臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第318號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 羅宇期（原名羅人軒）
輔 佐 人 羅偉華
被 告 劉宗翰
選任辯護人 余俊儒律師
被 告 劉倏禾
選任辯護人 古宏彬律師（法律扶助律師）
被 告 彭宏丞（原名彭明偉）
劉佳興
上 一 人
選任辯護人 余俊儒律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第3317號），本院判決如下：
主 文
癸○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月；又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑肆月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
辛○○犯如附表編號一至八所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表編號一至八所示之刑，扣案之行動電話壹支（不含其內門號○○○○○○○○○○號之SIM卡）沒收之，未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案如附表編號一至八所示販賣第三級毒品所得財物合計新台幣捌仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯如附表編號九所示之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。如附表編號一至八所示之刑，應執行有期徒刑陸年，扣案之行動電話壹支沒收之（不含其內門號○○○○○○○○○○號SIM卡）；未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表編號一至八所示販賣第三級毒品所得財物合計新台幣捌仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。壬○○犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶叁拾包（毛重捌拾貳點玖玖捌零公克，純質淨重伍拾貳點伍貳捌零公克，取樣零點叁叁陸伍公克鑑驗用罄，驗餘淨重柒拾伍點肆陸壹伍公克）、包覆愷他命之已使用分裝袋叁拾個、未使用之分裝袋貳佰伍拾個（含大分裝袋玖拾參個、小分裝袋壹佰伍拾柒個）、電子磅秤壹台，均沒收之。
戊○○犯共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶叁拾包（毛重捌拾貳點玖玖捌零公克，純質淨重伍拾貳點伍貳捌零公克，取樣零點叁叁陸伍公克鑑驗用罄，驗餘淨重柒拾伍點肆陸壹伍公克）及包覆愷他命之已使用分裝袋叁拾個，均沒收之。庚○○無罪。
事 實
一、癸○○（原名羅○○）、辛○○、壬○○、戊○○（原名彭 ○○）等人均明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品 ，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相 關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法販賣、轉 讓或持有，竟分別為以下犯行：
㈠、癸○○基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國10 1年8月中旬下午某時許，在新北市新店區中正路上某處公園 ，無償轉讓摻入偽藥即含有愷他命之捲菸1根供戊○○施用 ；復於101年9月初下午某時，在新北市新店區寶興路上某處 公園，無償轉讓摻入含有愷他命之捲菸2根供戊○○施用。㈡、辛○○基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有門號00 00000000號行動電話（SIM卡1張未扣案）作為聯絡買賣愷他 命之用，而先後於如附表編號一至八所示之時、地，分別以 如附表所示之數量及價格，販賣愷他命予甲○○、乙○、丙 ○○、甲○○及羅人軒等人。又明知愷他命為偽藥，而基於 轉讓偽藥之犯意，於附表編號九所示之時、地，無償轉讓含 有微量愷他命之吸管1支供丁○○摻入香菸內施用。嗣為警 於102年1月31日持本院核發之搜索票至辛○○等人住處搜索 ，並當場扣得辛○○所有行動電話1支（其內門號000000000 0號SIM卡1張與本案無關）等物，始悉上情。㈢、壬○○於101年12月20日晚間某時，在台北市中山區新濠酒 店內，以新台幣（下同）1萬元之價格，購得含第三級毒品 愷他命成分之白色結晶後，竟轉而起意販賣，基於意圖販賣 而持有之犯意，利用所有之電子磅秤（1台）將該等愷他命 分裝成30包（毛重82.9980公克，純質淨重52.5280公克，取 樣0.3365公克鑑驗用罄，驗餘淨重75.4615公克）而持有之 。嗣於101年12月22日下午6時許，因欲前往台北市景美地區 ，擔心路上遭警臨檢盤查，而在新北市○○區○○路0段00
○0號路旁，連同所有之電子磅秤1台、未使用之分裝袋250 個（含大分裝袋93個、小分裝袋157個），一併交予戊○ ○保管。戊○○明知該等白色結晶30包均含有第三級毒品愷 他命之成分，且數量非少，竟與壬○○基於共同持有愷他命 之犯意聯絡，同意代為保管而共同持有之。嗣為警於同日晚 間10時許，在上址停車場後方之戊○○所騎乘車號000-000 之重型機車置物箱內，扣得該等含有第三級毒品愷他命成分 之白色結晶30包、未使用之分裝袋250個（含大分裝袋93 個 、小分裝袋157個）及電子磅秤1台等物，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面（被告癸○○、辛○○、壬○○、戊○○4人 部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人 於審判外之言詞、書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被 告等4人及其等辯護人於本院準備程序、審判期日均同意作 為證據（見本院審理卷㈠第65頁反面、本院審理卷㈡第40頁 正面、第57頁正面），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證 據，取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，以之作為 證據係屬適當，認均具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，被告 、辯護人及輔佐人均未爭執其證據能力，且亦無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時 ，依法提示調查，使檢察官、被告4人及其等辯護人充分表 示意見，自得作為證據使用。
貳、實體方面：
一、被告癸○○、辛○○、壬○○、戊○○等人部分： 訊據被告癸○○、辛○○、壬○○、戊○○等人對於上揭犯 罪事實，均坦承不諱（見本院審理卷㈠第65頁正面、本院審 理卷㈡第40頁正面、第57頁正面）；且查：⑴、被告癸○○ 被訴之轉讓愷他命犯行，有證人即同案被告戊○○之檢察官
偵訊筆錄可佐（見102年度偵字第3317號偵查卷㈡第348頁） ，⑵、被告辛○○被訴販賣及轉讓愷他命之犯行，有證人即 同案被告癸○○之檢察官偵訊筆錄（見102年度偵字第3317 號偵查卷㈡第311、312頁）、證人甲○○之警詢及檢察官偵 訊筆錄（見102年度偵字第5766號偵查卷㈠第304-306頁、10 2年度偵字第3317號偵查卷㈡第239、336、337頁）、證人乙 ○之檢察官偵訊筆錄（見102年度偵字第3317號偵查卷㈡第3 40頁）、證人丙○○之警詢筆錄（見102年度偵字第5766號 偵查卷㈠第254頁反面、第258頁）、證人丁○○之警詢及檢 察官偵訊筆錄（見102年度偵字第5766號偵查卷㈠第218頁、 102年度偵字第3317號偵查卷㈡第355頁），以及被告辛○○ 與甲○○、乙○、丙○○、丁○○等人間有關販賣及轉讓愷 他命對話之通訊監察譯文（見102年度聲拘字第50號偵查卷 第327、32 9、332、341、343、344、345、347、353頁）足 憑，⑶、被告壬○○被訴意圖販賣而持有愷他命及戊○○被 訴持有愷他命之犯行，有其等之警詢及檢察官偵訊筆錄互核 相符可參（見102年度少連偵第15號偵查卷第9、10、105、1 14、122頁、102年度偵字第5766號偵查卷㈠第80頁、102年 度偵字第3317號偵查卷㈡第33、348頁），及卷附自願受搜 索同意書、台北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表、扣 押物品照片、扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶30包 、未使用之分裝袋250個（含大分裝袋93個、小分裝袋157 個）、電子磅秤1台、交通部民用航空局醫藥中心102年1月 21日醫鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書等可參（見1 02年度少連偵第15號偵查卷第25、32-34、85-96、本院卷㈠ 第49 -51頁）。足認被告等人於警、偵訊及本院審理中出於 任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。被告癸○○ 、辛○○、壬○○、戊○○等人之上開犯行，均已事證明確 ，應予依法論科。
二、愷他命屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感 覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心 搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會 出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模 糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象。長期使用會產生耐藥 性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用愷他命之使用 者會因身體協調性及平衡性失調，導致分散注意力，係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，並 經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，有行政院衛生署管 制藥品管理局93年6月4日管證字第0000000000號函可查，是 除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條
第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得 非法販賣、轉讓或持有。另毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品 未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條 第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第8 3條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為 後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰 之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施 行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數 量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達 加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑 為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法 為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰。從而，被告 癸○○上開2次轉讓愷他命、辛○○如附表編號九所示之轉 讓愷他命之行為，均屬藥事法第83條第1項規定之轉讓偽藥 甚明。又被告癸○○、劉○○所轉讓之愷他命均僅用以摻入 香菸內施用，其量尚微，衡情並未達行政院依毒品危害防制 條例第8條第6項規定授權，於93年1月7日以院臺法字第0000 000000號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於 98年11月20日經行政院以院臺法字第000000 0000號令修正 發布名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容 就轉讓部分並未變更），並不成立毒品危害防制條例第8條 第6項之罪。
三、核被告癸○○上開轉讓愷他命、辛○○如附表編號九所示轉 讓愷他命之所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥 而轉讓罪。起訴書認被告癸○○、辛○○轉讓愷他命之犯行 ，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪 ，雖有未洽；然此部分起訴之社會基本事實同一，應由本院 依法變更起訴法條。被告辛○○如附表編號一至八所示之所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪。被告癸○○、辛○○轉讓、販賣愷他命前持有愷他命之 低度行為，分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告壬○○涉所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項 之意圖販賣而持有第三級毒品罪；被告戊○○所為，涉犯毒
品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二 十公克以上罪。被告辛○○就如附表編號二所示於同一時、 地販賣愷他命各1包予乙○、丙○○部分，係以一販賣行為 同時觸犯二個販賣第三級毒品罪，應依刑法第55條規定論以 一販賣第三級毒品罪。被告戊○○與壬○○就持有上開愷他 命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應就持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上罪之部分，論以共同正犯（意圖販賣而 持有愷他命之犯行，無積極證據足認2人有犯意聯絡及行為 分擔）。被告癸○○所為前後2次轉讓愷他命之犯行，被告 辛○○所為如附表編號一至九所示之販賣愷他命、轉讓愷他 命之犯行，均犯意各別，行為互殊，應均分論併罰。四、減輕其刑：
㈠、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」對於在偵查及審 判中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其 刑，但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法 律整體適用不得割裂原則而為比較適用。本件被告癸○○、 辛○○就轉讓愷他命犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危 害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法 定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，被 告癸○○於偵查及本院審理中雖均自白犯罪、被告辛○○亦 於本院審理中自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查 及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明 （最高法院99年度台上字第1367、2476號判決要旨參照）。 是就被告癸○○及辛○○轉讓愷他命之犯行，尚不得依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡、被告戊○○於警詢及偵查中供出所持有扣案含有愷他命成分 之白色結晶30包，均係被告壬○○交其保管（見102年度少 連偵字第15號偵查卷第9、10、105頁），而供出來源，檢察 官並因而查獲被告壬○○上開犯行，就被告戊○○部分，應 依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。㈢、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其規範意旨， 係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白， 始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪 嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事 實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之 推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發
覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其 犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再 告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明， 應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出 證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明 文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警 察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察（官）調查 犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於 起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑 及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從 於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬 典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟 防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於 嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理 之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障 之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵 訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高 法院100年度台上字第3692號判決要旨參照）。本件被告壬 ○○就其被訴意圖販賣而持有愷他命之犯行，於本院審理中 自白不諱，徵之偵查階段，司法警察及檢察官均僅就扣案之 愷他命是否為其所有而為訊（詢）問，被告壬○○並於檢察 官訊問時坦承扣案之愷他命係其自新濠酒店購入後，交給戊 ○○保管（見102年度少連偵字第15號偵查卷第122頁、102 年度偵字第3317號偵查卷㈡第333頁），司法警察及檢察官 雖均未就其是否意圖販賣而持有扣案之愷他命而為訊（詢） 問，然參諸上開說明，仍應為有利被告壬○○之認定，爰依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。五、酌量減輕其刑：
㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，然販賣第三級毒品之人，其原因動機不一， 販賣之數量亦有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互通 有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法
定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。
㈡、經查，被告辛○○所如附表編號一至八所示之販賣第三級毒 品愷他命犯行，次數雖有8次之多，但其對象均係同學或朋 友，對象特定，且每次販賣數量及所得金額均屬有限，犯罪 時尚未滿20歲，因父親身體健康狀況不佳、失業在家，家庭 經濟困窘而萌販毒之不法動機，與危害社會治安甚鉅之毒梟 要有不同，自被告辛○○上開犯案之主、客觀情節觀之，其 犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條 例第4條第3項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法 重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量 毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告如附表編號 一至八所示各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均依刑法第 59 條規定，酌量減輕其刑。
六、量刑部分：
㈠、爰審酌被告癸○○、辛○○、壬○○、戊○○彼此為同學或 朋友關係，均明知愷他命對於身心健康有莫大戕害，被告癸 ○○無償轉讓愷他命2次，被告辛○○販賣愷他命8次、無償 轉讓愷他命1次，其數量均屬有限，被告壬○○意圖販賣而 持有數量非微之愷他命，被告戊○○代被告壬○○保管愷他 命等物，渠等漠視愷他命之危害性，令受轉讓或買受毒品者 沉迷於毒癮無法自拔，輕則戕害個人身心健康，重則因缺錢 買毒而引發其他犯罪，實為多種不法犯罪之根源，對於國家 、社會及個人之傷害既深且鉅，惟念被告等於行為時，均未 滿20歲，被告癸○○、戊○○現為學生，辛○○有正當職業 ，被告壬○○年紀亦輕，目前擔任服務生，被告辛○○、壬 ○○家庭經濟狀況不佳，並參酌其等持有、轉讓或販賣愷他 命之數量、獲利情形，犯後均坦承犯行不諱，被告癸○○前 無不法犯行，被告辛○○前於101年間因毀損案件，經本院 於101年1月31日以101年度簡字第2號判決判處有期徒刑3月 ，並經本院於101年5月29日以101年度簡上字第68號判決駁 回上訴、緩刑2年確定，緩刑期間自101年5月29日起至103年 5月28日，本件各次犯行均係緩刑期間內故意犯罪，被告壬 ○○前於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於 102年3月27日以101年度訴字第686號判決判處有期徒刑3月
，並經台灣高等法院於102年7月4日以102年度上訴字第1237 號判決駁回上訴確定，被告戊○○前無任何犯罪前科，素行 良好，兼衡被告等人所受教育、智識程度及家庭生活等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告戊○○部分諭知 易科罰金之折算標準。
㈡、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告癸○○、辛○○行為後，刑法第 50條已於102年1月23日修正公布施行，並自同年1月25日生 效，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」被告癸○ ○所犯2罪均為不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，經比 較新舊法之結果，對被告癸○○並無有利或不利可言，是依 一般法律適用原則，應適用裁判時刑法第50條第1項前段規 定，定其應執行之刑。被告辛○○所犯如附表編號一至八所 示之罪，均為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，如附 表編號九所示之罪，則為不得易科罰金但得易服社會勞動之 罪，經比較新舊法之結果，以新法對於被告辛○○較為有利 ，依刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書第4款規定，就 被告辛○○所犯如附表編號一至八所示部分，定其應執行之 刑。
㈢、被告癸○○、戊○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 其等之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，審酌其等因 一時失慮，致罹刑章，本院認其經此偵審程序當知所教訓， 無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款之規定，均併予緩刑3年之諭知，以啟自新 。然審酌被告癸○○、戊○○2人在學期間因欠缺自我克制 能力，而有上開轉讓、持有愷他命之不法犯行，對於個人身 心健康及社會治安均存在相當程度之既存或潛在危害，為使 其等能確切知悉本身所為產生之危害，促使日後更能體認維 護法規範秩序之重要，並強化法治觀念，使被告2人能以義 務勞動方式彌補犯罪所生危害等考量，本院認應於緩刑期間 付保護管束，並課予一定條件之緩刑負擔，令其等均能從中 深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併均依刑法第74條第2 項第5款之規定，諭知被告癸○○、戊○○均應於緩刑期間
內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供60小時之義 務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔， 且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷 其宣告），並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑 期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之 督促，以觀後效。
七、從刑部分：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依 據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。（最高法院98 年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照 ）。
㈡、被告辛○○所有扣案之行動電話1支，為供其販賣愷他命而 與買方聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定沒收之（但扣案門號0000000000號SIM卡1張與此部分犯 行無關，自不得宣告沒收）。未扣案之門號0000000000號SI M卡1張，係被告辛○○所有供其聯絡販賣愷他命所用之物， 據被告辛○○供稱業已滅失（見本院審理卷㈡第99頁反面） ，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或
一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表編號一至八所 示被告辛○○販賣第三級毒品愷他命所得財物合計8700元， 均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之白色結晶30包， 均經檢出愷他命之成分（毛重82.9980公克，純質淨重52.52 80公克，取樣0.3365公克鑑驗用罄，驗餘淨重75.4615公克 ），有卷附交通部民用航空局航空醫務中心102年1月21日毒 品鑑定書（航藥鑑字第0000000、0000000Q號）足憑（見本 院審理卷㈠第49、50頁），連同包覆該等白色結晶而難以分 離之已使用分裝袋30個，係被告壬○○所有意圖販賣而持有 、被告戊○○代為保管而持有之愷他命，均為違禁物，均依 刑法第38條第1項第1款規定沒收之；至於鑑驗用罄之愷他命 既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。扣案未使用之分裝袋25 0個（含大分裝袋93個、小分裝袋157個）、電子磅秤1台， 係被告壬○○所有供其犯意圖販賣而持有愷他命所用之物， 均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○明知愷他命為毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓第 三級毒品之犯意，於102年1月1日凌晨某時許，在新北市新 店區中正路上某處路邊，無償轉讓愷他命予己○○，供己○ ○捲入香菸中施用。嗣為警於102年1月31日持法院核發之搜 索票分別至被告庚○○及己○○等人住處執行搜索，並當場 扣得行動電話等物，始悉上情。因認被告庚○○涉犯毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有 明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度臺上字第2980號判決意旨可參）。查被告庚○
○被訴轉讓第三級毒品愷他命之犯行，既經本院認定其犯罪 不能證明，本判決就此部分，即不再論述所援引相關證據之 證據能力，合先敘明。
三、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯 罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪 事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明 其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據 ）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情 況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得 徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況 逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪 之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、 32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，復依刑事訴訟法第161條第1項規定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上 字第128號判例意旨亦足參照。
四、公訴意旨認被告庚○○涉犯轉讓第三級毒品愷他命之罪嫌， 無非是以：⑴證人己○○於102年1月31日檢察官偵訊時之證 詞，⑵被告庚○○住處經警搜索查扣行動電話等物，⑶證人 己○○住處經警搜索查扣存摺、行動電話等物，為其論據。五、訊據被告固不否認上開時、地經警搜索查獲行動電話等物之 事實，惟堅詞否認有何公訴人所指轉讓愷他命予己○○之犯 行，辯稱：伊與己○○認識十多年，102年1月1日跨完年的 清晨，伊在宜蘭，並未與己○○在新店見面，絕無轉讓愷他 命之情事等語；被告之辯護人並具狀辯稱：起訴書所指被告 庚○○轉讓第三級毒品愷他命之時間，被告庚○○與數名友 人在宜蘭烏石港海邊跨年，準備迎接102年第一道曙光，有
被告庚○○友人之臉書打卡紀錄可證，另由己○○之臉書打 卡紀錄，亦可證當時己○○在三重之涮八方紫銅鍋店慶祝跨 年，被告庚○○及己○○為警搜索時，渠等之住家、身體、 隨身攜帶之物件等處，均未查扣任何毒品等語。經查：㈠、台北市政府警察局內湖分局潭美派出所員警持本院核發之搜 索票，於102年1月31日至被告庚○○住處（新北市○○區○ ○路00號5樓）執行搜索，經查扣行動電話（門號000000000 0）、記事本、電腦主機，並在屏東縣恆春鎮○○路000號前 ，扣得被告庚○○之隨身碟、本票、現金保管條、借據、切 結書等物，有台北市政府警察局內湖分局潭美派出所搜索扣 押筆錄、台北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表在卷可 稽（見102年度偵字第5766號卷㈠第9-15頁）。然此等扣押 物品，與被告庚○○被訴上開轉讓愷他命之待證事實，不具 證據關連性，自不足以作為認定被告上開犯行之證據。㈡、台北市政府警察局內湖分局員警於102年1月31日至己○○住 處（新北市○○區○○路000巷0弄00號）執行搜索，經查扣 台新銀行存摺、電腦主機、行動電話（門號：0000000000） 等物，有台北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、台北市 政府警察局內湖分局扣押物品目錄表在卷可佐（見102年度 偵字第5766號卷㈡第365-368頁）。惟此等扣押物品，與被