臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第452號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃況鈿
選任辯護人 何家怡(扶助)律師
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察
官提起公訴（101年度偵緝字第1223號），本院判決如下：
主 文
黃況鈿共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定，處有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年。
事 實
一、黃況鈿於民國100年1月間，在臺北市萬華區龍山寺前廣場， 應姓名年籍不詳之成年人所屬之不法集團成員(無證據證明 有未滿18歲之人)邀請，明知大陸地區人民非經主管機關許 可，不得進入臺灣地區，竟與該成年人等共同基於使大陸地 區人民非法進入臺灣地區犯意聯絡(無足夠證據證明黃況鈿 有營利意圖)，以假結婚方式使大陸地區女子得以非法入臺 ，遂由不法集團安排，於100年1月20日至大陸地區湖北省武 漢市與大陸地區女子何明輝（業經臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官以101年度偵字第11230號為不起訴處分，已於101年6 月15日執行強制出境）辦理結婚登記，取得結婚公證書後， 再由黃況鈿持向財團法人海峽交流基金會辦理認證，經該會 實質審查後，於同年2月24日取得該會（100）核字第015644 號證明書，再於同年3月3日，由黃況鈿填載大陸地區人民入 出臺灣地區申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配 偶來臺團聚資料表，持向內政部入出國及移民署(下稱移民 署) 申請何明輝以其配偶之身分來臺團聚，經承辦人員為實 質審查後，因未能發覺前述假結婚之實情，而憑以核准發給 入出境許可證，嗣於同年6月29日，大陸地區人民何明輝來 臺以團聚名義非法進入臺灣地區，居住在臺北市○○區○○ ○路0段0巷00號黃況鈿之租屋處，但由姓名、年籍不詳，綽 號「老大」之前揭不法集團成員安排從事賣淫之工作。惟因 何明輝於100年8月15日未能通過面談，本應於同年月29日限 期前出境，何明輝見事跡敗露，遂不告而別，搬離前開住處 至「老大」安排之新北市板橋區懷仁街某處租屋居住。嗣於 101年2月29日下午約8時50分，何明輝在新北市三重區中山 路中山停車場為警查獲，始查悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新北市專勤隊 移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察 長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、何明輝101年3月4日警詢中陳述：
(一)按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連 續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述 與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而 未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據；本 章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用 之，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別 定有明文。次按司法警察（官）依法調查犯罪嫌疑人犯罪情 形及蒐集證據時，固得詢問犯罪嫌疑人，惟在詢問犯罪嫌疑 人時，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其 立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由 意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故倘違背上開規定，其 所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應依刑事訴訟法 第158條之4規定審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀 意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑 人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨 禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官 ）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權 保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之 (最高法院101年度臺上字第2891號判決參照)。 另按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條之規定，除 應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。 又刑事訴訟法第43條之1第1項規定：「第四十一條、第四十 二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問 、搜索、扣押時，準用之。」同條第2項則規定：「前項犯 罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因 情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者 ，不在此限。」依其立法理由之說明，該條第2項之規定， 係基於「以維人權，並兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由 1 人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取 供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢 問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調 查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前 揭但書規定之情形外，應不得僅由1人詢問並製作警詢筆錄 ，否則其所踐行之訴訟程序即難謂適法(最高法院101年度臺 上字第1900號判決參照)。末按除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌保障人權及公共利益之均衡維護，刑 事訴訟法第158條之4亦有明文。
(二)經查，證人即犯罪嫌疑人何明輝於司法警察調查中所為之陳 述（筆錄見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第11230號 卷《下稱板檢卷》第7至第10頁，詳細問答見本院卷第97頁 背面至第104頁)，本院於102年3月29日當庭勘驗證人何明輝 該次警詢錄音光碟結果，該警詢錄音長達60分鐘以上，先後 有2次錄音中斷之情形，固足認本件警詢筆錄製作過程，有 未連續錄音之情形等情無誤，有該日勘驗筆錄附卷可參(見 本院卷第104頁背面)。質之證人即任職移民署專勤事務第一 大隊新北市專勤隊警員黃況鈿於本院中結證稱：伊是製作 101 年3月4日警詢筆錄之人，當天筆錄若有中斷的現象應該 是因為電池沒電，因為我們當時是用小型的錄音機錄音，錄 音機係裝電池，惟該錄音機何時沒電伊無法判斷等語(見本 院卷第139至第140頁)，並有移民署專勤事務第一大隊新北 市專勤隊102年6月19日函陳報查證結果如上附卷可證(見本 院卷第117頁)。從而，該警詢筆錄確因錄音機械電池因素導 致有錄音中斷之事由，而違反刑事訴訟法第100條之2準用 100 條之1應全程連續錄音之規定。次查，依板檢卷警詢筆 錄所示，詢問人及紀錄人均由警員黃況鈿所為(見板檢卷第 10頁)，質之證人黃況鈿於本院審理時亦結證稱：伊當時在 瞭解何明輝之前所做的筆錄，恐怕有涉及犯罪或其他內情， 因伊比較有經驗，當時另有1位警員林科員因要負責值班案 件，在人力配置上可能也不完全許可兩人同時製作該份筆錄 ，所以由伊負責詢問及製作筆錄之工作等語(見本院卷第139 頁背面至第140頁)，是以，證人何明輝於101年3月4日之警 詢筆錄，固因事實上不能之原因，始由證人林瑞發詢問及製 作筆錄，惟因該次筆錄並未全程錄音，故無刑事訴訟法第43 條之1第2項後段規定之適用，認違反刑事訴訟法第43條之1 第2項前段不得僅由1人詢問並製作警詢筆錄之規定無誤。(三)惟證人何明輝101年3月4日之警詢筆錄固有違反應全程錄音 及不得僅由一人問並製作警詢筆錄之情形，然刑事訴訟法所 規定之全程連續錄音係在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保 詢問程序之合法正當，而該日筆錄經本院當庭勘驗錄音光碟 後，本院認為警員係以一邊詢問一邊製作筆錄方式為之，警 員詢問過程尚屬平和，並無任何不當詢問之情形，且錄音中 斷前後，證人何明輝回話方式及態度亦未有明顯不同等情， 有前揭勘驗筆錄在卷可證(見本院卷第104頁及背面)，證人 林瑞發於本院審理時亦證稱：錄音中斷之前跟之後的部分， 伊確定有連續錄音等語(見本院卷第140頁)，難認證人何明 輝之101年3月4日警詢供述有何遭員警不當取供之違法情事 ，依前揭最高法院判決意旨，警詢筆錄之錄音縱有中斷，或
係由一名員警單獨詢問或製作筆錄，固有所瑕疵，然本院查 無受詢問人何明輝遭違法取供之情事，堪認其陳述係出於自 由意思，復審酌警員並無故意違反上開規定之意圖，且其等 違背該法定程序之情節非重等節，就侵害受詢問人權益而言 亦非嚴重，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比 例原則等，仍應認該警詢筆錄仍有證據能力。
(四)又按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第3款定有明文。其所謂「具有可信之特別情況」，係指其 陳述係是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性 而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或 有特別可信之情況而例外具有證據能力。又上開規定所指「 具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之 特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件 有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性 ，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實 存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之 人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據 能力（最高法院96年度臺上字第2799號判決意旨參照）。查 本件證人何明輝已於101年6月15日遣返出境，有移民署101 年9 月24日移署資處寰宇字第0000000000號函及所附資料存 卷為憑（見本院卷第12頁、第13頁），依大陸地區人民進入 臺灣地區許可辦法第19條第3項第6款規定，自出境之翌日起 ，於一定期間內不予許可其申請進入臺灣地區停留，其不予 許可期間為5年至10年。證人何明輝於本院審理時既仍在上 開辦法所定不予許可進入臺灣地區之一定期間內，事實上無 法於審理期日傳喚到庭陳述，並接受詰問，是其目前所在不 明無法傳喚，又證人甲○○亦於本院中結證稱：伊當時在製 作筆錄的過程當中，不需要對被告施以壓力且何明輝回答筆 錄的內容，態度自然，且從頭到尾都交代清楚等語(見本院 卷第138頁及背面)。況證人何明輝於司法警察101年3月4日 調查中所為之陳述(見板檢卷第7至第10頁，本院卷第97頁背 面至第104頁勘驗筆錄)，核與其於101年8月8日在偵查中之 供述大致相符（見板檢卷第31至第32頁），證人何明輝於該 次警詢中，亦有對其有利及不利之回答，但其係因逾期居留
之緣故而遭查獲，離境已成必然，且其未能清楚交代結婚來 台後為何離家在外工作，故於司法警察質問下坦白假結婚等 情，尚無奇怪轉折或不自然之處，復證人何明輝於警詢最後 亦陳述該警詢所述係屬實在並於筆錄上簽名捺印，是可推論 其陳述時之外在環境及情況，均無妨礙證人何明輝出於自由 意志陳述之因素，且有可信之特別狀況，其證述之內容亦為 證明犯罪事實存否所必要。是依上開規定，證人何明輝於 102 年3月4日警詢中之所述有證據能力。
二、證人何明輝101年5月15日偵查中陳述： 按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信情況，始否 定其得為證據，是得為證據之被告以外之人於偵查中所為陳 述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此詰問權欠缺，非 不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證 據。惟是否行使詰問權，屬被告自由，倘被告於審判中捨棄 詰問權，或證人客觀上有不能受詰問情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使可言（最高法院97年度臺上字第5347號判決意 旨參照）。查本院於102年6月7日當庭勘驗播放證人何明輝 於101年5月15日檢察官偵查時訊問光碟結果，可知檢察官訊 問何明輝之方式，係採一問一答方式，且檢察官問話態度語 氣平順，何明輝亦能理解檢察官問話而為回答，僅回話較為 小聲，中間過程亦有繕打按鍵聲，此參本院勘驗筆錄即明（ 見本院卷第111頁至第114頁背面），顯見檢察官之訊問態度 並不足以影響其供述，故認何明輝於此次陳述亦具有任意性 。況證人何明輝於101年6月15日出境，依照前揭說明，事實 上無法於審理期日傳喚到庭陳述，並接受詰問，且其於偵查 中向檢察官所為陳述，業經依法具結，足以擔保其陳述內容 信用性，有結文存卷為證(見板檢卷第33頁)，而辯護人又未 釋明舉證究有何顯不可信之情，是證人何明輝偵查中證詞， 自具證據能力（最高法院97年度臺上字第4815號判決參照） 。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。 本案公訴人、辯護人及被告於本院準備及審理程序中，除證
人何明輝於101年3月4日警詢中之陳述、101年5月15日偵查 中之陳述外，對於本判決後述所引用供述證據之證據能力均 未爭執(見本院卷第115頁)，且迄於言詞辯論終結前均未聲 明異議，認以之作為證據為適當，均得作為證據。四、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關 連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對 該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認：伊於100年1月與何明輝在中國大陸辦理結 婚登記，取得結婚公證書後，並向移民署申請何明輝來臺團 聚，何明輝於同年6月29日進入臺灣等語，惟矢口否認有何 使大陸人民非法進入臺灣地區犯行，辯稱：伊與何明輝係真 結婚，但後來因何明輝未通過面談，面談隔天後就失蹤，伊 亦有報警。伊亦有向妹妹黃寶貴領取退休金新臺幣(下同)數 10 萬元以支付旅費至大陸結婚云云。
(一)查被告與何明輝在湖北省武漢市辦理結婚登記，取得結婚公 證書，嗣何明輝以其配偶之身分來臺團聚各情，除據被告供 承無訛，復經證人何明輝於偵查中證稱在卷（見板檢卷第31 至第32頁、本院卷第110至第115頁勘驗筆錄所示)，且有大 陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書（見板檢卷第11至 13 頁）、結婚公證書(見板檢卷第16至第17頁)、財團法人 海峽交流基金會（100）核字015644號證明書(見板檢卷第14 至15 頁）、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料 表(見板檢卷第18頁）、何明輝旅客入出境記錄查詢資料(見 板檢卷第22頁）在卷可稽，是此部分事實，並無疑義。(二)次查，證人何明輝於警詢、偵查中陳稱：伊跟被告是假結婚 名義來臺，伊跟被告在大陸舉辦之婚禮是伊請「靈芝」所安 排假結婚，伊在大陸宴客時即係演一場結婚的戲。又伊請「 靈芝」幫忙安排至臺灣工作，並透過「靈芝」介紹壹位叫「 老大」之人至臺灣，「老大」幫伊安排來臺後從事賣淫之工 作等事宜，伊給其之仲介費18萬元是以來臺工作後賺的錢為 代價，伊已藉由從事賣淫工作清償。伊沒有跟被告一起住( 此部分偵查筆錄誤載為「但我們有跟他一起住」)等語甚詳 （見板檢卷第8至第10頁、本院卷第97頁背面至第104頁勘驗 筆錄；板檢卷第31頁背面至第32頁、本院卷第111頁背面至 第114頁背面勘驗筆錄），其證詞互核相符，且適可解釋其 面談不過即不告而別離家在外賣淫之原因，兼衡酌證人何明 輝當無損人害己，故捏虛詞構陷被告，致己須遣返回大陸，
亦受偽證罪嫌追訴處罰風險之必要與可能，是其證稱其與被 告結婚並非出於真意之證詞，應堪採信。至證人何明輝固於 100年8月15日在移民署接受面談時陳稱伊與被告是真結婚云 云(見本院卷第83至第86頁)，及101年2月29日第一次警詢時 陳稱：伊入境係為與被告結婚，伊入境時係住臺北市○○○ 路0段0 巷00號，目前住在旅館，在臺灣期間只有幫忙打工 ，伊現在不知道被告人在何處云云(見板檢卷第5至第6頁)， 惟證人何明輝如確與被告結婚，何以離開住處後並未與被告 聯絡，亦不知被告現今在何處，故其前揭證述，已非無疑， 況證人何明輝於偵查中亦結證稱：伊來臺後有與被告見面約 4、5次，係因在機場面談並未通過，所以與其見面聊天，希 望之後的面談可以通過，嗣伊之後會從環河南路2段15號搬 走，是因為接受移民署面談未過，伊擔心被遣返回大陸等語 (見板檢卷第31頁背面、本院卷第114頁勘驗筆錄所示)，是 證人何明輝於移民署及第一次警詢時陳述與被告是真結婚乙 事，顯係為躲避移民署及警方認定其與被告間係屬假結婚而 為之陳述，故本院以為，就證人前揭於移民署接受之面談及 第一次警詢時之陳述，均不足採。
(三)被告固辯稱伊與何明輝是真結婚，伊有向妹妹告知伊要結婚 ，並向其領取伊寄放之退休金數10萬元云云，惟證人即被告 妹妹甲○○於本院審理時結證稱：有聽被告講他要結婚，並 有向伊領取其寄放伊家的現金30萬元退休金，並稱是要結婚 之用，惟被告要結婚並無通知伊，被告未給伊喜帖，故伊沒 有去，伊也不知被告配偶是否為大陸人等語（見本院卷第 142 頁背面至第143頁），是證人甲○○固證稱被告有向其 領取現金30萬元以作為結婚用途，惟其證述，至多只能證明 被告曾向其領取現金30萬元，尚難認被告確實用於結婚之用 途，而被告亦於本院自承：伊自己處理寄放於妹妹之30 萬 元，且伊係自己處理該金錢，但伊亦不清楚30萬元如何花用 之細項。又伊結婚之相關費用證明，均無憑證等語(見本院 卷第149頁背面、第70頁)，是被告事後領取該現金30萬元， 其是否確實均支付在結婚費用上，並無其他佐證得以確認， 自難遽認被告之抗辯，堪信屬實，況證人黃寶貴既為被告親 妹，衡情當於踐行結婚儀式或宴客時通知證人黃寶貴、親友 觀禮到場，以共表祝福慶賀心意，此為人情交誼之常，然被 告竟未通知，證人甲○○亦對被告結婚對象、時地毫無所悉 ，亦不知被告是否實際舉行婚禮，實乖悖常情，顯證被告係 因明知與何明輝非真意結婚，始未敢大方廣知親友，以免假 結婚一事遭曝洩，故被告所辯與何明輝為真結婚云云，委無 足採。
(四)況查，被告於100年8月15日接受移民署面談時，供承：伊與 何明輝一起住，我們有一同至士林夜市、中正紀念堂、故宮 博物院遊玩，伊有購買電腦給何明輝，但家裡是否有無線上 網並不知道，伊亦有購買手機給她，另伊在家中並未抽煙， 家中無煙灰缸等情（見本院卷第79頁至第82頁），其中關於 是否購買手機、家中是否有無線上網、手機、有無抽煙習慣 等，顯與何明輝於同日接受移民署面談時供稱：我們有去萬 華夜市、外雙溪、中正紀念堂遊玩，家中有無線上網，係被 告請人裝的，另被告有抽煙習慣，伊亦無手機之情節不符（ 見板檢卷第72頁）。另被告於偵查中先稱：伊是經由路邊仲 介介紹認識何明輝，伊係去澳門娶她，另伊忘記結婚宴客照 片在何處拍云云(見板檢卷第13、第14頁)，復於本院準備程 序供承：何明輝是大陸湖北人，但係湖北何處伊不知道，是 何明輝帶伊去的，又當時其職業為何伊不記得，伊應該是在 餐廳吃飯時，跟何明輝認識云云（見本院卷第89頁），旋即 改稱：伊是經由別人介紹才認識何明輝云云，末於本院審理 時再改稱：伊所謂有人介紹是指介紹人跟伊稱有人在餐廳打 工，伊可以去該餐廳看看，故伊自己去該家餐廳認識何明輝 云云(見本院卷第148頁及背面)，是被告就何明輝實際居住 處、結婚喜宴場所竟均不復記憶，實乖違常情，況對於交往 經過、地點及何明輝之職業，更是前後陳述有所不一，況被 告經本院提示板檢卷所附照片請其確認除何明輝外，是否認 識他人一事，被告陳稱：除何明輝阿姨外，伊均不認識，伊 也不記得何明輝母親在照片何處等語(見本院卷第149頁背面 )，益徵被告與何明輝根本無經營情感之實並基此進而互許 終身真意，證人何明輝所稱兩人係假結婚一節，應屬信實， 被告與何明輝非真意結婚且被告對此知之甚詳等節，至堪認 定。
(五)被告另辯稱：伊在何明輝失蹤後隔天即申報云云。惟查，依 卷附被告親填移民署臺北縣專勤隊受理大陸地區行方不明人 口案件登記表，被告所寫何明輝失蹤日期為100年8月16日， 卻遲至100年8月30日始向警方查報（見本院卷第73頁），是 被告並未在何明輝失縱後立即申報警方協尋，衡情，如被告 確與何明輝憑真意結婚，何以於何明輝離開住處後兩星期始 向警方報案，是被告事後申報失蹤人口之舉動，僅係圖飾刑 責，要難據為有利之認定。
(六)至被告及其辯護人欲聲請傳喚證人何明輝，惟前已述及，其 已於101年6月15日出境，依前揭大陸地區人民進入臺灣地區 許可辦法，何明輝於本院審理時既仍在上開辦法所定不予許 可進入臺灣地區之一定期間內，事實上無法於審理期日傳喚
到庭陳述，況本案事證已明，故未如所請，不再傳喚，附此 敘明。
(七)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
(一)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反 同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區 罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，若使大陸地區人民以 假結婚真入境脫法方式進入臺灣地區，即該當本罪。次按臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第1項對於違反同條 例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區 之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護 臺灣地區安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上合法性 予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」，故 在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實結婚證明辦理相關戶籍登 記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持入境許可文件 雖係入出境主管機關核發，形式上為合法，惟係以詐欺方法 取得，即不具實質上合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高 法院92年度臺上字第40號、94年度臺上字第1064號判決意旨 參照）。
(二)核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第1項使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。公訴意旨雖 認被告與某姓名不詳成年人間就使大陸人民非法進入臺灣犯 行共同涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項 之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，然訊之被 告堅詞否認有何意圖營利，經查，證人何明輝固於偵查中證 述：伊每月給被告3萬元等語(見板檢卷第31頁背面、本院卷 第112頁背面勘驗筆錄所示)，然查，遍閱卷內證據，除何明 輝上揭證述外，並無其他證據可資佐證被告確曾與何明輝約 定得按月收取3萬元一情屬實，復查無被告曾收取任何款項 之事證，何明輝於警詢時稱這3萬元都是「老大」安排，伊 不知道怎麼給等語(見本院卷第100頁反面)，前後證詞，亦 非一致，「事證有疑，利歸被告」，自難單憑證人何明輝片 面指述，遽認被告有營利意圖；是尚不得單憑被告與何明輝 有假結婚之事實，即遽認被告有共同意圖營利之犯意聯絡或 已獲得任何經濟上之利益，公訴意旨認被告共同涉犯臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，容有未洽， 惟起訴之基本事實同一，本院亦已當庭告知可能涉犯之罪名 供被告防禦，爰依法變更起訴法條。又被告與某姓名不詳成 年人「老大」及其集團成員(無證據證明有未滿18歲之人)間 就使大陸地區人民非法進入臺灣犯行具犯意聯絡及行為分擔
，應論以共同正犯。爰審酌被告身為中華民國人民，竟自願 充當人頭，與大陸地區成年女子何明輝以假結婚之方式，以 達使何明輝入境來臺居留之目的，對於國家入出境管理之危 害非輕，惟念及被告並無前科紀錄，素行良好，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其係充當假結婚之人頭， 尚非俗稱「蛇頭」之非法來臺之兩岸仲介，參與情節較輕， 兼衡其犯後否認犯行及犯罪動機、目的、手段、所生損害等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。再查，被告既 無前案紀錄，其亦當庭自承：伊沒有想到會發生這些事情。 且信任別人才吃虧，之後不會這樣等語(見本院卷第150頁) ，是被告經此偵查及審理程序，應已知所警惕，而無再犯之 虞，本院綜合各情，認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟 自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 林幸怡
法 官 周泰德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官 李玟郁
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
附錄法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。