臺灣臺北地方法院刑事判決 000年度訴字第317號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周家仲
指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第7105號），本院判決如下：
主 文
周家仲販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮液體肆佰貳拾伍瓶（合計驗餘淨重叁仟玖佰柒拾壹點零壹公克）及其外包裝瓶肆佰貳拾伍瓶、愷他命叁拾玖包(合計驗餘淨重貳佰叁拾玖點零叁公克）及其外包裝袋叁拾玖包、夾鍊袋貳佰枚、搭配門號○○○○○○○○○○之行動電話壹支均沒收。
事 實
一、周家仲明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(俗稱神仙水)及愷他 命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒 品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，惟周家仲基於販入後 轉售牟利之犯意，於民國102年3月25日凌晨2時許，在臺北 市○○區○○○路00號繽紛時尚酒店門口，向真實姓名年籍 不詳綽號「宗岳」之成年男子，以每瓶神仙水新臺幣（下同 ）350元、每100公克愷他命20,000元價格購入含有第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之神仙水430瓶及愷他命250公 克而非法持有之，然未及售出，即於102年3月28日凌晨1時 許，在臺北市○○區○○○路0段00號10樓之7，經警持本院 核發之搜索票執行搜索，扣得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮之神仙水425瓶（驗前總毛重9545.80公克，驗 前總純質淨重約79.49公克，驗餘總淨重3971.01公克）、愷 他命39包（驗前總毛重249.76公克，驗前總純質淨重約234. 39公克，驗餘淨重239.03公克）及其所有用以利於轉售牟利 分裝剩餘之夾鍊袋200枚暨其所有用以與「宗岳」聯絡購毒 轉售事宜之行動電話1支(搭配非具所有之0000000000門號 sim 卡)，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本案公訴人、辯護人及被告於本院對於本判決後述所引用供 述證據之證據能力均表示沒有意見(見本院卷第22頁背面及 第38頁)，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以 之作為證據為適當，是依上述法律明文規定，均得作為證據 。
二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關 連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對 該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能 力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告周家仲於本院審理時坦承不諱（見本 院卷第39至第42頁），證人王鈺文、李紜青、郭俊佑、周家 宏、孫啟紘、黃家濠、潘暐、洪毓均、方冠婷、王媺綺於警 詢中亦證述查獲經過明確(見偵卷第16至第64頁)，並有臺北 市政府警察局中山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品照片、對於現場嫌疑人及證物照片等在卷可佐（見 偵卷第77至80頁、第88至第94頁、第95至第97頁)，且有扣 案之神仙水425瓶及愷他命39包為憑，而前開毒品經送鑑定 ，結果確分別含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成 分（驗前總毛重9545.80公克，驗前總純質淨重約79.49公克 ，驗餘總淨重3971.01公克）及愷他命（驗前總毛重249.76 公克，驗前總純質淨重約234.39公克，驗餘淨重239.03公克 ），此有內政部警政署刑事警察局102年4月16日刑鑑字第 000000 0000號號鑑定書在卷可稽（見偵卷第144頁及背面） 。至被告固於警詢、偵查、本院羈押庭訊問時否認有販毒， 辯稱僅自身施用云云(見偵卷第11至第13頁、第111頁、本院 102年度聲羈字第93號卷第7頁背面)，而於偵查中、本院準 備程序中陳稱伊自己要施用，後來才想到要賣(見偵卷第132 頁、本院卷第21頁背面)，惟經被告於審理時坦認：「宗岳 」(即「阿岳」、「阿月」、「中月」，見本院卷第40頁)交 付毒品同時就告訴伊可轉賣毒品，且伊取得購買之毒品當下 ，就已想過可以透過賣毒品的方法賺錢解決經濟困難，至伊
之前稱伊自己要施用，後來才想到要賣，係因為之前伊未被 問到細節部分，並未說清楚，始為上開陳述等語(見本院卷 第41頁及背面)，是被告已於本院審理時自白甚詳，被告應 係基於意圖營利而購入上揭毒品，被告前揭任意性自白核與 事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、按3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命，依其成癮性、濫用 性及對社會危害性，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓。又所謂販賣 行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 (1) 意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著 手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院 25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪 即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但 其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階 段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之 著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社 會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有 罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不 論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（ 例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持 有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上 開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出 ，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最 高法院101年第6、7次、第10次刑事庭會議決議參照）。查 被告基於營利意圖一次販入第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮，伺機賣予不特定人牟利，惟尚未賣出即遭 查獲，依上開最高法院決議意旨，被告業已該當販賣行為之 著手，惟尚未賣出，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(原起訴書所引 法條為意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟業據公訴檢察官於
102年10月23日本院審理期日當庭更正起訴法條為販賣第三 級毒品未遂罪，是本院無庸再予變更法條)。被告意圖販賣 而持有上開第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告業已著手於販賣行為之實施，惟尚未售出任何毒品， 其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯 之刑度減輕之。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時 使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制 毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、 簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵 查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規 定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法 院100年度臺上字第533號判決意旨參照）。查被告於本案偵 查及審判中均自白確有販入第三級毒品愷他命及3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮，並欲販售牟利之事實，已如前述，自有毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，應予減 輕其刑，並依法遞減其刑。
三、另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項規定甚明。此所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年度臺上字第264號、100年度臺上字第7133號判決參照）。 經查，本案被告固於偵查中供稱其毒品來源為真實姓名年籍 不詳、綽號「阿岳」(即「宗岳」、「阿月」、「中月」)之 成年男子(見偵卷第111頁、116頁、第131至第132頁)，惟查 ，檢警依被告提供之情資實施偵查後，迄本院判決前尚未查 獲「阿岳」有販賣毒品予被告之犯行，有臺北市政府警察局 中山分局102年7月29日北市警中分刑字第00000000000號函 附卷可查（見本院卷第29頁）。準此，被告此部分所供述之 「毒品來源」是否為真，尚無從證明，其所為核與「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構成要件不符。從而 ，本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之
適用。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。毒品對社會危害之深且廣，此 乃一般普遍大眾皆所周知，被告竟仍為貪圖一己之利，無畏 嚴刑之峻厲，購入大量毒品，漫延毒害，戕人身心，是綜觀 被告犯罪當時，其犯罪情狀並無客觀上足以引起一般人同情 而顯然可憫之處，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘 明。
四、爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及 社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需 ，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍圖轉售牟利而販 入第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當， 兼衡其意圖營利販入愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之 數量非微，一旦流入市面，危害甚鉅，惟念其犯後坦承犯行 且多次表達悔意，態度尚可，且上開毒品未及售出即遭查獲 ，尚未產生嚴重實質危害，暨其素行、犯罪動機、目的、手 法、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒 。
五、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表乙份存卷可查，其因一時失慮，致 涉犯本案罪行，惟犯後已坦承犯行，深具悔意，本院認被告 經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執 行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年 。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重 要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑 宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第93條第 1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，另依刑法第74 條第2項第5款之規定，諭知被告於緩刑期間之本判決確定後 2年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義 務勞務，以勵自新兼收惕儆之效。若被告不履行此一負擔， 且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其 宣告。
六、沒收之諭知：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰
之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項 後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但 不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或 持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品 之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及 持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上等罪之沒收，並 無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項 第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年 度臺上字第338號等判決意旨參照、最高法院100年度第3次 刑事庭會議決議意旨參照）。從而，扣案之第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之神仙水425瓶，驗前總毛重9545. 80公克，玻璃瓶總重5571.30公克，驗前總純質淨重約79.49 公克，另取樣3.49公克，於鑑定時用罄，失其違禁物之性質 ，不另為沒收之諭知外，應依刑法第38條第1項第1款之規定 沒收之；又扣案之第三級毒品愷他命39包，驗前總毛重 249.76公克，包裝塑膠袋總重10. 58公克，驗前總純質淨重 約234.39公克，另取樣0.15公克，於鑑定時用罄，失其違禁 物之性質，不另為沒收之諭知外，均應依刑法第38條第1項 第1款之規定沒收之。又盛裝扣案第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮425瓶、愷他命包裝袋39包，均用以包裝毒品 ，防止毒品逸散、受潮，無法與毒品完全析離，即屬違禁物 ，不問屬於犯人與否，併應依刑法第38條第1項第1款規定， 於被告上開罪刑宣示項下併為沒收之諭知。
(二)查扣案夾鏈袋200枚、APPLE牌行動電話門號0000000000號1 支，均係被告所有（見本院卷第22頁、第38頁及背面），並 分別用以分裝扣案之愷他命，及與「宗岳」聯絡購入毒品事 宜，均係供犯毒品危害防制條例第4條犯罪所用之物，爰依 該條例第19條第1項規定併為沒收之諭知，至該門號之晶片 卡並非被告所有，亦據其供陳在卷（見本院卷第22頁、第38
頁及背面），此部分不予宣告沒收。
(三)扣案之磅秤2台，並非被告所有，而係「宗岳」所有之物， 業據被告供述明確在卷(見本院卷第22頁、第38頁及背面)， 故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 吳勇毅
法 官 林幸怡
法 官 周泰德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁
中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。