告2人轉讓之愷他命數量 顯均未逾淨重20公克，亦無證據足以證明被告2人轉讓之毒 品愷他命數量已逾公告標準，是無毒品危害防制條例第8條 第6項之法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適 用法則，自均應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪論處（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第 2041號判決要旨參照）。是核被告2人，就附表一、二所示 轉讓愷他命之犯行（即事實欄一所載犯行），均係犯藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪。扣案之被告湯豐杰所有之愷他 命1包（毛重3.8220公克、淨重3.6220公克），純質淨重合 計未達20公克以上，且被告2人於轉讓前所持有之愷他命， 無證據證明純質淨重達20公克以上，而依毒品危害防制條例 第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純 質淨重20公克以上者，是被告2人於轉讓前持有愷他命行為 不另成立持有第三級毒品罪，即與本件所成立之轉讓偽藥犯 行間，自無高、低度行為之吸收關係。
二、被告范姜峻邦所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥 ，已如上述，是其明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣 予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪 ，為一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而 依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為 「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」， 經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥 事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優 於輕法」之法理，被告范姜峻邦販賣愷他命之犯行，應優先 適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告范 姜峻邦，就前揭事實欄二所載之犯行，係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本案依卷內證據資料 並無積極證據足認被告范姜峻邦所持有販賣之第三級毒品愷 他命純質淨重達20公克以上，而無從認定其為供販賣而持有 愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，自 無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為 之情形，亦併予敘明。
三、按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品 買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、 收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。查本件事 實欄二所載之犯行，係被告范姜峻邦與買受人李庭羽以電話 商議買賣愷他命之金額及交付方式後，再由綽號「弟弟」之 不詳男子出面為毒品實際交付及收取對價之行為，被告范姜 峻邦與綽號「弟弟」之不詳成年男子對於本件愷他命交易， 顯有犯意聯絡，並均有參與犯罪構成要件行為之實行，皆為 共同正犯。
四、被告湯豐杰所犯上開3次轉讓偽藥愷他命之行為，及被告范 姜峻邦所犯上開3次轉讓偽藥愷他命、1次販賣第三級毒品愷 他命之行為，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。五、衡諸雖同為販賣毒品之人，然其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，兩者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當 與比例原則。查本件被告范姜峻邦就前揭事實欄二所載之販 賣第三級毒品愷他命行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡 習，所為雖屬不該，惟其販賣毒品對象只1人、僅1次，且被 告係因擔任李庭羽酒店經紀人，始起意販賣，其惡性情節顯
較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販多所差 異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告 販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑度猶嫌過重， 依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重當足引起一般人之 同情，顯有憫恕之處，爰就被告范姜峻邦所犯上開販賣第三 級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
六、至被告2人之辯護人雖均主張就渠等所犯轉讓偽藥犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第59條等規 定減輕其刑等語。然查：
㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明文 。惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比 較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於 同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年 上字第2615號判例參照）。本案被告2人就上開附表一、二 所示轉讓愷他命之行為（即事實欄一所載犯行），既有藥事 法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法 規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定 論處，縱被告2人於偵、審中均自白犯行，基於法律整體適 用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。又本案被告2人於警詢筆錄中並未供出毒 品來源，故警方並未繼而查獲任何正犯或共犯情事乙節，此 有臺北市政府警察局中正第二分局102年9月23日北市警中正 二分刑字第00000000000號函在卷可考，已與毒品危害防制 條例第17條第1項規定不符，自亦無從割裂適用之。 ㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。被告2人所犯上開附表一、二所示各3次轉 讓愷他命之犯行，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500萬元以下罰金」，足見立法者已考量犯罪態樣及 社會防衛等因素，而斟酌其法定刑度，以轉讓偽藥對國家、 社會治安之危害程度而言，就轉讓偽藥處以7年以下有期徒 刑，堪認合乎社會一般人之法律情感，尚無過重之虞，亦難 認有何情輕法重之情形，本院分別審酌被告2人轉讓偽藥愷 他命之主觀惡性、犯罪情節、犯罪動機、犯罪後態度及所生 危害等情，得自有期徒刑2月之最低刑度至有期徒刑7年之最 高刑度間自由裁量，認均依法定刑予以量刑，尚難認有情輕 法重情形、足可憫恕或違反比例原則等情事，自無適用刑法 第59條之規定酌減其刑之必要。
七、爰分別審酌被告2人明知愷他命屬毒品危害防制條例所定之
第三級毒品，亦係行政院衛生署明令公告列為管制藥品，對 人體戕害甚重，竟仍基於牟利之意圖而販賣予他人或無償轉 讓他人施用，不僅損及國民健康，亦影響社會治安，惟念其 等販賣、轉讓之次數及對象不多，販賣、轉讓數量不大，獲 利有限，對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，兼衡其等 之素行資料、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段 及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被 告湯豐杰及被告范姜峻邦所犯3次轉讓偽藥犯行部分，分別 定其應執行之刑。而被告范姜峻邦為如附表二所示之轉讓偽 藥行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，同年月25 日生效，原條文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前 項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五 十一條規定定之。」比較新舊法之結果，修正後刑法第50條 之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用 修正後即現行刑法第50條規定。從而，被告范姜峻邦所犯上 開3次轉讓偽藥之犯行，均屬得易服社會勞動之罪，依現行 刑法第50條第1項但書規定，不與上開販賣第三級毒品不得 易科罰金之罪，定其應執行之刑。
八、沒收部分：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。查本 件扣案被告湯豐杰所有之愷他命1包（毛重3.8220公克、淨 重3.6220公克、驗餘淨重3.6218公克），屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，且為供其轉讓他人及自己施用 後所剩下乙節，業經其於本院審理時供承明確，揆諸前揭說 明，應依刑法第38條第1項第1款規定，於附表三編號三所示 犯行所處罪刑項下，宣告沒收之（至鑑驗所耗損之0.0002公 克，既已滅失，爰不為沒收之諭知）。而包裝該愷他命之包 裝袋1個，既無從將其內之愷他命完全與之析離，自應併予 宣告沒收。另其餘扣案之物，被告湯豐杰既否認與本案有關 ，又無其他事證可佐，自無從於本案宣告沒收。
㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第19條第1項定有明文。又共同正犯因相互間 利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原 則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之 沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑 之後，併為沒收之諭知（最高法院92年度台上字第7050號判 決參照）。而共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計 算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執 行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連 帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正 犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑 應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第17 81號判決意旨參照）。經查：扣案之蘋果廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），為被告范姜峻邦所有且 供其用以與李庭羽聯繫之物，亦據其供明在卷，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告范姜峻邦與 綽號「弟弟」之不詳成年男子共同販賣第三級毒品所獲得之 報酬2,000元，雖未扣案，惟揆諸上開法條及判決意旨，自 應於被告范姜峻邦此部分犯行主文項下，諭知其與綽號「弟 弟」之不詳成年男子連帶沒收，且於全部或一部不能沒收時 ，以其等之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第50條第1項但書，判決如主文。本案經檢察官葉耀群到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 11 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 崔玲琦
法 官 黃志中
法 官 王鐵雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐鶯尹
中 華 民 國 102 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬────────────┬─────┬─────┐
│編號│時間 │地點 │收受人 │轉讓人 │
├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┤
│ 一 │101年9月至同年12│臺北市中山區林森北路某酒│陳威翔 │湯豐杰 │
│ │月間之某日 │店（起訴書贅引同市大安區│ │ │
│ │ │忠孝東路酒店） │ │ │
├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┤
│ 二 │101年12月間之某 │臺北市中山區某公園 │羅世諭 │湯豐杰 │
│ │日 │ │ │ │
├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┤
│ 三 │101年12月至102年│臺北市中山區新生北路3段 │范姜峻邦 │湯豐杰 │
│ │3月間之某日 │43號5樓之27 │ │ │
└──┴────────┴────────────┴─────┴─────┘
附表二：
┌──┬────────┬────────────┬─────┬─────┐
│編號│時間 │地點 │收受人 │轉讓人 │
├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┤
│ 一 │101年9月至同年12│臺北市中山區林森北路某酒│陳威翔 │范姜峻邦 │
│ │月間之某日 │店（起訴書贅引同市大安區│ │ │
│ │ │忠孝東路酒店） │ │ │
├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┤
│ 二 │101年12月間之某 │臺北市中山區某公園 │羅世諭 │范姜峻邦 │
│ │日 │ │ │ │
├──┼────────┼────────────┼─────┼─────┤
│ 三 │101年12月至102年│臺北市中山區新生北路3段 │湯豐杰 │范姜峻邦 │
│ │3月間之某日 │43號5樓之27 │ │ │
└──┴────────┴────────────┴─────┴─────┘
附表三：
┌─┬────┬───────┬────────────────────┐
│編│犯罪事實│所犯法條及罪名│ 罪 名 暨 宣 告 刑 │
│號│ │ │ │
├─┼────┼───────┼────────────────────┤
│一│附表一編│藥事法第83條第│湯豐杰明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。│
│ │號一 │1項之明知為偽 │ │
│ │ │藥而轉讓罪。 │ │
├─┼────┼───────┼────────────────────┤
│二│附表一編│藥事法第83條第│湯豐杰明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。│
│ │號二 │1項之明知為偽 │ │
│ │ │藥而轉讓罪。 │ │
├─┼────┼───────┼────────────────────┤
│三│附表一編│藥事法第83條第│湯豐杰明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。│
│ │號三 │1項之明知為偽 │扣案之愷他命壹包（驗餘淨重叁點陸貳壹捌公│
│ │ │藥而轉讓罪。 │克）及該包裝袋壹個，均沒收之。 │
└─┴────┴───────┴────────────────────┘
附表四：
┌─┬────┬───────┬────────────────────┐